CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL934-2023 Radicación n.° 90316 Acta 11 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de marzo de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y reconoce personería a la sociedad World Legal Corporation S. A., representada legalmente por Miguel Ángel Ramírez Gaitán, Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 2 para que actúe en representación de Colpensiones en los términos del poder general otorgado1.

A su vez, se acepta la sustitución de dicho poder en la abogada María Alejandra Ríos Henao2. I.

ANTECEDENTES Juan Carlos López Castrillón llamó a juicio a Colpensiones y a Old Mutual S. A. para que se declarara: i) que su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), fue nulo y, ii) que, por tanto, para todos los efectos legales, se encontraba válidamente afiliado al de prima media con prestación definida (RPMPD).

Pidió, adicionalmente, que aquellas respondieran por las costas procesales y lo que resultare demostrado. Narró que nació el 4 de abril de 1959; que entre el 20 de octubre de 1976 y el 31 de enero de 1997 cotizó 212,90 semanas en el ISS, hoy Colpensiones; que estuvo vinculado como servidor público ininterrumpidamente entre el 16 de noviembre de 1982 y el 22 de septiembre de 1992, aportando a Cajas de Previsión nacionales y territoriales 212,14 ciclos.

Aseveró que el 13 de enero de 2000 se trasladó del RPMPD al RAIS; que el asesor del fondo privado no le entregó información transparente sobre la ventajas y desventajas de 1 F. ° 25 a 26, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022035750354», cuaderno digital de la Corte. 2 F. ° 27 ib. Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 3 dicho régimen; que no le efectuó proyecciones; que le manifestó que podría pensionarse a cualquier edad y que su derecho estaría en riesgo en el ISS, pues iba a desaparecer.

Puntualizó que ha cotizado a la AFP codemandada desde febrero de 2000, acreditando, a mayo de 2017, 408,57 semanas; que, durante su permanencia en dicha administradora, tampoco ha recibido ninguna asesoría; que el 25 de enero de 2017 solicitó ante aquella la proyección de su pensión y la entrega de la constancia de asesoría; que Old Mutual S. A. respondió el 14 de febrero siguiente, indicándole que él aceptó todas las condiciones del régimen, que la ilustración se suministró conforme a las normas vigentes y que, en caso de continuar cotizando, su mesada ascendería a $3.191.000, pero si cesaba en los aportes sería de $2.376.000.

Destacó que el 27 de febrero de 2017, pidió la nulidad de su traslado a la administradora del RAIS y a Colpensiones, la cual fue despachada desfavorablemente por la segunda al día siguiente, mientras que la primera, guardó silencio (f.° 2 a 8, cuaderno principal). Old Mutual S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento y de traslado de régimen del actor y las solicitudes presentadas por éste.

Dijo sobre los demás, que no le constaban o que no eran supuestos fácticos. Formuló como excepciones de mérito las de Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 4 prescripción de la acción de nulidad, «cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación» y buena fe (f. ° 46 a 70, ib). Colpensiones se resistió a las súplicas.

Aceptó la fecha de natalicio del accionante, las peticiones radicadas y la respuesta otorgada por dicha entidad. Dijo que los restantes no le constaban. Propuso los medios exceptivos perentorios de inexistencia del derecho y de la obligación, «excepción error de derecho no vicia el consentimiento», buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas e innominada o genérica (f. ° 109 a 134, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá el 16 de enero de 2020, absolvió a las enjuiciadas de los pedimentos del actor, a quien condenó en costas (acta de f. ° 172, en relación con el CD de f.° 169, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, el 11 de marzo de 20203, al decidir la apelación del demandante, confirmó la primera decisión y no impuso costas. 3 Audiencia reconstruida en diligencia celebrada el 24 de junio de 2020 (f. ° 196, cuaderno principal).

Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 5 Dijo que debía determinar si era procedente: i) declarar la «nulidad» del traslado de régimen y, en caso de que así fuere, si ii) debía ordenarse el retorno del reclamante al RPMPD. Precisó que tendría en cuenta todo el material probatorio aportado, así como los artículos 13, 61 y 112 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 5° y 11 del Decreto 692 de 1994 y el Decreto 720 de 1994, así como las sentencias de la Corte «identificadas con las radicaciones 31989, 31314, 33083, 56174, 65791, 68838 y 68852».

Tuvo por acreditado que el accionante: i) se trasladó de régimen a la edad de 40 años, contando con 143.29 semanas cotizadas al ISS y 57.28 laboradas a entidades públicas (f.° 135 y 11, respectivamente); ii) no era beneficiario del régimen de transición, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 35 años y menos de 15 de servicios; iii) no estaba incurso en ninguna prohibición para cambiar de régimen, pues no tenía 55 de los primeros ni gozaba de pensión de invalidez; iv) suscribió la «solicitud de vinculación» al RAIS de manera libre, espontánea y sin presiones y, v) recibió y conoció el reglamento del fondo, así como el plan que seleccionó, tal como se dejó constancia en el mismo formulario (f.° 71, ib).

Adujo que el cambio de régimen pensional cumplió con los requisitos del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 6 dicho precepto permitía que la manifestación de voluntad se efectuara en formatos preimpresos, de donde emergía que aquel fue libre, espontánea y sin presiones; que se le asesoró sobre todos los aspectos e implicaciones del mismo al régimen de ahorro individual y que no existía razón alguna para que la AFP se lo negara, pues según los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994, le estaba vedado rechazar una solicitud cuando la persona cumplía los requisitos para tal fin.

Agregó que el accionante es abogado y conocedor de la Ley 100 de 19993, como lo manifestó en su interrogatorio; que el error de derecho, según la definición doctrinal, se refiere a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico y por expreso mandato del artículo 1509 del CC, no vicia el consentimiento; que el afiliado aceptó en su interrogatorio que la decisión de trasladarse obedeció a que el asesor le habló de unas bondades del régimen y que sabía la situación por la que estaba pasando el ISS, que llevó a la liquidación de la entidad, lo cual desvirtuaba la inducción al error, porque no existió discordancia entre lo pretendido y lo obtenido que era el traslado de régimen.

Resaltó que el promotor de la demanda no negó que se le hubiere suministrado información, sino que esta fue deficiente, […] supuesto fáctico que permite corroborar que, efectivamente Skandia, Hoy Old Mutual le suministró asesoría al demandante sobre los aspectos e implicaciones, al punto que al aplicar los Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 7 artículos 10 y 11 del Decreto 720 de 1994, que se refieren a las responsabilidades y obligaciones de los promotores, se encuentran cumplidas en la medida en que se le entregó al demandante el reglamento del fondo como dejó constancia […] y durante la vigencia del vínculo ha recibido la información que ha estado contenida en los extractos, como lo reconoció el demandante en el interrogatorio.

Estimó que, según lo dicho por la Corte en «sentencia proferida con radicado 68838», los jueces evalúan el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que correspondía cumplirse, de manera tal que, para el año 2000, no existían los compromisos generados con la Ley 1328 de 2009, es decir, con posterioridad al traslado; que si bien las administradoras tienen la responsabilidad de brindar asesoría desde la expedición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que los aspectos pensionales están regulados en la misma norma, sin que su desconocimiento pueda servir de excusa, acorde con el salvamento de voto de la sentencia «68852».

Reiteró que las consecuencias del traslado operan en virtud de la ley, de la cual era conocedor el actor, pues, en virtud de las funciones que ejercía por su trabajo, debía aplicar la Ley 100 de 1993, como lo aceptó en su interrogatorio. Planteó que, para aplicar el precedente jurisprudencial, los supuestos fácticos deben ser iguales (CC C836-2001); que la Corte ha declarado «la nulidad o ineficacia» del traslado en casos en los cuales los petentes tenían un derecho adquirido o una «expectativa próxima de pensión», lo que no acaece en este asunto, por cuanto al señor López Castrillón le faltaban Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 8 20 años para arribar a la edad de jubilación cuando se trasladó (13 de enero de 2000), pues para dicha calenda tenía 40 y tal requisito se incrementó con la Ley 797 de 2003 a 62 años y 1300 semanas aportadas.

Explicó, en perspectiva de la forma en que se define el monto pensional en ambos regímenes, que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación no pasa de ser una simple estimación en la que inciden múltiples variables; que la afectación del monto de la prestación por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado, […] se hace presente, entre otras razones, por la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C1024- 2004, pero que no tienen incidencia en la validez de la voluntad del traslado del sistema general de pensiones, máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen y en este caso no fue agotado por la demandante dentro del periodo que correspondía. Concluyó que se acreditó que el petente recibió la información, por lo que no se configuraba un acto inexistente; que no se demostró un vicio del consentimiento que diera paso la nulidad del mismo, pues no se trató de un objeto o causa ilícita, error de hecho, fuerza o dolo: que tampoco estaban dados los supuestos legales y jurisprudenciales para declarar la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS (actas de f. °180 y196 y CD de f. ° 195, ib).

Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se revoque la decisión inicial y se acceda a las pretensiones, condenando en constas «como corresponda» (f. ° 4, archivo «Recursos Extraordinarios Casación Memorial_2021062337276», cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse conjuntamente, por su afinidad temática y argumentativa. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia confutada quebranta directamente la ley sustancial por «falta de aplicación» de, […] los artículos 48 y 53 de la Carta Política y violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 145 del CPL, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 21, 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 y 34 ibidem modificado por el art. 10 de la Ley 797 en cita y 1502 y 1508 del Código Civil e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994, artículo 272 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 10 Asegura que del contenido de la sentencia «radicado 31989 de 2008, reiterada en las sentencias radicados 31314 de 2008 y 33083 de 2011», emerge una sub regla relativa a que, en casos donde se pretende la nulidad del traslado, se invierte la carga de la prueba, correspondiéndole a la administradora de pensiones acreditar que actuó con la debida diligencia en el suministro de información clara, racional y objetiva al afiliado.

Refiere que la debida asesoría para la correcta selección de régimen, que la Constitución (artículo 48) y la ley (literal b) del artículo 13 Ley 100 de 1993), pretenden asegurar como principio universal, implica como obligación para el promotor de la AFP, el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensiónales, a fin de que en su labor de ilustración sobre el producto ofrecido pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación específica acerca de lo que más le conviene y lo que podría perjudicarle a quien pretende migrar de esquema de pensiones.

Señala como equivocada y apartada de la postura de la Corte la deducción del Tribunal, según la cual, la declaratoria de ineficacia solo procede cuando se tiene un derecho adquirido o una expectativa próxima de pensión y que la inversión probatoria solo opera cuando se es beneficiario del régimen de transición, en tanto el amparo constitucional y legal en estos casos involucra a todos los afiliados (CSJ SL12136-2014).

Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 11 Endilga desacierto a la conclusión del colegiado relativa a que, para la fecha del cambio de régimen, no existía obligación de información y que, en todo caso, debía estudiarse de acuerdo con la norma vigente para dicha época, pues esta Corporación ha orientado que dada la naturaleza y debida diligencia en cabeza de los fondos privados de pensiones, desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley 656 de 1994 o el Decreto 720 de 1994, la carga de la prueba se traslada a las AFP, debiendo demostrar que actuaron con la debida diligencia en el suministro de información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314).

Insiste en que no se le suministró la información debida del traslado; que es ilógico considerar que los extractos ilustraban sobre el derecho pensional; que el juez plural desconoció que el haz probatorio demostró la omisión en que incurrió el fondo privado, no solo al momento del traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el RAIS; que solo en respuesta a derecho de petición efectuado con ocasión del proceso, Old Mutual S. A. proyectó la mesada; que en el año 2011, antes de incurrir en la prohibición legal para retornar al RPMPD, se le pudo informar sobre las alternativas con las que contaba, pero no se hizo así. Recalca que la carga de la prueba se impone en cabeza de la AFP, en tanto debe verificar la idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización y/o profesionalismo de los Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 12 vendedores o promotores (artículo 4° Decreto 720 de 1994), así como el deber de suministrar información suficiente, amplia y oportuna a los posibles afiliados al momento de la promoción del traslado o su revisión (artículo 12 ibidem), en razón de ser esta información la esencia, el principal o único motivo a tener en cuenta por el afiliado para la toma de tan trascendental decisión. Aduce que la no satisfacción de dicha carga constituye un elemento de juicio suficiente para anular o invalidar el acto de afiliación al RAIS, cuando nace en virtud del traslado del RPMPD, ya que era obligación del fondo de pensiones cumplir el presupuesto del artículo 1508 del CC; que la asesoría cobra importancia en tratándose de las referencias técnicas y legales que sustentan el sistema y que diferencian el monto pensional a obtener en cada uno de los regímenes; que debió, por lo menos, informársele sobre la destinación de cada uno de los porcentajes de su aportes, así como los requisitos para obtener la prestación por vejez en ambos subsistemas (CSJ SL4964-2018).

Sostiene que, en los términos del precepto 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, sin que se libere de ella aportando los documentos suscritos ni llenando los espacios vacíos de los que tiene en su poder, sino que debe demostrar realmente que la información plasmada correspondía a la realidad y atendía las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; que el formulario de afiliación no es prueba suficiente del Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 13 suministro de información (CSJ SL12136-2014).

Memora que existe ineficacia de la afiliación cuando quiera que: i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la ilustración brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del CC, corresponde a las AFP allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993; que de acuerdo con la jurisprudencia, una de las consecuencias de la nulidad es la devolución, por parte del fondo, del 100 % de lo recibido (CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989) Plantea que el juez de la alzada debió aplicar el canon 272 de la Ley 100 de 1993, que prevé la inaplicación de disposiciones lesivas a los asociados cuando quiera que con ellas se menoscabe la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores, dándole prevalencia a los principios mínimos del precepto 53 Constitucional (f. ° 4 a 12, archivo ib).

VII. RÉPLICA Colpensiones defiende, frente a la impugnación en su conjunto, que según el artículo 4° del Decreto 2241 de 2010, existen obligaciones en cabeza de los afiliados al sistema Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 14 general de pensiones; que el silencio de estos en el transcurso del tiempo se entiende como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado y la única forma de desvirtuarlo es demostrando la preexistencia de una fuerza que hubiere viciado el consentimiento; que de acuerdo con el deber de información explicado en la sentencia CSJ SL17595-2019, cuanto más experto es el afiliado, menos asimetría existe con la información del mercado.

Añade que existen actividades de los afiliados que dan cuenta de un verdadero entendimiento del sistema y que se han denominado como actos de relacionamiento (CSJ SL413- 2018); que respecto a la presunción de los artículos 9° y 1509 del CC, la Corte Constitucional en decisión CC C993-2006 señaló que el error de derecho no da lugar a la nulidad del negocio jurídico; que en la CC C1024-2004 y CC SU062-2010 se precisó que el derecho a la libre elección no es absoluto y, por ende, tampoco lo es el derecho a trasladarse.

Dice que de los artículos 48 y 334 de la CP, emerge que la declaración injustificada de ineficacia del traslado al RAIS afecta la sostenibilidad financiera del sistema y pone en peligro el derecho fundamental a la seguridad social (CC T489-2010). Reprocha que con la declaración de nulidad de la afiliación o ineficacia del traslado se crea de manera injustificada y desproporcionada una obligación con efectos patrimoniales en cabeza de Colpensiones, «única administradora del RPMPD», que alberga un mayor número Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 15 de afiliados (f.° 1 a 7, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022035750354», ibidem).

Old Mutual S. A. indica que el ataque de derecho inserta argumentaciones fácticas, lo que no es posible en un cargo orientado por la senda jurídica y, además, no cuestiona todos los argumentos del Tribunal, que atañen con que: i) el recurrente es abogado y conocedor de la Ley 100 de 1993; ii) en todo caso el error de derecho no vicia el consentimiento; iii) el monto de la pensión se decide cuando se cumplen los requisitos para acceder a ella y no al momento de la afiliación y, iv) el impugnante no hizo uso del periodo de gracia para retornar al RPMPD.

Precisa que el colegiado: i) tuvo por demostrado que el afiliado recibió asesoría al trasladarse de régimen y no desconoció la obligación de información en cabeza de las AFP; ii) no soslayó las reglas ni la jurisprudencia sobre la inversión de la carga de la prueba y, iii) consideró los criterios para aplicar el precedente en el caso puntual, así como que no fue determinante para aquel la circunstancia de que el acudiente en casación no tuviera una expectativa legítima (f. ° 8 a 11, archivo «[…]2022035442723», ib).

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión confutada por trasgredir indirectamente la ley sustancial, en el sub motivo de aplicación indebida del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 16 de 1993; 48 y 53 de la CP; 167 del CGP, aplicable en virtud del 145 del CPTSS; 1502 y 1508 del CC. Arguye que dicho quebrantamiento acaeció como consecuencia de los siguientes yerros manifiestos de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la afiliación a SKANDIA PENSIONES Y CESANTIAS S. A. por parte del señor JUAN CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN, se dio luego de haber sido debidamente asesorado por la AFP y estar preparado sobre los aspectos e implicaciones del traslado. 2. No dar por demostrado, estándolo, que SKANDIA PENSIONES Y CESANTIAS S. A. no entregó al señor JUAN CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN al momento del traslado información fundamentada, transparente y oportuna sobre los efectos y consecuencias del traslado de Régimen pensional, así como de no estar preparado sobre este especifico tema pensional para dimensionar los riesgos que se presentarían. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que durante el tiempo de afiliación del señor JUAN CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN a SKANDIA PENSIONES Y CESANTIAS S. A. se cumplió con el deber de información permanente mediante los extractos que le hacía llegar la AFP. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la información contenida en los extractos enviados por la AFP no contienen información o son el medio expedito para concluir los beneficios pensionales del afiliado. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que para la fecha de traslado del señor JUAN CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN a SKANDIA PENSIONES Y CESANTIAS S. A. no existía obligación por parte de las Administradoras del RAIS de dar información completa, oportuna y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que efectivamente las AFPs siempre desde su vigencia, han tenido la obligación de suministrar información completa, oportuna y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 7. Dar por demostrado, sin estarlo, que la sola firma del formulario de traslado conlleva la manifestación libre y voluntaria, debidamente informada del demandante, señor JUAN Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 17 CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que efectivamente con la sola firma del formulario de vinculación del señor JUAN CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN a SKANDIA PENSIONES Y CESANTIAS S. A., no se puede concluir estar el afiliado debidamente informado sobre los efectos y consecuencias del traslado de Régimen pensional. 9. No dar por demostrado, estándolo, que SKANDIA PENSIONES Y CESANTIAS S. A. asaltó en la buena fe al señor JUAN CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el entonces ISS al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad por ella administrado.

Relaciona como pruebas calificadas apreciadas equivocadamente: 1. Libelo introductorio. 2. Formulario de afiliación y/o traslado. 3. Copia cédula ciudadanía del recurrente. 4. Copia historia laboral expedida por COLPENSIONES. 5. Copia historia laboral consolidada expedida por SKANDIA S. A. 6. Interrogatorio de parte formulado al señor JUAN CARLOS LOPEZ CASTRILLÓN. 7.

Interrogatorio de parte formulado a la AFP SKANDIA S. A. Apunta que el colegiado omitió apreciar: 1. Escrito de contestación de demanda por parte de la AFP SKANDIA S. A. 2. Proyecciones de la pensión de vejez. Señala que el juzgador plural no observó que desde el gestor se pretendió la declaratoria de nulidad y/o ineficacia del traslado al RAIS debido a la falta de información transparente, eficiente y veraz al momento de suscripción del respectivo formulario, información que, desde el nacimiento del RAIS con la Ley 100 de 1993, ha sido imperativo suministrarla, siendo la omisión de tal obligación lo que se Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 18 traduce en el engaño al que fue sometido por parte de la otrora SKANDIA; que en el debate probatorio, la discusión de las condiciones de eficacia del traslado «viciado» por no ser libre y voluntario, fue la razón principal del proceso adelantado.

Asevera que era imposible tener su traslado como libre y voluntario con la sola suscripción del formulario de afiliación; que dicho documento, así como el interrogatorio de parte absuelto por él, fueron indebidamente apreciados ya que de ellos no afloraba el conocimiento previo del cambio de condiciones pensionales, ni el consentimiento informado, sino que, el primero, es un documento o formato que contiene una aceptación general de dicho régimen, no siendo viable al suscriptor modificar dicha manifestación, convirtiéndose así en un contrato de adhesión y, el segundo, no llevaba a concluir que, por haber desempeñado cargos relacionados con el sistema general de pensiones, tuviera una preparación respecto de su futura pensión. Acentúa que la Corte, en la «sentencia 31989 del 9 de septiembre de 2008», adoctrinó que las AFP no se exoneran de cualquier tipo de responsabilidad afirmando que el afiliado firmó una solicitud de traslado donde se lee que la decisión fue voluntaria, libre, espontánea y sin presiones; que Old Mutual no aportó prueba ni siquiera sumaria de la asesoría supuestamente suministrada; que el engaño causado por la asimetría en la instrucción lo pueden sufrir beneficiarios o no del régimen de transición, por manera que cualquier persona puede solicitar la ineficacia de su traslado Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 19 (f.° 12 a 15, archivo «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial_2021062337276», ib).

IX. RÉPLICA Old Mutual S. A. denota que el colegiado entendió con acierto el objetivo del proceso y lo pretendido en la demanda ordinaria, así como lo dicho en la contestación; que aquél no concluyó que el traslado fue libre y voluntario con la sola suscripción del formulario de afiliación, pues lo cierto es que ello lo infirió de lo manifestado por el recurrente en su interrogatorio de parte, confesión que no fue controvertida en el cargo.

Recrimina que la impugnación no realizó ningún esfuerzo para demostrar cuál fue el error en la valoración de las copias de la cédula de ciudadanía y de las historias laborales de Skandia y Colpensiones, interrogatorio de parte «formulado a la AFP Skandia» y proyecciones de la pensión de vejez. Enfatiza que el censor es abogado, por lo que no podía alegar su total desconocimiento respecto del sistema general de pensiones; que la ineficacia de un acto jurídico, cuando se sustenta en la falta de un consentimiento informado, no puede obedecer a criterios generales aplicados en forma indiscriminada, sin tener en cuenta las condiciones particulares del afiliado, entre ellas, el grado de conocimiento que pueda tener de las normas legales (f. ° 9 a 11, archivo Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 20 «Recursos Extraordinarios_Casacion_Memorial De Partes E intervinientes_2022035442723»).

X. CONSIDERACIONES Aunque en el cargo inicial se planteó la «falta de aplicación» y, a pesar de que se puede entender que ello se dirige a adjudicar la infracción directa de la normativa a que se refiere (CSJ SL994-2017, CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019), lo cierto es que, de su lectura completa se comprende que lo que se quiso proponer fue la violación medio del artículo 167 del CGP que llevó a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así como la infracción directa de los preceptos 272 ibidem y 12 del Decreto 720 de 1994.

Además, si bien se introdujeron cuestionamientos atinentes a la valoración del acervo probatorio, tal circunstancia es superable excluyéndolos del control de legalidad por no resultar acordes con el sendero escogido (CSJ SL3155-2022, CSJ SL2002-2022, CSJ SL2003-2022, CSJ SL2012-2022, CSJ SL2290-2022, CSJ SL1148-2022, CSJ SL874-2022, CSJ SL413-2022, CSJ SL154-2022).

Ahora, a pesar de que uno de los cuestionamientos se formuló por la senda fáctica, emerge en indiscutido: i) que el señor López Castrillón nació el 4 de abril de 1959 (f.° 11, cuaderno principal); ii) que se afilió al RPMPD el 20 de octubre de 1976 (f.° 136, ib); iii) que el 13 de enero de 2000 suscribió formulario de afiliación a Skandia, hoy Old Mutual Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 21 S. A. (f.° 71, ibidem); iv) que el traslado al RAIS se hizo efectivo a partir del 1° de marzo de ese año (f.° 83, ib) y, v) que solicitó la nulidad de su migración al esquema de ahorro individual y consecuente regreso al RPMPD, pero le fue negado por Colpensiones (f. ° 17 a 19, ibidem).

Por tanto, la Corte determinará si el Tribunal: i) por la vía directa, incurrió en la violación medio del artículo 167 del CGP (carga de la prueba), lo que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así como la infracción directa de los preceptos 272 ibidem y 12 del Decreto 720 de 1994 (primer cuestionamiento) y, ii) por la senda fáctica, si aplicó indebidamente la primera norma citada y los artículos 1502 y 1508 del CC (segundo cargo).

Sobre el particular se constata que, en efecto, como lo denuncia la acusación en el primer ataque, según lo precisó esta Corporación en la sentencia CSJ SL5442-2021, a la que se remite en aras de la brevedad, el Tribunal se apartó injustificadamente de la línea jurisprudencial vigente, lo que le llevó a incurrir en los yerros endilgados, porque, en contraposición a lo que aquél consideró, la doctrina probable construida en torno a esa normativa ha insistido en referir: 1.

Que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, ha de abordarse desde la institución de la ineficacia, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, por cuanto, en ese específico Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 22 aspecto, debe acudirse a lo regulado para las nulidades sustanciales en el artículo 1746 del CC (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021). 2.

Que, en ese caso, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS impone el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibieron (capital, rendimientos, cuotas de administración, comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros previsionales) de forma plena, retroactiva e indexada, lo que incide en las inscripciones posteriores en diferentes AFP, que administraren esos recursos (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022). 3.

Que, por lo anterior, es inadecuado i) exigir a los reclamantes, demostrar la existencia de vicios del consentimiento (CSJ SL4360-2019); ii) considerar que lo que se configura es un error de derecho que no invalida el acto (CSJ SL2279-2021) y, iii) encontrar saneada la omisión endilgada en los actos de relacionamiento (CSJ SL1561- 2022), el desinterés del potencial afiliado en conocer más datos sobre el sistema o en el grado de instrucción del mismo (CSJ SL3349-2021). 4.

Que el deber de información en cabeza de las entidades de seguridad social, pese a su evolución normativa, siempre ha aparejado la obligación imperativa de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado (CSJ SL1688-2019), esto es, de entregar la descripción comparada, en lenguaje simple y comprensible Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 23 «de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones» (CSJ SL1452-2019). 5.

Que corresponde a la demandada demostrar que para el momento en que ocurrió el cambio de régimen, brindó al peticionario la ilustración necesaria y suficiente, porque la denuncia de que ello no sucedió, es una negación indefinida que invierte la carga de la prueba y, en todo caso, según el artículo 1604 del CC, es a aquella a quien le corresponde acreditar el deber de diligencia (CSJ SL1688-2019). 6.

Que, por consiguiente, «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia» (CSJ SL3778-2021). 7. Que, para pretender la ineficacia de la decisión de migración, no es necesario que «[ ] el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información» (CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).

Todo lo cual precipita el quiebre la segunda decisión, porque el análisis jurídico inadecuado del asunto, endilgado Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 24 en el cargo inicial, además conllevó al Tribunal, de la manera en que la censura se lo increpa en el segundo ataque, a dar por demostrado, sin estarlo, que Old Mutual S. A., antes Skandia, cumplió con el deber de información para permitirle al afiliado que su escogencia de nuevo régimen jubilatorio fuera libre, en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, conforme a las reglas decantadas en precedencia, como le correspondía a la AFP demostrar el cumplimiento del deber sobre el que se discurre, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual, en todo caso, no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegaron para esos efectos, contrario a lo decidido por la segunda instancia, se imponía declarar ineficaz la afiliación del señor López Castrillón al RAIS.

En consecuencia, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, para absolver a las enjuiciadas, consideró que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, cada proceso donde se solicite la ineficacia debe ser analizado, en tanto no puede aplicarse la misma solución irrestrictamente a todos, ya que no se trata de sentencias de Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 25 unificación; que según el artículo 112 de la Ley 100 de 1993, ninguna administradora puede rechazar la afiliación de quien no se encuentre inmerso en las prohibiciones del artículo 61 ib., ni desincentivarla al advertir que no le es conveniente.

Razonó que para deducir la ineficacia de la afiliación (artículo 271 ib), que debía demostrarse el vicio en el consentimiento; que en la demanda no se refirió si quiera a la fuerza, mientras que el dolo y el error no se configuraron; que ello emergía del formulario de afiliación, donde se consignó que para ese momento el recurrente era abogado, estando en capacidad de analizar las disposiciones normativas que rigen el sistema; que para dicha época (año 2000) era presidente de una sociedad fiduciaria, lo que implicaba que debía tener conocimiento en temas financieros y de aseguramiento; que para tal calenda no tenía expectativa de estabilidad laboral; que en el 2012 fungió como gerente del Consorcio Colombia Mayor, cuando ya regía la Ley 797 de 2003, la cual debía conocer.

Coligió del interrogatorio de parte del demandante que «en la escogencia de casa, vehículo y colegio de los hijos obr[ó] como un buen padre de familia en la administración de sus negocios», por lo que sí sopesó su decisión de traslado; que el móvil de su afiliación al RAIS fue salvaguardar sus aportes. Resaltó que la Corte Constitucional ha orientado sobre la razonabilidad de las restricciones de los traslados; que para el año 2000 no existía una regulación tan exigente como Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 26 la actual en lo atinente al deber de información (min. 46:46 a 1:17:36 del CD de f. ° 169 del expediente).

Inconforme con la decisión, el promotor de la acción la apeló argumentando que: i) el formulario de afiliación es un acto de adhesión que por sí mismo demuestre la información suministrada; ii) no tiene relevancia el conocimiento que tenga el afiliado, sino la asesoría que se le brinde, misma que se debe verificar al momento del traslado y no con posterioridad a dicho acto; iii) la carga dinámica de la prueba implica que le corresponde a la AFP demostrar que actuó con diligencia en el suministro de la ilustración necesaria; iv) el deber de información ya existía para la época del traslado, pues el mismo está consagrado en los artículos 10, 11 y 12 del Decreto 720 de 1994; v) del interrogatorio de parte afloraba que el Consorcio Colombia Mayor manejaba los recursos y garantizaba el pago de los subsidios, que como presidente de La Fiduprevisora no tenía por qué conocer el funcionamiento del sistema y que los extractos no contenían información relevante y, vi) la Corte ha adoctrinado que no solo se causa un perjuicio a quien es beneficiario del régimen de transición, Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 27 sino a todos quienes no se les suministró la información debida (min. 1:17:44 a 1:23:31 audio ib).

En tal escenario, para resolver los temas de apelación la Sala se remite a lo dicho en casación en lo que respecta a las pautas jurisprudenciales fijadas para asuntos como el que ahora resuelve en sede de instancia, agregando que, en la sentencia inicial, no se tuvieron en consideración los principios de necesidad y transparencia en la forma orientada en la ya citada sentencia CSJ SL373-2021.

Tal consideración porque la reflexión probatoria del juez unipersonal es contraria a la realidad procesal, pues lo que emerge es que la AFP no brindó al actor la información en la forma exigida por la jurisprudencia, ya que ciertamente el único medio de convicción en el que descansa la defensa de la accionada es el formulario de afiliación, mismo que, como quedó explicado en sede extraordinaria, no demuestra que se hubiese suministrado al reclamante la ilustración que extraña, en los términos exigidos por aquella fuente, para que se pueda considerar que la decisión fue libre e informada.

En efecto, huelga reiterar que la suscripción de los formularios de afiliación es insuficiente (CSJ SL1421-2021), en tanto no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 28 porque nada refiere sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales».

Conclusión probatoria que se robustece con lo manifestado por la representante legal de Old Mutual al rendir interrogatorio de parte (min. 2:55 a 10:55, ib), pues en él admitió que no existía respaldo documental alguno, adicional al formulario, que diera cuenta de la información entregada al afiliado al momento de la suscripción del mismo.

De otro lado, contrario a lo colegido por el juez inicial, lo manifestado por el accionante en su interrogatorio (min: 11:03 a 34:01, ibidem), en el sentido de que para la época del traslado era abogado y presidente de la Fiduciaria La Previsora, no podía relevar a la AFP accionada de la demostración del deber de información que le asistía pues, tal y como lo ha orientado esta Corporación, el grado de instrucción del afiliado no implica que las AFP desconozcan sus deberes de información (CSJ SL949-2021).

Además, como lo recalca el impugnante, el cumplimiento de tal obligación se verifica al momento mismo del acto de afiliación, sin que su omisión se subsane por el conocimiento que con posterioridad adquiera el afiliado respecto de temas pensionales, como erradamente lo insinuó el juez unipersonal al endilgarle al actor que, cuando fue gerente del consorcio Colombia Mayor (2012), ya debía tener conocimiento de la Ley 797 de 2003 y debió buscar asesoría Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 29 o acompañamiento, lo que se afirma pues, el supuesto conocimiento del sistema lo adquirió, en todo caso, doce años después del traslado de régimen.

Así entonces, no se constata que la afiliación del demandante a Skandia, hoy Old Mutual S. A., el 13 de enero de 2000 (f.° 71 ib), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conlleva a revocar la decisión inicial, para en su lugar, declarar que el traslado al RAIS efectuado por el señor López Castrillón fue ineficaz, que no nulo, pues aunque lo solicitado en la demanda fue esta última consecuencia, lo cierto es que, tal como se dijo en sede de casación, la trasgresión al deber de información, cuando se realiza un cambio de régimen pensional, debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (CSJ SL1452-2019, CSJ SL4360-2019).

Ahora bien, la carencia de efecto en la escogencia del RAIS, implica el retorno al RPMPD de todos los emolumentos que en ese régimen se percibieron (capital, rendimientos, cuotas de administración y comisiones, aportes para las garantías de pensión mínima, más seguros previsionales), de forma plena, retroactiva e indexada (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021 y CSJ SL2369-2022).

Todo lo expuesto, se traduce en que Old Mutual S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual del solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 30 rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos, debe entregar: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que el actor permaneció en el RAIS (CSJ SL17595-2017;

CSJ SL4989-2018; CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020). Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula: VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones Además, se ordenará que, al momento de cumplirse estas disposiciones, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

En punto de las excepciones, huelga acotar que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689- Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 31 2019 y CSJ SL3199-2021).

Los demás medios exceptivos que pretendían demostrar la eficacia del traslado, se tienen por resueltos, implícitamente. Costas de ambas instancias a cargo de las demandadas en favor del señor Juan Carlos López Castrillón. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de marzo de dos mil veinte (2020) en el proceso ordinario de seguridad social que instauró JUAN CARLOS LÓPEZ CASTRILLÓN a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a OLD MUTUAL SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS S.A. Sin costas en casación por lo dicho en considerativa.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del dieciséis (16) de enero de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado al Régimen de Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 32 Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por el señor Juan Carlos López Castrillón, a través de Skandia, hoy Old Mutual S. A., el 13 de enero de 2000.

SEGUNDO: CONDENAR a OLD MUTUAL S. A. hoy SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., a que devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual de Juan Carlos López Castrillón, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados de acuerdo con la fórmula explicada en las consideraciones, durante todo el tiempo que el actor permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: Costas conforme lo expuesto en la parte motiva. Radicación n.° 90316 SCLAJPT-10 V.00 33 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA