República de Colombia Corle Suprema de Justicia Sala de Casulla Laboral Sala da Deacandssilda N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL934-2021 Radicación n.° 83025 Acta 9 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 20 de octubre del 2017, en el proceso que en su contra y de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. adelantó JORGE ELIÉCER QUINTERO GONZÁLEZ.
I.
ANTECEDENTES Jorge Eliécer Quintero González llamó a juicio a Protección SA y a Colpensiones con el propósito de que se declarara: (i) la nulidad de su «traslado o afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y (ii) la calidad SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 83025 de beneficiario de la transición pensional, por contar más de 40 arios a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
Además, solicitó que se condenara a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones al o reajuste o reliquidación» de su pensión de vejez, aplicando una tasa de reemplazo del 90% sobre el ingreso base de liquidación que le resultara más favorable; las diferencias pensionales, indexación y costas. Para fundar sus peticiones relató que: nació el 22 de octubre de 1953; a 1 de abril de 1994 superaba los 40 arios de edad; el 1 de febrero de 2002, fecha en que contaba con más de 1.000 semanas cotizadas al ISS, se afilió a Protección SA, entidad que no cumplió con el deber de información, ni le explicó las consecuencias que implicaban tal vinculación. Narró que el 24 de abril de 2014 solicitó ante Colpensiones el reconocimiento de la prestación contenida en el art. 12 del Acuerdo 049 de 1990, entidad que por Resolución GNR 319226 del 12 de septiembre de 2014 concedió la pensión de vejez contemplada en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, mod. por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003; en contra de la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, resueltos en actos administrativos 41789 del 23 de febrero de 2015 y VPB 60558 de septiembre 9 de 2015 que la confirmaron, bajo el argumento según el cual, por el traslado de régimen ocurrido SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 83025 el 1 de febrero de 2002 no tenía derecho a conservar el régimen de transición pensional.
Agregó que en agosto 23 de 2016 solicitó la reliquidación pensional, negada por resolución GNR 302196 del 12 de octubre de 2016, por no cumplir 15 arios de servicio a 1 de abril de 1994; resaltó que a la entrada en vigor del Acto Legislativo 1 de 2005, contaba con 750 semanas cotizadas (f.° 3-14, cuaderno de primera instancia). Al contestar la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, se opuso a las pretensiones.
De los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor, y la expedición de los actos administrativos. Formuló la excepción de prescripción y las que denominó inexistencia de la obligación, innominada o genérica, y buena fe de la demandada. En su defensa precisó que el demandante era beneficiario del régimen de transición pensional por edad más no por tiempo, en tanto a 1994 contaba con 11 arios de cotizaciones al sistema; agregó que, por haberse trasladado de régimen pensional, el actor perdió el derecho a conservar la transición, razón por la que no era posible acudir al Acuerdo 049 de 1990 (f.' 54-61, cuaderno de primera instancia).
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., se resistió a los pedimentos. Aceptó el SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 83025 momento en que el actor nació y las razones expuestas por Colpensiones en Resolución VPB 60558 del 9 de septiembre de 2015 y GNR 302196 del 12 de octubre de 2016 para negar el reconocimiento de la prestación. Anotó que el traslado se hizo efectivo el 1 de mayo de 1997 y no el 1 de febrero de 2002, como lo sostuvo el actor.
Formuló la excepción de prescripción, y las que denominó validez del traslado de régimen y en consecuencia la afiliación a Protección S.A., ratificación del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, inexistencia de la obliigación alguna, cobro de lo no debido, falta de casa en las pretensiones de la demanda, ausencia de derecho sustantivo, comensación, y la innominada.
En su defensa, sostuvo que el afiliado, de manera libre y voluntaria, solicitó su traslado de régimen, lo que se evidencia con la suscripción del campo correspondiente de manifestación de voluntad. Recalcó que entregó al demandante información objetiva sobre el régimen de ahorro individual con solidaridad y su comparación con el de prima media, con el fin de que tomara una decisión libre, voluntaria e informada (f.° 114-131, cuaderno de primera instancia).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, concluyó el trámite y emitió fallo el 17 de mayo de 2017 (CD SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 83025 a f.° 206A cuaderno de primera instancia), en el que absolvió a las demandadas de las pretensiones. Costas a cargo de la parte vencida en juicio. El demandante apeló. III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, profirió fallo el 20 de octubre del ario 2017 (CD a f.' 13, cuaderno de segunda instancia), en el que revocó el pronunciamiento del a quo y en su lugar dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia absolutoria apelada, para en su lugar, declarar nulo el traslado de régimen pensional de prima media al de ahorro individual realizado por el Señor Jorge Eliécer Quintero González.
SEGUNDO: CONDENAR a Colpensiones a reliquidar de conformidad con lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 la pensión de vejez reconocida en favor de Jorge Eliécer Quintero González, por ser beneficiario del régimen de transición del articulo 36 de la Ley 100 de 1993 derecho pensional que debe pagarse en 13 mesadas anuales y que, en lo términos como ya se consideró, para el ario 2017 asciende a $9.266.419, la que deberá reajustarse anualmente en los términos que lo dispone el articulo 14 de la Ley 100 o la norma que lo llegue a modificar o sustituir.
TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a reconocer al demandante la suma de $81.889.285 por concepto de diferencias en la mesada pensional, causadas entre el 1° de mayo del 2014 y el 30 de septiembre del 2017, y además a continuar pagando las que se sigan causando desde el 1' de octubre del 2017 y hasta cuándo se incluya en nómina de pensionado el valor reliquidado de la pensión de vejez, montos que deberán además ser indexados a la fecha de pago efectivo.
Adicionalmente se autoriza SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 83025 Colpensiones para que sobre esas diferencias realice las deducciones correspondientes con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud, salvo sobre las diferencias que recaigan respecto de la mesada adicional.
CUARTO: DECLARAR no probada las excepciones formuladas en la contestación de la demanda por Colpensiones y Protección S.A.
QUINTO: COSTAS en ambas instancias a cargo de la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho de la segunda instancia la suma de dos salarios mínimos a favor de la parte demandante. Consideró que el problema jurídico a resolver se centraba en verificar si el traslado de régimen pensional de prima media al de ahorro individual efectuado por el demandante era nulo, y si le asistía derecho a la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, como efecto de dicha declaratoria.
Señaló que se hallaban por fuera de discusión los siguientes hechos: (i) el demandante nació el 22 de octubre de 1953; (ii) desde el 30 de enero de 1986 se afilió al ISS; (iii) en marzo de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual; (iii) el 21 de diciembre de 2001 retornó al régimen de prima media con prestación definida; (iv) el 24 de abril del 2014 reclamó a Colpensiones su pensión por vejez;
(u) en Resolución GNR 319226 del 12 de septiembre del 2014 le fue reconocida la prestación pero en los términos y condiciones previstas en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 por contar con 1670 semanas entre tiempos públicos y privados y haber cumplido 60 arios el 22 de octubre del 2013; (vi) la anterior decisión fue confirmada en las resoluciones GNR 41789 del 23 de febrero del 2015 y VPB 60558 del 9 de SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 83025 septiembre de 2015, en las que Colpensiones consideró que no era procedente reconocer la pensión en los términos del Acuerdo 049 de 1990, en tanto el demandante perdió el beneficio transicional por su traslado al RATS;
(vii) el 23 de agosto del 2016 solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión, negada en Resolución GNR 302196 del 12 de octubre del 2016; (viii) el 23 de agosto de 2016 solicitó a Protección S.A. la nulidad de afiliación de su traslado y; (ix) a 1 de abril de 1994 no contaba 15 arios de cotizaciones al sistema, pero sí más de 40 arios de edad.
Para pronunciarse sobre la nulidad del traslado de régimen pensional, consideró que no existía prueba dentro del expediente que demostrara que al actor se le suministró la información necesaria en todas las etapas del proceso del traslado, lo que constituía una obligación para Protección SA, entidad que debía suministrar de forma completa y comprensible, las ventajas y desventajas sobre el traslado de régimen.
En seguida, anotó: [ I nos encontramos frente a un Administradora experta y un demandante lego que no conoce el régimen pensional, que carece de experiencia o conocimiento en materia financiera y del Sistema de Seguridad Social Integral creado por la Ley 100, que no tiene una educación formal en estas materias, que de por sí son de alta complejidad en virtud al nivel de exigencia que reina actualmente en los mercados financieros, contrastado con la situación fáctica que vivía el demandante para el 23 de marzo de 1997, fecha de traslado al RAIS, esto es, que era beneficiario del régimen de transición por el requisito de edad, a 1 de abril del 94 tenía cotizadas al seguro social 820 semanas y 44 arios de edad, hechos todos que ameritaban una información completa y veraz sobre de las ventajas y desventajas de quedarse en el régimen de prima media con prestación definida o trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, máxime por la cantidad de SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 83025 semanas que tenía cotizadas y el tiempo que le faltaba para acceder al derecho a la pensión de vejez, teniendo en cuenta que había salvaguardado los requisitos para ello, de acuerdo con el artículo 12 del Acuerdo 049 del 90 por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100.
Respaldó lo anterior, en las decisiones de esta Corporación que identificó, «radicación 31989 del 2008 33314 de 2008, 33314 del 2011, 33083 del 2011, y 55050 del 2015», en las que se enfatizó la necesidad de que la información dada al afiliado sobre los efectos del traslado hubiere sido suficiente y garantizara la libertad en la expresión de su consentimiento.
Explicó: «( ) es como si la entidad le hubiese ocultado al que se traslada una información que era necesaria para que su consentimiento pudiera ser libre y ese ocultamiento de esa información determina necesariamente una conducta negligente que termina afectando el negocio jurídico». Con fundamento en lo anterior, declaró la nulidad del traslado de régimen pensional del actor, y precisó que conservó el régimen de transición hasta 2014, en atención a que contaba 1259 semanas para la fecha de vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005.
Señaló que como en la demanda no fueron objeto de controversia la fecha de disfrute de la pensión, el número de semanas contabilizadas para liquidar la prestación, ni el ingreso base de liquidación, no estudiaría esos puntos. SCLAWT-10 V.00 8 Radicación n.° 83025 Entonces, dirigió su análisis a la tasa de reemplazo, que de conformidad con lo consagrado en el art. 20 del Acuerdo 049 de 1990, correspondía al 90%, por manera que el valor de la mesada inicial ascendía a $7.917.191, que ajustado al 2017, ascendió a $9.266.419, cuyo reajuste anual dispuso.
Aclaró que tal prestación debía pagarse en 13 mesadas anuales, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso octavo del parágrafo transitorio sexto, del artículo primero del Acto Legislativo 1 del 2005, en tanto el derecho se causó después del 31 de julio del 2011 y ordenó la indexación de las sumas adeudadas, en tanto no había lugar a conceder intereses moratorios; además, autorizó a Colpensiones para que descontara los aportes con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Para finalizar, declaró no probada la excepción de prescripción. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case la sentencia acusada y, en sede de instancia confirme la de primer grado, que dispuso su absolución. SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 83025 De manera subsidiaria, pide que se case la decisión atacada, en cuánto reconoció el valor de la reliquidación de la mesada pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, en sede de instancia modifique la decisión del a quo, y ordene el pago de conformidad con la Ley 71 de 1988.
Con tal propósito presenta dos cargos, por la causal primera de casación, que no recibieron réplica y se estudian a continuación. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, se acusa la sentencia impugnada de violar por interpretación errónea de los artículos: 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 (en relación con los artículos 90 y 97 de la Ley 100 de 1993); 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 (en concordancia con el artículo 2 de la Ley 797 de 2003) como violación de medio que condujo a la infracción directa el artículo 1509 del Código Civil y a la aplicación indebida de los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Aclara que denuncia la intelección errada de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, teniendo en cuenta que el fundamento principal del fallo condenatorio fueron algunas providencias de esta Corporación que desarrollaron el asunto bajo examen. Distingue dos pilares de la sentencia censurada, a saber, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional del actor, y que, con ocasión a tal decisión, era dable retrotraer la situación del demandante, beneficiario del SCLAJPT-10 V.00 lo Radicación n.° 83025 régimen de transición pensional por edad, y, por consiguiente, reconocer la reliquidación pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990.
Precisa que no controvierte los hechos que tuvo por probados el Tribunal, como la fecha de nacimiento del actor, su traslado de régimen pensional, y el resultado del trámite administrativo. Sostiene que la equivocación del colegiado se produjo al concluir que el consentimiento del accionante no había sido libre y voluntario, pues entendió de manera errada lo dispuesto en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en tanto allí no se estipuló a cargo de las administradoras la obligación de aconsejar la no conveniencia de la afiliación. Aduce que no es posible exigir el cumplimiento de unas condiciones creadas actualmente por la jurisprudencia, para otorgarle validez a un traslado de régimen efectuado en 1997.
Insiste que el incumplimiento del deber de información no tuvo lugar en el escenario del demandante. Explica que el retorno voluntario del actor al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM), luego de permanecer 4 arios en el Régimen de Ahorro Individua con Solidaridad (RATS), evidencia que no se trató de un engaño, sino que permite constatar la libertad en los movimientos del afiliado.
SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 83025 Luego de transcribir apartes de la sentencia CC C-993- 2006, argumenta que la ausencia de explicación suficiente sobre cuál de los dos regímenes le convenía más, constituye un error de derecho que no vicia el consentimiento, según lo preceptuado en el artículo 1509 del Código Civil, razón por la que no había lugar a declarar la ineficacia del traslado.
Expresa que, en el caso bajo análisis, no existió un traslado involuntario o coaccionado, puesto que el demandante no solo tuvo la oportunidad de realizar movimientos, abrir cuentas y conocer del estado de su portafolio en el RATS, sino que además retornó al RPM en el 2001. Considera que es injusto aplicar el criterio enseriado en sentencia CSJ SL1452-2019, a un afiliado respecto del cual no se evidencia causal que permita alegar un vicio en el consentimiento para declarar ineficaz el traslado, que, además, fue anulado con su regreso al RPM.
Agrega que no era viable el reconocimiento de la reliquidación pensional de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, pues no es posible la sumatoria de tiempos públicos y privados para tal efecto. VII. CONSIDERACIONES Dada la senda elegida por la censura, no se encuentran en discusión los siguientes aspectos fácticos: (i) el SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 83025 demandante nació el 22 de octubre de 1953, de suerte que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 superaba los de 40 años de edad;
(ii) desde el 30 de enero de 1986 se afilió al ISS; (iii) en marzo de 1997 se trasladó al régimen de ahorro individual; (iii) el 21 de diciembre de 2001 retornó al régimen de prima media con prestación definida; (iv) por Resolución GNR 319226 del 12 de septiembre del 2014 le fue reconocida la pensión de vejez de que trata el articulo 33 de la Ley 100 de 1993 por contar con 1670 semanas entre tiempos públicos y privados.
Sostiene que el Tribunal impuso a la Administradora de Fondos de Pensiones la obligación de desaconsejar el traslado del régimen de prima media al de ahorro individual; además, aduce que no era posible requerir el cumplimiento de las condiciones establecidas actualmente por la jurisprudencia, para otorgarle validez a un traslado de régimen efectuado en 1997.
Para resolver, conviene aclarar que, en la sentencia objeto de ataque, no le fue exigido a la sociedad demandada el deber de «aconsejar la no conveniencia de la afiliación», como lo sostiene la censura. La obligación que el Tribunal encontró incumplida por Protección SA fue la de informar al actor, las ventajas y desventajas del traslado, entre estas últimas, la pérdida de transición pensional, pues dentro del expediente no quedó demostrado que le fue suministrada la información necesaria y comprensible en todas las etapas de su traslado.
SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 83025 Tal conclusión coincide con el criterio adoptado por esta esta Corporación en sentencia CSJ SL12136-2014 reiterada recientemente en la CSJ SL4373-2020, en la que se expuso: Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo imponen.
En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente escojan los afiliados*, lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente protegidos como la pensión. Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afectan* (artículo 1°, Ley 100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender, que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al otro.
SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 83025 A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Solo a través de la demostración de la existencia de la libertad informada para el cambio de régimen, es que el juzgador podría avalar su transición; no se trata de demostrar razones para verificar sobre la anulación por distintas causas fácticas, sino de determinar si hubo eficacia en el traslado, lo que es relevante para entrar a fijar la pérdida o no de la transición normativa.
Al juzgador no le debe bastar con advertir que existió un traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sino que es menester, para la solución, advertir que la misma es válida, lo cual resulta un presupuesto obvio, máxime cuando esta Sala ha sostenido que el régimen de transición no es una mera expectativa. En perspectiva del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, es imperativo para el Juez que deba resolver sobre la viabilidad o no de la aplicación del régimen de transición, ante la existencia del traslado, no simplemente verificar los requisitos atrás descritos, sino, además dar cuenta sobre si el mismo se realizo bajo los parámetros de libertad informada.
Surge obvio que el alcance del tránsito del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, pudo traer para un contingente de personas la pérdida de la transición; por las características que el mismo supone, es necesario determinar si también en esos eventos puede predicarse simple y llanamente que existió libertad y voluntariedad para que el mismo se efectuara.
Realizar dicha tarea debe partir de elementos objetivos, esto es que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa, en la que se delimiten los alcances positivos y negativos en su adopción. Una inoportuna o insuficiente asesoría sobre los puntos del SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 83025 tránsito de régimen son indicativos de que la decisión no estuvo precedida de la comprensión suficiente, y menos del real consentimiento para adoptarla.
Es evidente que cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz, cuando existe un consentimiento informado; en materia de seguridad social, el juez no puede ignorar que por la trascendencia de los derechos pensionales, la información, en este caso, del traslado de régimen, debe ser de transparencia máxima. Para este tipo de asuntos, se repite, tales asertos no comprenden solo los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, que puede ser cualquiera de los dos (prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad), sino además el monto de la pensión que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes que allí se realizarían, las implicaciones y la conveniencia o no de la eventual decisión y obviamente la declaración de aceptación de esa situación. Esas reglas básicas, permiten en caso de controversia estimar si el traslado cumplió los mínimos de transparencia, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición le continuaba o no siendo aplicable.
El juez no puede pasar inadvertidas falencias informativas, menos considerar que ello no es de su resorte, pues es claro que cuando quien acude a la jurisdicción reclama que se le respete el régimen de transición, indiscutiblemente, como se anotó, surge la perentoriedad de estudiar los elementos estructurales para que el mismo opere, es decir, debe constatar que el traslado se produjo en términos de eficacia, para luego, determinar las consecuencias propias.
En ese orden se clarifica con esta decisión que cuando lo que se discuta sea el traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15 arios de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1° de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.
SCLAIPT-10 V.00 16 Radicación n.° 83025 Ahora, la impugnante desacierta al aducir que no haber explicado al demandante cuál de los dos regímenes era más conveniente, configura error sobre un punto de derecho, que no vicia el consentimiento, pues dicha afirmación desconoce la obligación que, desde su creación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían, cual es, garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información veraz, suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ SL1688-2019).
Y es que el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que se pudiese exigir a otro ente financiero, dada la doble calidad de las administradoras, de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, en tanto de su ejercicio dependen claros intereses sociales, como la protección a la vejez, la invalidez y de la muerte de suerte que su omisión implica la nulidad o por lo menos la ineficacia del acto jurídico de traslado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989), posición fue reiterada en la sentencia CSJ SL1688-2019.
Para finalizar en lo que atarle a la afirmación de la recurrente, según la cual «el mismo afiliado retornó de manera voluntaria al régimen de prima media ( ) luego de permanecer por apenas 4 años en el RAIS, demostrándose con ello que en realidad no se trató de un engaño para mantener su permanencia en el aludido régimen ( ), sino que fue la decisión libre y voluntaria de un beneficiario, de realizar SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 83025 movimientos de regímenes», además de ser ajena a la senda seleccionada, la Sala debe señalar que de tal acto, no es posible concluir que su afiliación al régimen de ahorro individual se produjo con el pleno conocimiento de los efectos que conllevaba, previa la información suministrada por Protección SA.
Teniendo en cuenta que la decisión del colegiado fue adoptada conforme al criterio de esta Corporación, el cargo no sale avante. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 12 y 20, parágrafo 2, del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo ario. Luego de aclarar que se encuentra de acuerdo con las premisas fácticas que tuvo por probadas el Tribunal, entre ellas, que al demandante le fue reconocida la pensión consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 al reunir 1670 semanas entre tiempos públicos y privados, explica que el Acuerdo 049 de 1990 no es el llamado a gobernar el asunto, pues no permite la contabilización de períodos de servicio oficial.
IX. CONSIDERACIONES Cierto es que esta Corporación consideraba que, para causar la pensión de vejez contemplada en el art. 12 del SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 83025 Acuerdo 049 de 1990, era indispensable reunir la densidad mínima de cotizaciones únicamente con semanas efectivamente pagadas al ISS. Sin embargo, a partir de la sentencia CSJ 5L1947-2020 se permitió a los beneficiarios del régimen de transición pensional, contabilizar los periodos laborados en el sector público, sufragados o no a una caja, fondo o entidad de previsión social, para efectos de obtener la pensión de vejez prevista en el referido reglamento.
En aquella oportunidad se enserió: [ ], el régimen de transición no es un mundo separado o excluido de la Ley 100 de 1993, es una regulación especial englobada en la misma, a través del cual se otorga a ciertas personas la posibilidad de pensionarse con base en la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y monto de la ley anterior, quedando todo lo demás sometido al imperio de aquella normativa.
Lo anterior significa que para estas personas la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal fi del articulo 13 y el parágrafo 1.0 del articulo 33, disposiciones que, expresamente, consagran la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
Por tanto, no hay razón alguna que justifique inaplicar las normas en cita para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior es el del Acuerdo 049 de 1990, pues, en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el articulo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.
Con otras palabras: si los beneficiarios del régimen de transición son afiliados al sistema general de pensiones y están sometidos a su regulación -salvo los tres aspectos referidos-, ello apareja SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 83025 como consecuencia lógica el derecho a que las directrices y principios rectores de este sistema se les aplique, de manera axiológicamente coherente, de manera integral, tal como ocurre con la posibilidad que se contabilicen en su favor todas las semanas laboradas para el otorgamiento de las prestaciones.
De lo dicho, la acusación no tiene vocación de prosperidad, pues la decisión adoptada por el fallador colegiado se ajusta al transcrito criterio de esta Corporación. Para terminar, precisa la Sala que la decisión que aquí se adopta no contraviene el sentido fijado recientemente por esta Corporación en sentencia CSJ SL373-2021, según el cual, no es factible declarar sin efectos el traslado de quien adquirió el estatus jurídico de pensionado en el régimen de ahorro individual con solidaridad y, cuya pensión fue reconocida, financiada con los recursos de su cuenta individual de capitalización y el bono pensional, y disfrutada por varios anos, por lo que su reversión podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el «sistema público de pensiones».
Recuérdese que en el sub examine lo que se ordenó en favor del demandante fue la ineficacia del traslado ocurrido en marzo de 1997, cuando ostentaba la calidad de afiliado y que le produjo la pérdida del régimen de transición que entonces lo amparaba, beneficio que no obstante haber retornado, el 21 de diciembre de 2001, como afiliado al régimen de solidario de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, esta entidad no le respetó. SCLA1 PT -10 V.00 20 Radicación n.° 83025 A riesgo de fatigar, se itera que la situación aquí resuelta es esencialmente distinta a aquella del fallo referido, en consideración a que, como se hizo expreso y no se desconoció, el demandante regresó al régimen de prima media con prestación definida en condición de afiliado y, la pensión que le fue reconocida por Colpensiones, con cargo al fondo común que administra, no riñe con la orden de reliquidación dispuesta en favor del actor, que se pagará con cargo al mismo fondo común, y no afecta a otros actores del sistema.
Sin costas en el trámite extraordinario, dado que no hubo réplica. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de octubre del 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por JORGE ELIÉCER QUINTERO GONZÁLEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. SCLA3PT-10 V.00 21 Radicación n.° 83025 Sin costas.
Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase. DO ALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO GE P A SÁNCHEZ • SCLAWT-10 V.00 22, República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Desconeadlin N. 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrado ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Radicación n.° 83025 De: Jorge Eliécer Quintero González contra Colpensiones y Protección S.A. Con el respeto de siempre por las decisiones de la Sala, como lo manifesté al momento de discutir el proyecto de sentencia, me aparto de lo resuelto, por las siguientes razones: El demandante pretendió la declaratoria de nulidad del traslado al RAIS, ocurrido en marzo de 1997, así como que es beneficiario del régimen de transición y, en consecuencia, se condenara a la reliquidación de la pensión de vejez que le otorgó Colpensiones, con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como resultado de aplicarle una tasa de remplazo de 90%, en los términos del Acuerdo 049 de 1990.
El estudio de la primera acusación, de orden jurídico, se centró en el deber de información veraz, suficiente y transparente que tienen las administradoras de pensiones, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, de suerte que no se halló un yerro protuberante en la inferencia de que Protección S.A. ha debido ilustrar al actor sobre las ventajas SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 83025 y desventajas del traslado, particularmente, la pérdida del régimen de transición. Sin embargo, la sentencia de la cual me aparto no discernió si, como lo planteó la recurrente, en el caso particular no era aplicable la sentencia CSJ SL1452-2019, sobre la procedencia de la ineficacia del traslado; de haberlo hecho, prontamente habría advertido que a pesar de la ausencia de asesoría suficiente al afiliado, no resultaba viable acceder a la nulidad pretendida, conforme al actual criterio de la Sala, vertido en la sentencia CSJ SL373-2021, dada la calidad de pensionado del actor.
En dicha providencia, la Corte asentó: [ ] si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.
No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto. La Corte podría discurrir y profundizar en muchas más situaciones problemáticas que generaría la invalidación del estado de pensionado.
No obstante, considera que los ejemplos citados son suficientes para demostrar el argumento según el cual la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.
SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 83025 A mi juicio, no hay duda de que el proveído fustigado ha debido casarse, por no estar en línea con la doctrina de esta Corporación. Fecha ut supra, J RGE P A SÁNCHEZ Magistrado SCIAJPT-10 V.00 3