Radicación n.° 48694 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL934-2018 Radicación n.° 48694 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CAMPO ELÍAS CHICO DÍAZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2010, en el proceso ordinario laboral que le adelanta a CAJANAL E.I.C.E y CAJANAL S.A. E.P.S. en Liquidación. I.

ANTECEDENTES Campo Elías Chico Díaz, a través de proceso ordinario laboral, pretende la declaratoria de sustitución patronal entre la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL E.I.C.E. y la sociedad CAJANAL S.A. EPS; y como consecuencia de lo anterior, se ordene a dichas entidades el pago de la pensión sanción, la reliquidación de la indemnización por despido injustificado, dado que no se tuvieron en cuenta como factores para liquidarla, los siguientes conceptos: a) el Valor del incremento del 20% sobre el salario básico, correspondiente al tiempo que se desempeñó como profesional especializado; b) el valor del incremento anual del 1.34% sobre el salario mensual por él devengado, decretado por el Gobierno Nacional a partir del 1 de enero de 2004; c) la suma de 40 días de salario adicionales por cada año de servicio sobre los primeros 45 días básicos, conforme al artículo 23 de la convención colectiva; d) el monto insoluto del incremento correspondiente a la prima de antigüedad, conforme a los D. 540/77 y 719/79; e) el valor insoluto del incremento correspondiente a la prima técnica de que tratan los D. 1661/91 y 2164/91; f) el valor insoluto de 2 periodos pendientes de vacaciones del actor al suprimirle el contrato de trabajo y haber sido retirado definitivamente; y g) el valor de la indemnización moratoria por el no pago completo de las prestaciones sociales (sic); solicita además, que dichos pagos se hagan con la respectiva indexación. Adujo que se vinculó con las mencionadas entidades mediante contrato de trabajo desde el 11 de octubre de 1994 hasta el 28 de febrero de 2005, fecha de la terminación de este por supresión del cargo; que entre CAJANAL E.I.C.E. y CAJANAL S.A. EPS., operó una sustitución patronal, siendo la última de las citadas, sustituta de la primera, y por mandato del artículo 19 del D. 1777/03, los contratos laborales continuaron en las mismas condiciones en las que fueron suscritos; que con las referidas sociedades y el sindicato SINTRACAJANAL se suscribió convención colectiva de trabajo, la que se encuentra vigente, por prórroga automática en periodos sucesivos de seis meses, desde el 31 de enero de 2003; que durante la vigencia del vínculo contractual como trabajador oficial, desempeñó el cargo de Profesional Especializado, con un último salario básico de $2.139.503; que en la liquidación final las demandadas cancelaron únicamente la suma de $7.893.790, cuando tenía derecho a un monto de $11.687.300; y por indemnización $36.084.593, correspondiéndole un valor superior a los cincuenta millones de pesos, teniendo en cuenta todos los factores salariales reclamados.

Al contestar la demanda, la convocada a juicio CAJANAL S.A. ESP en liquidación, se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Respecto de los supuestos fácticos que soportan las súplicas, aceptó el vínculo contractual que la ligó al actor quien tenía la calidad de trabajador oficial, aclarando que este inició con CAJANAL EICE el 11 de octubre de 1994, y con ella, el 19 de enero de 2004; de igual forma dijo, que era cierta la existencia de convención colectiva, pero que esta no fue suscrita por esa entidad; admitió el salario percibido y que no le fue pagado el incremento de la prima de antigüedad por no tener derecho a este; respecto de los demás hechos dijo que no eran ciertos.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción y cruce de cuentas. En su defensa sostuvo, que no hubo sustitución patronal por cuanto no se dan los requisitos exigidos en la ley, que no suscribió convención colectiva alguna, y que la misma existió con CAJANAL EICE; que el retiro del trabajador se dio por causa legal en razón de haberse ordenado mediante D. 4409/04, la disolución y liquidación de CANAJAL S.A. EPS, para lo cual se elaboró un programa de supresión de cargos; que en virtud de lo anterior, se reconoció la indemnización por retiro de la empresa y las prestaciones sociales Por su parte, la llamada a juicio CAJANAL EICE, se opuso a las pretensiones; frente a los supuestos fácticos en los que se fundan las reclamaciones, aceptó que el actor como trabajador oficial pasó a la sustituta CAJANAL S.A. EPS; respecto de los demás hechos dijo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y la general. En su defensa sostuvo, que la sustitución patronal que aduce el demandante, no existió, por cuanto lo que operó fue una «escisión de la anterior CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL creándose la sociedad CAJANAL E.P.S.», que desvinculó al actor.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 18 de marzo de 2009, absolvió a las demandadas de las pretensiones, condenando en costas al demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver la apelación del accionante, mediante sentencia del 30 de junio de 2010, confirmó la de primer grado.

En lo que interesa al recurso de casación, el juez de apelaciones comenzó por indicar que no era objeto de controversia que el demandante se vinculó con la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL- desde el 11 de octubre de 1994 hasta el 28 de febrero de 2005, con una última asignación mensual de $2.754.066. Sostuvo, que para la fecha de terminación del contrato de trabajo se encontraba vigente la L. 100/93, lo que permite «aplicar la normatividad anterior para la resolución del conflicto propuesto como lo ha entendido la jurisprudencia», reproduciendo apartes de una sentencia de la que no cita fecha ni radicación; transcribe el artículo 33 del compendio normativo antes citado, para luego indicar que, «en el plenario se estableció que el demandante CAMPO ELÍAS CHICO DÍAZ, se vinculó con la demandada CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL -, desde el 11 de octubre de1994 hasta el 28 de febrero de 2005, por espacio de diez (10) años, cuatro (4) meses y diecisiete (17) días».

Argumentó, que con la comunicación del contrato de trabajo por la supresión del cargo, se acreditó el despido del demandante a partir del 1 de marzo de 2005, aclarando luego que no puede entenderse que, «la autorización legal para suprimir cargos por disolución o liquidación de la empresa, equivale a una justa causa para fenecer el contrato de trabajo», para lo cual se apoya en decisión de esta Sala CSJ SL, 29 mar. 1996, rad. 8247, con fundamento en lo cual concluye: « que la terminación del contrato de trabajo por causa autorizada legalmente no equivale a la justa causa para fenecer el contrato de trabajo, por cuanto como se expuso en forma precedente la justa causa y el modo legal de fenecer un contrato son esencialmente diferentes, y éste último no excluye en manera alguna al primero, pues si la terminación del contrato de trabajo por decisión unilateral del empleador, mediante autorización legal, no está precedida de justa causa al tenor de lo normado en los artículos 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, el despido deviene en injusto con las consecuencias que la ley prevé para el efecto».

Y agrega a lo anterior, que como la supresión del cargo, no constituye justa causa para finiquitar el contrato de trabajo, y que dicha terminación se produjo sin mediar la existencia de una causal constitutiva de justa causa, quedando demostrado el hecho del despido; no obstante lo anterior, advierte, que en el plenario quedó acreditado que el demandante se encontraba afiliado al sistema de seguridad social, hecho que no fue discutido por el actor, por lo tanto, ello impide la prosperidad de la pensión restringida que se reclama.

Respecto de la indemnización por despido, señala que el trabajador solicita « (i) incremento del 1.34% sobre el salario básico mensual del actor decretado por el Gobierno Nacional desde el 1 de enero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2004, según Decreto 4161 de 2004 y su fracción desde el 1 de enero de 2005 hasta el 1 de marzo de 2005, (ii) 40 días de salario adicionales por cada año se servicios, sobre los primeros básicos de que trata la Convención Colectiva de Trabajo, (iii) la prima técnica causada por el actor como Coordinador y Supervisor del Grupo de Pensiones y Nómina de la Oficina de Informática conforme a la resolución de nombramiento número 3697 de 1997 correspondiente a un incremento del 20 % de la asignación básica mensual».

Sobre el particular indica, que se acreditó en el plenario que la entidad demandada liquidó y pagó la indemnización por despido en la suma de $36'084.593, con base en un salario de $2'574.066, de acuerdo con «los factores para el salario base determinados a folio 6 (asignación básica $2'139.503; bonificación de servicios 59.149; prima de servicios; 09.011; prima de vacaciones 191,248)».

Con fundamento en lo anterior arguye, que la súplica de la demanda determinada en el numeral primero reproducido en precedencia, no está llamada a prosperar, por cuanto en el proceso está acreditado, que el demandante detentó la calidad de trabajador oficial, por lo que no le es aplicable el D. 4161/04, en relación con el incremento del salario pretendido, en razón a que el estatuto en mención fijó la remuneración de los « empleados públicos pertenecientes a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta directas e indirectas del orden nacional sometidas al régimen de dichas empresas».

De otra parte, sostiene que no se demostró que el actor hubiese percibido prima de antigüedad como presupuesto del incremento, agregando: En efecto, de conformidad con lo normado por el artículo 53 de la convención colectiva de trabajo de 2001- 2003 aportada al plenario con pleno valor probatorio de acuerdo con lo normado por el artículo 54 A del CPTS, adicionado por la ley 712 de 2001, artículo 24, en concordancia con lo normado por el artículo 469 del CST, estableció el plenario que CAJANAL se obligó a reconocer la prima de antigüedad términos del Decreto 1042 de 1978 a todos los trabajadores que la venían devengando "Luego, como en el proceso no se estableció que el demandante a la fecha de la vigencia de la convención en enero 1 de 2001 hubiese venido percibiendo la prima de antigüedad, se sigue que el estatuto último citado no aplica al caso propuesto de autos.

En relación con la prima técnica, reproduce el artículo 54 de la convención colectiva de trabajo de 2001 -2003, que la consagra, para luego señalar, que no se acreditó que el demandante reúna los requisitos de que trata el precepto 1 del D. 1616/91, en concordancia con lo normado por el 1 del D. 2164 del mismo año, para acceder a la aludida prestación, y que tampoco se demostró en juicio la reglamentación y el cumplimiento del trámite adelantado para el otorgamiento de la acreencia laboral en mención a favor del actor.

Con fundamento en lo anterior concluye, que la liquidación de la indemnización por despido que efectuó la demandada en la suma de $36.084.593, se ajusta a lo previsto en el artículo 23 de la convención colectiva de trabajo 2001-2003, en el entendido que «la entidad demandada liquidó con corrección 45 días de salario por el primer año de servicio (numeral 1 del art. 23 CC de T 2001-2003) y 40 días adicionales de salario sobre los 45 días básicos adicionales del numeral 1, por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción (numeral 4 art. 23 CC de T 2001-2003)», siendo esta la misma conclusión a la que llegó el juez de primer grado, razones por las que confirma la sentencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el Juzgado y se condene a las demandadas al «pago de la pensión sanción». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por «infracción directa de las normas sustantivas de carácter constitucional siguientes: Arts: 1, 2 in fine, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 54, 93, 123, 127, 228 y, 229 de la carta fundamental y en especial la ley sustantiva laboral en los Arts: 1, 10, 14, 21, 62 subrogado por el DL.2351/65 Arts.8 y Art.16 ibídem, Arts: 67, 68 y 69 del C.S.T; así como también los Arts. 8 de la ley 171/61 y Art.133 de la ley 100 de 1993».

Sostiene, que esa infracción directa determinó «la aplicación indebida del Art.133 de la ley 100/93 y, las normas sustantivas de naturaleza constitucional consagradas en los arts: 2 in fine, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 54, 93, 123, 127, 228 y, 229 de la carta fundamental, así como del Art. Art.69 del C.S.T. numerales 2 y 3 y en especial los Arts: 8 de la ley 171/61 y Art.133 de la ley 100 de 1993».

Señala, que el Tribunal, contra expresa disposición legal del artículo 14 del CST, concluyó, que las disposiciones que regula el trabajo humano son renunciables; que el litigio se centró en la aplicación de las instituciones laborales que tratan la sustitución patronal, preceptos 57, 68 y 69 ibídem, el salario insoluto y la seguridad social consagrado en el 48 superior, que desarrolla la normativa 8 de la L. 171/61 y 133 de L. 100/93, que son el resultado de los principios constitucionales fundamentales del derecho del trabajo que pasa a enunciar así: 1.

El Principio de IRRENUNCIABILIDAD (Arts. 4, 13 y 53 C.N. y Art.14 CST.) del actor a contar con el reconocimiento y pago de todos los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales que consagran a su favor que: 1.1. Al haberse omitido el pago del aumento o reajuste salarial decretado por el gobierno para el año 2005, las demandadas le afectaron al demandante todos los conceptos económicos considerados en su liquidación final de prestaciones. 1.2.

Al haberse omitido el pago del 20% de su salario como coordinador, ni la compensación en dinero de dos (2) periodos de vacaciones pendientes las demandadas le afectaron al demandante todos los conceptos económicos considerados en su liquidación final de prestaciones. 2. El Principio de FAVORABILIDAD ( Arts. 2 in fine, 4, 13 y 53 C.N. y Art. 21 del CST): esto es, NORMAS DE FAVORABILIDAD en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho que tratan sobre el SALARIO para efecto de la reliquidación de la indemnización cancelada por despido, al omitir no cancelarle el incremento del 20% sobre el salario que el demandante tenia por razón de su coordinación y especialización, ni la compensación en dinero de dos (2) periodos de vacaciones pendientes. 3.

El Principio de JUSTICIA y EQUILIBRIO SOCIAL (Arts. 2 in fine, 4, 13 y 53 C.N. y Art.1 del CST.) porque el actor no dio motivo, causa o razón para su despido después de haber venido laborando pronta y cumplidamente por más de 10 años de servicios, sin llamados de atención. 4. El Principio de IGUALDAD (Arts. 13 y 53 de la C.N. y 10 del CST) Esto es, recibir trato de la justicia laboral en igualdad de oportunidades a todos los trabajadores en Colombia. 5.

El Principio de la SEGURIDAD SOCIAL: Aplicable a todos los trabajadores oficiales en Colombia (Arts. 2 in fine, 4, 13, 48 y 53 de la C.N. y Leyes 171/61 Art.8 y ley 100 de 1993 Art.133, como es el caso del actor, porque la autorización legal para suprimir cargos por disolución y liquidación de la empresa provocada por iniciativa del estado y producida por su voluntad no está excluida de pagar la pensión sanción al trabajador desvinculado con más de diez años de servicios.

Afirma, que los anteriores presupuestos no podían ser ignorados por el Tribunal, como fue lo sucedido, agregando que no es una ficción legal o una manera caprichosa que la ley laboral sustantiva de alcance nacional consagró en los Artículos 1, 10, 14, 18 y 21 del CST que desarrollan el texto, contenido y efectos del artículo 53 de la CN, la estructura básica de protección que ofrece el bloque de constitucionalidad en beneficios de los trabajadores en Colombia; que las disposiciones laborales tienen el carácter de orden público y los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables.

Arguye, que el juez de segunda instancia, aplicó indebidamente los principios rectores del derecho laboral en materia de la seguridad social, porque, reconoce la existencia de una sustitución patronal por parte de las demandadas y no hizo producir los efectos de la misma frente a CAJANAL S.A. EPS. Indica, que las empresas demandadas no sufrieron variaciones esenciales en el giro de sus actividades, y sin embargo, el Ad quem omitió tener en cuenta la responsabilidad que emerge del fenómeno de la sustitución, «toda vez que según el texto del Art.69 del C.S.T. numerales 2 y 3: CAJANAL S.A. EPS en su condición de nuevo empleador al vincular al actor a partir del 19 de enero de 2004, NO LO AFILIO AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES, omitiendo dar cumplimiento estando OBLIGADA a hacerlo al numeral 3 citado», el cual transcribe, agregando, «no obstante que el demandante había trabajado para CAJANAL EICE por espacio de 3.740 días, esto es más de 10 años 4 meses y 20 días, desde el 11 de octubre de 1994 hasta el 1 de marzo de 2005 fecha en que lo liquida».

Aduce, que tiene aplicación el artículo 33 de la L. 100/93, contra el cual se rebeló el Juzgador de segundo grado de manera directa, siendo imperativo, conforme a lo dicho en precedencia, que se condenara a las demandadas al pago de la pensión sanción; sin embargo, se absolvió como consecuencia de la ignorancia de las normas sustantivas que acusa en la proposición jurídica.

LA RÉPLICA Por su parte, la opositora CAJANAL S.A. E.P.S. en Liquidación, manifestó, que la sustitución patronal que se pretende sea declarada entre la Caja Nacional de Previsión Social EICE y CAJANAL S.A. EPS, no se encuentra consolidada, pues no se dan los presupuestos que la jurisprudencia ha señalado para que esta opere, a saber: La presencia de un nuevo empleador en reemplazo del primero, la continuidad de la empresa y de la ejecución de los contratos de trabajo, de donde se colige que no se estructura el primero de los supuestos, toda vez que CAJANAL EICE no se ha extinguido, esto es, no hay un nuevo empleador en reemplazo del primero, siendo claro que esa entidad tiene existencia actual, tal y como lo previó el artículo 20 del Decreto 1773 de 2003.

Agrega, que la figura que se dio es la constitución de una nueva entidad producto de la escisión de la Caja Nacional De Previsión Social — CAJANAL E.I.C.E., ordenada mediante el D. 1777/03, constituida mediante la Escritura Pública No 5003 del 07 de octubre de 2003, que conservó algunos trabajadores de la entidad que incorporó por mandato legal, las garantías individuales establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre CAJANAL EICE y SINTRACAJANAL.

Sobre el particular, aclara, que no ha suscrito convención colectiva alguna con SINTRACAJANAL O SINTRASSSI. Que en virtud del artículo 19 del D. 1777/03, esa entidad, incorporó a los contratos de trabajo, algunos derechos individuales de carácter convencional adquiridos conforme a dicho acuerdo colectivo celebrado entre Cajanal E.I.C.E., y la organización sindical de dicha empresa, señalando que ese acuerdo convencional no aplica para CAJANAL S.A. E.P.S. en Liquidación. De otra parte, respecto del retiro del servicio sostiene, que es fundamental aclarar que mediante D. 4409/04, se ordenó por parte del Ministerio de la Protección Social, la disolución y liquidación de CAJANAL S.A. E.P.S., proceso que se rige por normas de carácter especial, como son el D. L. 254/00, y las disposiciones pertinentes a la liquidación forzosa administrativa de entidades financieras, régimen aplicable a los procesos de liquidación de las entidades del sector salud.

Sostiene, que es claro que CAJANAL S.A. E.P.S. en Liquidación, está dando estricto cumplimiento a normas especiales, razón por la cual la supresión de cargos tiene un origen legal, el cual obliga a su estricto cumplimiento, tanto así, que dispone el reconocimiento de todas las prestaciones sociales y de la correspondiente indemnización por terminación de la relación laboral con la entidad que se liquida.

Remata indicando, que de conformidad con lo expuesto, la sentencia objeto de esta demanda no ha incurrido en violación de las disposiciones señaladas, por lo que los cargos endilgados no están llamados a prosperar; en consecuencia, solicita no casar la sentencia acusada. CONSIDERACIONES Se comienza por hacer notar, que la demanda no es un modelo a seguir, pues presenta deficiencias técnicas, toda vez que de manera impropia, en el mismo cargo acusa por modalidades que con excluyentes el mismo elenco normativo, y de otra parte, en la sustentación hace mención a aspectos fácticos, los que son ajenos a la senda jurídica escogida; no obstante, del discurso argumentativo, se logra entender que el ataque lo encauza por infracción directa del conjunto de preceptos sustantivos y constitucionales que conforman la proposición jurídica, y bajo ese derrotero se resolverá el recurso.

De otro lado, debe indicarse, que el estudio de la acusación se limitará a la pensión sanción, dado que es lo pretendido por el recurrente en esta sede, según lo señaló expresamente en el alcance de la impugnación, y que como lo tiene dicho la Sala, constituye el petitum de la demanda. Dado que el ataque se endereza por la senda del puro derecho, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el juez de segundo grado, permanecen incólumes: (i) Que el actor se vinculó con la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL- desde el 11 de octubre de 1994 hasta el 28 de febrero de 2005, con una última asignación mensual de $2.754.066, (ii) Que la terminación del contrato obedeció a la supresión del cargo;

(iii) Que el demandante en vigencia de la relación contractual con las demandadas, estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social, conforme se acredita con los documentos aportados visibles a folios 14 a 18 del plenario. El argumento que tuvo el Tribunal para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado, respecto de la pensión restringida reclamada, fue que a pesar de quedar demostrado en el plenario el hecho del despido del que fue objeto el trabajador, «se acreditó que el demandante se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social, como se hizo constar en el documento aportado por la parte demandante visible a folios 14 a 18», concluyendo, con fundamento en el artículo 133 de la L. 100/93, que no había lugar a otorgar la aludida prestación Por su parte el censor, por la vía jurídica aduce la violación de la ley sustantiva y normas constitucionales, en la modalidad de infracción directa del conjunto de disposiciones que conforma la proposición jurídica, entre ellas el artículo 133 de la L. 100/93, 8 de la L. 171/61, 48 y 53 de la CN, señalando transgresión a los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad e igualdad, sosteniendo además, que el nuevo empleador al vincular al actor a partir del 19 de enero de 2004 «NO AFILIO AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES».

Debe recordarse, que como se ha dicho infinidad de veces por parte de la Sala la infracción directa, tiene lugar cuando el juzgador ignora la existencia de la norma, o se rebela contra su claro mandato dejando de utilizarla; de igual forma se tiene adoctrinado, que cuando se encauza el ataque bajo esta modalidad, se parte del supuesto indefectible que los preceptos acusados deben ser necesariamente aplicados para dar solución a la controversia, so pena de cercenar el derecho que ella establece, de tal suerte, que en el evento de no ser viable hacerlos actuar en el asunto debatido, resulta totalmente improcedente su acusación por esta senda.

Puestas así las cosas, debe señalarse, que no le asiste razón alguna al censor, en tanto que no se evidencia que el Tribunal haya incurrido en el yerro jurídico que se le endilga, pues contrario a lo sostenido por el recurrente, de la sola lectura a la sentencia de segundo grado, fácilmente se avizora, que en ella sí se aplicó el artículo 133 de la L. 100/93, el que reprodujo, siendo este precepto legal el argumento central de su decisión frente a esta pretensión, y el llamado a tener en cuenta en razón a encontrarse vigente para el 28 de febrero de 2005, calenda cuando ocurrió el despido del actor, y con base en el cual concluyó, que al estar afiliado el demandante al sistema de seguridad social en pensiones, para la mencionada fecha, no había lugar a otorgar el derecho prestacional reclamado.

De otro lado, debe agregarse, que en la proposición jurídica acusada, el promotor hace mención a varias disposiciones de orden constitucional y legal como son los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 93, 123, 127, 228 y 229 de la CN y los preceptos 1, 10, 14, 21 y 62 del CST, 8 y 16 del D. 2351/65, entre otras, que no son las llamadas a aplicar para dar solución a la controversia suscitada, por no consagrar el derecho pensional reclamado y tratarse de un trabajador oficial al que no se le aplican las disposiciones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, por lo que tampoco puede afirmarse que el ad quem haya incurrido en el dislate jurídico que se le achaca, por inaplicación de estos preceptos, siendo totalmente improcedente confutar la decisión de segunda instancia por infracción directa de la normativa arriba citada.

Por lo dicho el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia el fallo de segundo grado por infringir indirectamente «en la modalidad de aplicación indebida los preceptos legales sustantivos de orden nacional contenidos en los Arts: 1, 2 in fine, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 93, 228 y, 229 de la carta fundamental y en especial la ley sustantiva laboral en los Arts: 1, 10, 14, 21, 62 subrogado por el DL. 2351/65 Arts. 8 y Art. 16 ibídem, así como también el Art. 8 de la ley 171/61 y el Art. 133 de la ley 100/93, como también las normas de los decretos de transición 1282/94 y D.1283/94 y Arts. 77, y Art. 151 del C.P.T. como consecuencia de haber incurrido el H. Tribunal en errores ostensibles de hecho provenientes de la indebida apreciación y la falta de apreciación de las pruebas […].

Como pruebas no apreciadas señala las siguientes: Falta de apreciación del no comparendo de las demandadas a la primera audiencia de tramite sin excusa que justificara dicha conducta omitiendo el Tribunal, aplicar las consecuencias de tal conducta procesal que genera indebida apreciación del texto, contenido y efectos del Art. 77 del C.P.T.S.S. Indebida apreciación al Principio de Legalidad, sobre DEBIDO PROCESO y respeto al DERECHO de DEFENSA (Art.29 C.N.) del actor, al confirmar el Tribunal la sentencia de primer grado, en un aspecto estructural de la prueba en el proceso, Consistente en que Constitucional y legalmente el actor contaba con el derecho a presentar pruebas y, a controvertir las allegadas en su contra, pero aconteció que la justicia Ordinaria laboral le cercenó y, le negó completamente su derecho a los interrogatorios de parte solicitados, como también a la inspección pedida, como pruebas para desarrollar su derecho de defensa.

Como dato curioso el Tribunal exonero de TODA CONFESION posible o susceptibles de prueba, a la demandadas (sic) que no comparecieron, en puntos fundamentales del libelo, como lo son todas y cada una de las sumas que reclama por vía de reliquidación, y el pago de la pensión sanción, pues dedujo mediante suposiciones e inferencias el TRIBUNAL que las demandadas le cancelaron TODO al demandante par a proceder a absolverlas.

Continua su disertación indicando, que con la confirmación de la sentencia de primer grado le niega al actor su derecho a probar y/o contraprobar, y le desconoció la garantía fundamental del debido proceso consagrado en el artículo 29 CN, relativo a las reglas de producción y apreciación de las pruebas. Reitera, que el juez colegiado no podía ignorar las normas que denuncia en su ataque, y seguidamente manifiesta: «Las normas que configuran violación de medio contenidas en los Arts.77 y 151 del C.P. del T., fueron ignoradas por el tribunal en relación con las normas fin contenidas en los arts.: 2 in fine, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 54, 93, 123, 127, 228 y, 229 de la carta fundamental y, Art. Art.69 del C.S.T. numerales 2 y 3 y Arts. 8 ley 171/61 y Art.133 ley 100 de 1993».

A reglón seguido argumenta: […] el Tribunal dejó de apreciar los documentos que obran en el expediente y que evidencian el despido injusto con un tiempo de servicios superior a 10 años del actor, 4 meses y 20 días, el no pago en del incremento del 20% sobre el salario del actor como COORDINADOR, hechos susceptibles de la prueba de confesión, junto con los admitidos en las contestaciones del libelo.

Comparando lo que se deduce, de las pruebas documentales mal apreciadas por el tribunal, que fueron presentadas, y no tachadas por las demandadas y de las pruebas NO APRECIADAS COMO SON los Hechos susceptibles de prueba de confesión NO TENIDOS EN CUENTA relativos al no pago de los factores que se reclaman, con lo analizado y resuelto por el Tribunal resulta evidente que el Ad Quem incurrió de manera ostensible en los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el actor podía renunciar a sus derechos irrenunciables. 2. No dar por demostrado, estándolo que la legislación laboral es de orden público y sus normas de naturaleza irrenunciable. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de las demandas al no concurrir al proceso, hace que deban de ser condenadas y no absueltas.

CONSIDERACIONES El recurrente acusa el fallo de segunda instancia por vía indirecta atribuyéndole haber cometido errores de hecho provenientes de la «indebida apreciación y la falta de apreciación de las pruebas que más adelante se singularizan». Debe señalarse, en principio, que en la sustentación del ataque, se arguye que el Tribunal « dejó de apreciar los documentos que obran en el expediente y que evidencian el despido injusto con un tiempo de servicios superior a 10 años del actor, 4 meses y 20 días, el no pago en del incremento del 20% sobre el salario del actor como COORDINADOR, hechos susceptibles de la prueba de confesión, junto con los admitidos en las contestaciones del libelo.

Comparando lo que se deduce, de las pruebas documentales mal apreciadas por el tribunal, que fueron presentadas, y no tachadas por las demandadas y de las pruebas NO APRECIADAS COMO SON los Hechos susceptibles de prueba de confesión NO TENIDOS EN CUENTA relativos al no pago de los factores que se reclaman», de donde se evidencia, de manera inapropiada que alude indistintamente a pruebas dejadas de apreciar y otras no valoradas, omitiendo el deber de singularizar las unas y las otras.

En este orden, los argumentos no se dirigen a criticar la valoración probatoria y acreditar con razonamientos serios los supuestos desaciertos de esa Corporación, dado que el promotor se limitó simplemente a hacer alusión de manera genérica a pruebas obrantes en el plenario y atribuirles el yerro fáctico en cuanto a que fueron indebidamente valoradas o no apreciadas, sin que se evidencie que haya esbozado un discurso lógico - argumentativo al respecto, omitiendo su deber de hacer la confrontación y demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, y su incidencia en la decisión atacada.

De otro lado, tampoco salta a la vista de manera evidente, ostensible o protuberante, el dislate cometido por el juez colegiado, debiendo recordarse que en tratándose de yerros fácticos no es suficiente que el recurrente de explicaciones así sean razonables, respecto de las afirmaciones erradas del sentenciador, o confrontar sus conclusiones con las del fallo, sino demostrar el desatino con carácter de manifiesto en el que se incurrió por parte del tribunal.

Sobre el error de hecho, vale la pena rememorar la sentencia CSJ SL 27 may. 2009, rad. 35435, en donde esta Sala sostuvo sobre ese particular: Primeramente, se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora soslayado. (Negrillas fuera de texto). No basta que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

(Negrillas fuera de texto). De igual forma, se advierte que recurrente en su disertación, de manera impropia acude a aspectos netamente jurídicos, al indicar que hubo «indebida apreciación al principio de legalidad, sobre el DEBIDO PROCESO y el respecto al DERECHO DE DEFENSA (Art. 29 C.N.», del actor por la confirmación de la sentencia, agregando más adelante, que el Tribunal «no puede ignorar el texto de los Arts: 1, 2 in fine, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 93, 228 y, 229 de la carta fundamental y en especial la ley sustantiva laboral en los Arts: 1, 10, 14, 21, 62 subrogado por el DL. 2351/65 Arts.8 y Art.16 ibídem, así como también el Art.8 de la ley 171/61 y el Art.133 de la ley 100/93, como también las normas de los arts.67 y 69 del CST y arts: 2 in fine, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 54, 93, 123, 127, 228 y, 229 de la carta fundamental», sin que hubiese hecho argumentación alguna que permita advertir que de allí se derivó o incurrió el ad quem en algún desatino de orden fáctico, por ende, no son de recibo, por ser totalmente ajenos a la senda por la que enderezó su ataque.

Por último, se avizora, que el censor le achaca a la sentencia del juez de segundo grado, «la falta de apreciación del no comparendo de la demandadas (sic), a la primera audiencia de trámite sin excusa que justificara dicha conducta emitiendo el Tribunal, aplicar las consecuencias, de tal conducta procesal que genera indebida apreciación del texto, contenido y efectos del Art. 77 del C.P. T.S.S », frente a lo cual atribuye como error, «No dar por demostrado, estándolo, que la conducta de las demandadas al no concurrir al proceso, hace que deban ser condenadas […]», de donde pretende derivar una violación medio y tener por probados los supuestos fácticos de su demanda, y como consecuencia, la prosperidad de sus pretensiones.

No obstante, las relacionadas falencias técnicas, aun pasando por alto las mismas, la acusación no tiene la entidad para quebrar el fallo por las siguientes razones: Al revisar el folio 201 del cuaderno principal, correspondiente a la audiencia pública celebrada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, en donde se llevó a cabo la diligencia de conciliación obligatoria de que trata el artículo 77 del CPTSS, en ella se dejó constancia de la inasistencia del representante legal de CAJANAL E.I.C.E., y que sí se hizo presente el de CANAJAL S.A. EPS.

Y en razón de ello, el juez de conocimiento mediante auto, indicó que «la incomparecencia de la demandada CAJANAL E.I.C.E., HARA PRESUMIR CIERTOS LOS HECHOS SUSCEPTIBLES DE PRUEBA DE CONFESIÓN CONTENIDOS EN LA DEMANDA. Si no admiten tal prueba, su inasistencia SERA TENIDA COMO INDICIO GRAVE EN SU CONTRA. Valoraciones que se efectuarán al momento de la sentencia respectiva» Se desprende de lo dicho, que el juez no precisó o individualizó los hechos que, en principio, se estimaban probados mediante esta figura, en aplicación del artículo 210 del CPC, vigente para aquella época, requisito indispensable para que pueda producir efectos, pues en aras de garantizar el derecho de contradicción, se requiere que el juzgador de manera puntual, señale sobre que supuestos fácticos recae la confesión y por ende la presunción de certeza, como de manera reiterada lo tiene adoctrinado esta Sala.

Sobre el particular, cabe rememorar lo señalado en la sentencia SL7472-2016, rad. 42159, en donde se reiteró la SL, 17 abr. 2012, rad. 37185, sosteniendo: si los hechos alegados por el demandante tuvieron respaldo en la prueba de confesión ficta por la inasistencia a la audiencia del artículo 77 del C.P.L.S.S., ello es punto de derecho que no concierne a la vía indirecta; empero, dejando a un lado dicho defecto de técnica, a la censura no le asistiría razón, pues, para efectos de la declaración de confeso a la parte que no compareció a la audiencia de conciliación, no es suficiente la siguiente constancia dejada por la juez del conocimiento: Como la parte demandada no se ha hecho presente (…) en consecuencia de acuerdo a lo establecido en el Art. 77 del CPT y SS reformado por el Art. 39 de la Ley 712 de 2001 se presumirán como ciertos los hechos de la demanda susceptibles de confesión (fl.58).

Al respecto es preciso recordar lo que sobre el punto ha sido reiterada jurisprudencia de esta Sala, plasmada, entre otras, en sentencia del 17 de abril de 2012, radicación 37185: Finalmente cuestiona la recurrente que el Tribunal haya soslayado los efectos jurídicos que generó la inasistencia del demandado a la audiencia de conciliación, pero de entrada se observa que dicha crítica no fue materia de controversia en las actuaciones de instancia y mucho menos fue objeto de inconformidad en el recurso de apelación, en las que la demandante guardó total silencio en relación con lo que hoy esboza, tornándose, en consecuencia, en extemporáneos dichos planteamientos.

En lo que respecta con la declaración de la confesión ficta o presunta por la inasistencia del demandado a la audiencia de conciliación, el juez de primer grado expresó en auto de 24 de junio de 2003 “En razón a la inasistencia del demandado a la audiencia de conciliación y la carencia de razón justificada de su ausencia, el Despacho procede a dar aplicación al numeral 2º del Artículo 39 de la Ley 712 de 2001.

La conducta omisiva del demandado será resuelta dentro de la sentencia definitiva de conformidad con la Ley 712/01”. Esta providencia fue notificada en estrados en la misma fecha, sin que la demandante, ejerciera los mecanismos que le confiere la ley procesal, para obtener que el a quo, antes de proferir fallo, declarara la confesión ficta o presunta en relación con los hechos sobre los cuales procedía. En sentencia de 23 de agosto de 2006, radicación 27060, la Corte, alrededor del tema debatido, dijo: Con todo, debe tenerse en cuenta que la que el recurrente aspira se tenga como prueba de confesión presunta no cumple con los requisitos exigidos por la jurisprudencia y por la ley para que se configure esa figura jurídica, de suerte que no sería dable atribuirle al Tribunal un desacierto por no haberla considerado.

En efecto, la sanción prevista por el numeral segundo del inciso 7º del artículo 39 de la Ley 712 de 2001, consistente en presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión de la demanda cuando el demandado no comparece a la audiencia de conciliación, se halla concebida en términos similares a las consagradas en los artículos 56 del Código Procesal del Trabajo y 210 del Código de Procedimiento Civil, de tal modo que le resultan aplicables los mismos requerimientos que a estas para que pueda conducir a una confesión presunta.

En relación con esas consecuencias ha precisado esta Sala de la Corte que es necesario que el juez deje constancia puntual de los hechos que habrán de presumirse como ciertos, de tal manera que no es válida una alusión general e imprecisa a ellos, como la efectuada en este caso, en que el que el juez de la causa se limitó a consignar en la audiencia celebrada el 8 de marzo de 2004 (folio 67) que “… Se presumirán como ciertos todos aquellos hechos susceptibles de prueba de confesión contenidos en la contestación de la demanda y en las excepciones de mérito propuestas en la misma, pues de no admitir esa prueba, se tendrán entonces como un indicio grave en su contra”, pero sin precisar, como era su deber, cuáles de esos hechos se tendrían como ciertos, ni, por la misma razón, cuáles constituirían indicio grave, prueba que, como es sabido, no es hábil en la casación del trabajo.

(Subrayado original del texto). Conforme a lo dicho en precedencia, en ningún desatino incurrió el ad quem, toda vez que al no consignarse expresamente por parte del juez de primer grado los hechos sobre los que operaba la confesión ficta, no podía producir efectos jurídicos, ni aplicarse consecuencia alguna por parte del juzgador de segundo grado, lo que entre otras cosas, tampoco fue controvertido en la primera instancia ni en el recurso de apelación, siendo improcedente por extemporánea su alegación en esa sede.

Debe hacerse notar, que la confesión ficta alegada, tampoco podría producir consecuencias respecto de la demandada CAJANAL S.A. EPS en liquidación, como lo pretende hacer ver el recurrente, por cuanto su representante legal sí asistió a la audiencia de que trata el artículo 77 del CPTSS, siendo una razón más para que no tenga respaldo su ataque.

Por las anteriores razones la segunda de las acusaciones también debe desestimarse. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente que fue el actor. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CAMPO ELÍAS CHICO DÍAZ contra CAJANAL E.I.C.E y CAJANAL S.A. E.P.S. en Liquidación. Costas como se anunciaron.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 21