CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 37466 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL9336-2017 Radicación n.° 37466 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el BANCO DE BOGOTÁ S.A. contra la sentencia proferida el 16 de mayo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que en su contra instauró CLARA MARÍA BUSTOS LINARES.

I.

ANTECEDENTES La demandante pidió se le reconociera y pagara, a partir del 10 de agosto de 2005 y en cuantía de $331.622, una pensión de jubilación y la indemnización prevista en la Ley 10 de 1972 y su decreto reglamentario. Soportó los pedimentos en los servicios que prestó al demandado entre el 1 de febrero de 1978 y el 12 de enero de 1996, cuando fue cerrada la sucursal del Municipio de Pacho, en la cual fungió como oficial de servicios.

Relató que ante la Dirección Regional del Trabajo de Bogotá, concilió el reajuste de salarios ordinarios y extraordinarios, las indemnizaciones por despido y moratoria, los auxilios convencionales y los descuentos practicados en la liquidación final de prestaciones, que no su derecho a la pensión de jubilación, cuyo reconocimiento impetró al Banco, quien le respondió que debía esperar hasta que cumpliera 60 años de edad, a pesar de que legalmente le asiste el derecho desde los 55 años de edad.

La convocada al juicio se opuso al éxito de las pretensiones y esgrimió las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones pretendidas, ausencia de título y causa en las pretensiones de la demandante y ausencia de obligación de la demandada. Admitió los extremos temporales del contrato de trabajo, el cierre de la sucursal de Pacho (Cundinamarca) por su exclusiva iniciativa, la negativa a conceder la prestación demandada hasta el cumplimiento de los 60 años de edad, como lo dispone el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y que no había sufragado aportes al ISS (fls. 22 a 26).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 20 de junio de 2007, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la accionada a pagar a la actora, pensión restringida de jubilación a partir del 10 de agosto de 2005, en los términos del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en cuantía no inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, con incrementos legales.

Impuso costas al demandado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Antes de concluir en la improsperidad de la alzada promovida por el Banco, el ad quem precisó que la actora había sido trabajadora de la enjuiciada hasta el cierre de la oficina donde prestaba sus servicios, y que no se habían pagado aportes para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Con base en la fecha de terminación de la relación laboral, estimó aplicable el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y tras considerar que la pensión sanción se instituyó a favor de los trabajadores no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador y como la enjuiciada aceptó el impago de aportes debido a la falta de cobertura del ISS en el municipio de Pacho (Cundinamarca), coligió la satisfacción de las exigencias legales para ordenar la pensión, pues si en principio, la justificación fue cierta, con las excepciones consagradas en su artículo 279, la Ley 100 de 1993 tornó obligatoria la afiliación, por manera que el ente financiero incurrió en la omisión endilgada por su trabajadora.

Enseguida, expuso: (…) frente a la confesión que hace la entidad bancaria al contestar los hechos 3º y 5º de la demanda, folios 40 y 23, respectivamente, en el sentido de que la Oficina de Pacho en donde laboró la trabajadora fue cerrada por su decisión autónoma, y, que mediante acta se conciliaron entre otros; “la indemnización por terminación del contrato”, con el reconocimiento y pago de una suma por los conceptos reclamados por valor de $12.000.000.00, concluye la Sala que el verdadero motivo que generó la terminación del contrato de trabajo, fue el cierre de la mencionada oficina y no la renuncia de la trabajadora aceptada por el empleador, como se indicó en el acta de conciliación, folio 3, ni el mutuo acuerdo que se anotó en la certificación de folio 7.

A esta inferencia arriba la Corporación con base en las facultades previstas en el artículo 61 del CPTSS, sobre libre formación del convencimiento, atendiendo además, que no existe prueba dentro de los autos que a la trabajadora se le haya ofrecido traslado a otra sucursal u oficina del Banco. Pues bien, como el cierre de dependencias no constituye justo motivo de desvinculación, la Sala concluye que el retiro de la trabajadora se produjo por despido injustificado, y, dado que el tiempo laborado por la demandante fue de 17 años, 11 meses y 15 días, tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión restringida de jubilación con arreglo al inciso segundo de la disposición transcrita, según el cual “(…)”.

No obstante, para no hacer más gravosa la situación del Banco como único apelante, se mantiene la condena proferida en primera instancia a partir del 10 de agosto de 2005. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, «en cuanto hace referencia a la condena impartida de reconocer y pagar a la demandante la pensión especial de jubilación contemplada en el Art. 133 de la ley 100 de 1993 (…), y no casarse en lo demás, (…) para que una vez hecho lo anterior, constituida esa H. Corporación en Tribunal de Instancia, revoque la condena impartida por el juzgado de conocimiento y en su lugar disponga su absolución, con la correspondiente modificación en costas a cargo del demandante».

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, replicado por la demandante. VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida «del Art. 133 de la L. 100/93, en relación con los Arts. 1, 13, 14, 16, 18, 19, 21, 61 Lit. B, 127, 193, 259, 260 y 267 del C. S. del T. subrogado por el Art. 8º de la Ley 171 de 1961 (…);

Art. 1, 2 y 5 Ley 71 de 1988; Art. 8º L. 10/72; Art. 6º D.R. 1672/73; Arts. 48 y 53 Constitución Nacional; Arts. 10, 11, 12, 14, 21, 31, 33, 36, 50, 141 y 142 Ley 100 de 1993; Art. 3º L. 48/68 (…)». Debido a la errónea valoración de la confesión obtenida de la respuesta a los hechos 3, 4, 5 y 7 de la demanda (fl. 40), la certificación de folio 7 y el acta de conciliación de 24 de enero de 1996 (fls. 3 y 4), la censura recrimina al Tribunal por haber dado por probado, sin estarlo, que la desvinculación de la accionante se dio por decisión unilateral del Banco, debido al cierre de la oficina de Pacho y en no haber dado por acreditado, a pesar de estarlo, que la finalización de la relación laboral se produjo por mutuo acuerdo, como consta en el acta de conciliación. También, dice, se equivocó al «Dar por demostrado, estando (sic), que habiendo renunciado la demandante a su puesto y no como equivocadamente se pretende hacer ver, como si se tratara de un despido sin justa causa, la norma aplicable a dicha situación para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación era la vigente a esa fecha de terminación».

No discute la prestación de servicios de la demandante al Banco de Bogotá, ni la falta de afiliación al ISS; centra su inconformidad en la responsabilidad que dedujo el juez de la alzada de la pensión restringida, a cargo de aquella entidad. En la demostración, sostiene que la decisión de cerrar la sucursal donde la accionante prestaba servicios, no comporta necesariamente su despido, como con error lo coligió el Tribunal, y que, según los términos del acta de conciliación que suscribieron las partes, que copió en parte, la relación entre los contendientes culminó en virtud de la aceptación de la renuncia presentada por la trabajadora, por lo cual aquél fallador no podía desatender, «en forma tan olímpica», el acuerdo a que llegaron las partes.

Expone que nada impedía a la entidad financiera ofrecer dinero a sus trabajadores a cambio de su retiro, que podía o no coincidir con el valor de la indemnización por despido y que: (…) las partes conciliaron entre otras cosas «la indemnización por terminación del contrato de trabajo», tampoco implicaba necesariamente que la desvinculación hubiere sido por un despido, pues claramente quedó demostrado en los autos mediante el acuerdo que hizo tránsito a cosa juzgada, que lo era por decisión voluntaria de la extrabajadora demandante y aceptada por el demandado.

No en vano así lo ha sostenido la jurisprudencia (…) como se puede leer del siguiente aparte de una de sus sentencias: (…). No habiéndose demostrado por la demandante los vicios del consentimiento en la celebración del acta de conciliación, como tampoco se pidió la anulación del mismo ni de dicha conciliación, quedan acreditados, como están, los dos errores de hecho propuestos como son: (…).

Partiendo entonces de lo anterior en cuanto que el retiro de la demandante no fue despido injusto, queda claro que el Art. 133 de la Ley 100 de 1993 no era el aplicable, ya que este presupuesto consagra la situación del trabajador que es despedido sin justa causa, con prescindencia de si el trabajador estaba o no afiliado a seguridad social en pensiones (…)».

VII. RÉPLICA Aduce que la inferencia del Tribunal, de que la terminación del contrato de trabajo entre las partes fue injusta por decisión del empleador, fue equivocada. Añadió que la norma aplicable es la Ley 100 de 1993, que no la Ley 171 de 1961, y que lo que demandó, no fue la invalidez del acta de conciliación, sino que el Banco respondiera por la omisión de no afiliarla al régimen de pensiones.

VIII. CONSIDERACIONES De los cuatro (4) requisitos que a la sazón consagra el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 para que sea viable la pensión restringida de jubilación, que el ad quem halló probados, la censura solo cuestiona el del despido sin justa causa y cataloga como error evidente de hecho su demostración, en la medida en que, dice, quedó acreditado que la trabajadora renunció libremente a su puesto de trabajo, y además, surgió un mutuo acuerdo que se plasmó en el acta de conciliación. Para el Tribunal, la aceptación de la enjuiciada de que la iniciativa del cierre de la oficina, en la que la actora prestaba el servicio, partió exclusivamente de ella y que la indemnización legal por despido injusto, fue materia de consenso en la audiencia de conciliación en cuantía de $12.000.000, se erigieron como evidencia incontrastable de que, en realidad, lo que motivó la extinción de la relación de trabajo fue el cierre de la oficina de Pacho, que no la renuncia de la trabajadora, ni el mutuo acuerdo plasmado en el acta de conciliación. La recurrente, por su parte, no discute haber ordenado la clausura de la sucursal del municipio de Pacho, empero, considera que el hecho de haber adoptado tal medida, ni «el hecho de haberle reconocido una indemnización», comporta el despido de la trabajadora, pues los términos del acta de conciliación, dan cuenta de que la renuncia que la actora presentó, fue aceptada por la demandada.

En sede de casación, se trata, entonces, de dilucidar si la inferencia del Tribunal, antes reseñada fue ostensiblemente equivocada, o si, por el contrario, dicha conclusión luce aceptable, en términos de razonabilidad, toda vez que, como bien se sabe, solo el error de hecho manifiesto y evidente, demostrado por el recurrente, puede tener la virtud de desquiciar el pronunciamiento del fallador de segundo grado.

A juicio de la Sala, si bien en la conciliación que rubricaron el 24 de enero de 1996, ante un Inspector del Trabajo de la Dirección Regional del Trabajo de Bogotá y Cundinamarca, las parte manifestaron que el nexo laboral había finalizado por renuncia aceptada de la empleada, no es menos cierto que los sucesos previos a la celebración del acuerdo, no controvertidos por la impugnación, sino por el contrario expresamente aceptados, en tanto admite haberle pagado una indemnización, permiten vislumbrar como factible que la terminación de la relación de trabajo se hubiera producido a instancias de la entidad bancaria, debido a la necesidad de poner fin a las actividades en el municipio de Pacho.

Conforme al contenido del acta, las partes no conciliaron la causa de la ruptura contractual, sino que solamente manifestaron que la señora Linares había renunciado a su cargo y el Banco le había aceptado la renuncia, al tiempo que conciliaron el monto de salarios y prestaciones sociales pendientes de pago y una suma adicional de $12.000.000.

Por tal razón, el Tribunal no contaba con obstáculo alguno para apartarse de las manifestaciones realizadas por las partes, previas al acuerdo conciliatorio, y con base en las demás probanzas, obtener una verdad diferente a lo que los comparecientes relataron ante el funcionario conciliador. No debe perderse de vista que, en casos como el actual, la actuación del funcionario conciliador consiste en dejar constancia de lo que a través de sus sentidos, percibe en medio de la audiencia, como las afirmaciones de las partes, la entrega del valor correspondiente a lo convenido, como en este caso aconteció, etc.

De esta suerte, ante el cierre varias veces mencionado y el pago de una suma de dinero a título de indemnización, como lo reconoce en la sustentación del recurso, la solución adoptada por el ad quem no se advierte descabellada, ni irrazonable, lo cual descarta de plano la comisión de un desacierto notable que amerite el quiebre de la decisión gravada.

Es que, conviene anotarlo, precisamente, la contradicción que se observa entre lo narrado en el acta de conciliación y los hechos que tuvo por demostrados el juzgador, como el pago de la indemnización y el cierre de la sucursal del Banco, permitían al Tribunal optar por una de las dos (2) alternativas que tal escenario ofrecía en virtud del principio de libertad probatoria contenido en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, en cuya aplicación no es dable interferir a la Corte en sede del recurso de casación, salvo la comisión protuberante de un error manifiesto de hecho, que aquí no acontece.

Y podía hacerlo el ad quem, además, porque el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, no se aplica solamente a los casos en los que la dinámica de la relación de trabajo diverge de lo que las partes convinieron escrituralmente, es decir, la conocida teoría del contrato realidad, sino que dada su jerarquía, su transversalidad a todo el derecho del trabajo y de la seguridad social es innegable, por manera que, siendo posible probar contra lo documentado por las partes, el dispensador de justicia tiene no solo la potestad, sino además, el deber de auscultar en el recaudo probatorio, en aras de extraer lo que realmente aconteció, como en esta oportunidad lo hizo el fallador de alzada.

Por último, ha de memorarse que en el derecho del trabajo, la autonomía de la voluntad es restringida, en virtud de claros y conocidos principios protectores del trabajador como parte débil en la relación sustancial; el de irrenunciabilidad a los derechos mínimos consagrados en las normas laborales y de la seguridad social, por ejemplo, busca proteger al trabajador de toda tentativa de desconocimiento, no de derechos adquiridos, pues su renuncia es ineficaz, sino de aquellos que están próximos a consolidarse, como ocurre en el caso bajo examen, en el que con el tiempo de servicio necesario para acceder a la pensión restringida, la aceptación de una suma de dinero equivalente a la que le hubiera correspondido en caso de despido, le significaba, ni más ni menos, la declinación de la pensión restringida, derecho que tiene la connotación de irrenunciable.

En consecuencia, no prospera la acusación y dado que se formuló oposición, las costas por el recurso son a cargo de la demandada, con inclusión de siete millones de pesos ($7.000.000), a título de agencias en derecho. Dese aplicación al artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de mayo de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CLARA MARÍA BUSTOS LINARES contra el BANCO DE BOGOTÁ S.A. Costas, como se dijo Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Clara María Bustos Linares Demandado: Banco de Bogotá S.A. Radicación: 37466 Magistrado Ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el caso, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala, en tanto considero que había lugar a casar la sentencia impugnada, conforme las siguientes razones: El Tribunal encontró demostrados todos los supuestos de hecho necesarios para acceder al reconocimiento de la pensión sanción que regula el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es: i) la prestación de servicios de la demandante durante más de 15 años y menos de 20; ii) la omisión de afiliarla al sistema general de pensiones; iii) el cumplimiento de la edad allí dispuesta; iv) y su despido unilateral y sin justa causa.

Sin embargo, en mi sentir el último de los mencionados postulados no se verificó, en tanto tal y como lo afirma el censor, la causa real de terminación de la relación laboral no fue un despido sino la renuncia libre de la actora, aceptada oportunamente por el Banco de Bogotá S.A., plasmados ambos en el acta de conciliación celebrada entre las partes el 24 de enero de 1996, en el que de común acuerdo, manifestaron: 1º.- Que la Sra. CLARA BUSTOS LINARES trabajó al servicio de la referida Entidad desde el 01 de febrero de 1978 hasta el 15 de enero de 1996, fecha ésta a partir de la cual presentó renuncia voluntaria a su cargo, la cual fue aceptada por la Empresa en las mismas condiciones que la presentó. Las partes ratifican la citada renuncia y su aceptación. (Resalta la Sala).

En esa dirección estimo que el Tribunal erró al concluir que el cierre de la oficina de Pacho – Cundinamarca - y el pacto sobre la terminación del contrato de trabajo, eran contradictorios con la renuncia y el mutuo acuerdo, contenidos en el acta de conciliación y, en tal virtud, eran demostrativos de un despido sin justa causa, pues tal eventualidad no desvirtuaba las declaraciones allí consignadas, máxime cuando dicho acuerdo fue avalado por la autoridad del trabajo, y ni siquiera fue objeto de discusión en el proceso que aquel estuviere afectado por vicios en el consentimiento.

De otra parte, el hecho de que en el acta de conciliación hubiera quedado contemplado que la trabajadora había manifestado su inconformidad, entre otros aspectos, por la «indemnización por terminación de contrato», y que la demandada hubiera pagado la suma de $12.000.000, para zanjar cualquier diferencia, tampoco niegan el mutuo acuerdo de terminación del contrato de trabajo, ni demuestran que lo que ocurrió fue un despido sin justa causa.

En efecto, esta sala de la Corte ha sostenido que resulta plenamente válido que las partes, en el ejercicio de su autonomía, pacten la terminación del contrato de trabajo, junto con el pago de sumas de dinero a título de bonificaciones o indemnizaciones que, en todo caso, no transforman el acuerdo de voluntades en un despido injustificado.

En esa medida, considero que el acta de conciliación, debió ser validada por el juez en todas sus partes, so pena de afectar la confianza legítima de los contratantes, que tuvieron como punto de partida fundamental de sus arreglos la ratificación de una renuncia, su aceptación y el pago de una suma dineraria a favor de la demandante. Luego, en mi sentir, el Tribunal le dio una lectura inadecuada a la mencionada acta de conciliación e incurrió en el error de hecho de dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante fue despedida de manera unilateral y sin que mediara justa causa, lo cual conllevó a la aplicación indebida del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, porque dicha norma consagra como supuesto de hecho a tratar, el despido sin justa causa, junto con la falta de afiliación al Sistema General de Pensiones, más no la renuncia voluntaria.

Ahora bien, en el proceso quedó plenamente acreditado que el empleador incumplió con su obligación de afiliar a la demandante al Sistema General de Pensiones, inicialmente por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el lugar en el que prestaba sus servicios – Pacho Cundinamarca - y, después, desde el inicio de esa cobertura - dada a partir del 27 de abril de 1990 según el Decreto 905 de 1990- hasta la finalización de la relación laboral, sin justificación alguna.

En tal virtud, conforme la actual postura de la Sala, si bien el empleador no tiene a su cargo el reconocimiento de una pensión de vejez ante esas hipótesis de falta de afiliación, sí es su deber trasladar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, con destino a la entidad de seguridad social respectiva, a satisfacción de esta, en aplicación de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003.

En ese sentido, le correspondía a la Sala, una vez casada la sentencia confutada, modificar la decisión del juez de primer grado, para, en lugar del pago de la pensión de jubilación pretendida, condenar a la demandada para que traslade el título pensional que corresponda al Instituto de Seguros Sociales – hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones – por los tiempos de servicios prestados por la demandante entre el 1º de febrero de 1978 y el 15 de enero de 1996.

En los anteriores términos dejo expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada PAGE 17