CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46327 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL933-2018 Radicación n.° 46327 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSA NELLY RESTREPO RÚA, contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 12 de marzo del año 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En atención a los documentos que obran a folios 45 y 46, se reconoce como sucesora procesal de la parte demandada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. I.
ANTECEDENTES La señora Rosa Nelly Restrepo Rua llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le reconociera la pensión de vejez, junto con las mesadas causadas, las adicionales y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 4 de agosto de 1949; que laboró con varios empleadores y cotizó al ISS, y también prestó servicios al Hospital Marco Fidel Suarez; que cumplió 55 años y cotizó 1.031,86 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó unos y negó los relacionados con el cumplimiento de los requisitos por parte de la demandante para acceder a la pretensión. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe del seguro social, prescripción, imposibilidad de condena en costas, y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 26 de junio de 2009 (fls. 40 a 52), condenó al ISS al pago de la pensión de vejez a partir de la desafiliación del sistema e impuso el 90% de las costas del proceso.
Contra esta decisión, el instituto demandado, interpuso el recurso de apelación. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 12 de marzo de 2010 revocó la del a-quo y absolvió a la demandada de todos los cargos. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que la actora era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que entre tiempos de servicio público y cotización al ISS, acreditó 1031,86 semanas; que el 4 de agosto de 2004 cumplió 55 años de edad.
Con fundamento en lo anterior, pasó a analizar lo que denominó norma aplicable a la demandante para acceder a la pensión, y concluyó que la señora Restrepo Rua no tenía los requisitos establecidos en el Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión, ni tampoco reunía las condiciones señaladas en la Ley 33 de 1985, lo que le impedía beneficiarse de un régimen de transición a pesar de ser beneficiaria; razón por la que debía someterse al marco legal de la Ley 100 de 1993.
En atención a lo antes expuesto, verificó el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión a partir del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le introdujo la Ley 797 de 2003, y concluyó que para el año 2005 la demandante debía reunir 1050 semanas de cotización, y solo acreditaba 1.031.86, las que resultaban insuficientes para acceder al beneficio, razones por las que revocó la decisión de primera instancia y absolvió a la demandada RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo recurrido, y en sede de instancia confirme la decisión de primer grado y provea sobre costas. Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que pasan a estudiarse y por razones de método se comenzará por el segundo. CARGO SEGUNDO Lo enuncia el recurrente de la siguiente manera: Denuncio en la sentencia gravada, por la vía directa, infracción directa de los artículos 7, 10, 13, literales c), f), h), 33, 36 inciso 2°, 501, 141, 142 de la ley 100 de 1993.
Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. En la demostración del cargo se refiere al parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a los artículos 7, 10 y 13 del mismo estatuto, para concluir que de conformidad con los mismos, la totalidad del tiempo de servicio de la actora, con independencia de si se trataba de tiempo público, cotizado o no, debía sumarse para efectos del reconocimiento de la pensión, indicando que tal solución no era novedosa en el sistema general de pensiones, pues la Ley 71 de 1988 zanjó la discusión para dar paso a tal sumatoria, concluyendo que el Tribunal se rebeló contra las normas que regulan el régimen de transición y la posibilidad de sumar tiempos en la forma indicada.
RÉPLICA Luego de transcribir los cargos formulados a la sentencia, considera que la interpretación que hizo el tribunal del parágrafo segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, está ajustada a lo que ha establecido el precedente de la Corte en materia de sumatoria de tiempos, lo cual ilustra con la jurisprudencia contenida en la sentencia con radicación n.° 35792 del 10 de marzo de 2009.
En lo que respecta a la aplicación de la Ley 71 de 1988 expresa literalmente: “El argumento central de la sentencia de segundo grado, que pregona la falta de los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, encuentra pleno respaldo en todo el tenor literal del escrito de apelación” CONSIDERACIONES La censura radica su inconformidad en que el Tribunal desconoció el régimen de transición del cual era beneficiaria la parte actora y, en el desarrollo del cargo, puede entenderse que plantea el desconocimiento del Tribunal de la Ley 71 de 1988, que permite la sumatoria de tiempos de servicio público y privado para efectos de reconocer la pensión. Sobre el particular esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL 1586 de 2015, expresó: En sentencia SL1586-2015 del 18 de febrero de 2015, rad. 48277, así lo sostuvo la Corte: “(…) esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: “(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
“En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
“Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se Radicado n°. 48860 18 efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
“No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001- 03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
“En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. “Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.
“(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C432 de 6 de mayo de 2004.
M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.
“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los Radicado n°. 48860 19 derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.
“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.
“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. “En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
“En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
“En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988 De conformidad con el precedente transcrito y sin que haya discusión sobre el número de semanas que la demandante cotizó, que fueron 1.031.86, que equivalen a 20.064 años, como tampoco del cumplimiento de los 55 años de edad, resulta evidente que el Tribunal desconoció el régimen de transición de la actora, al rebelarse contra la aplicación de la Ley 71 de 1988 en su artículo 7, ya que su negativa se sustentó en la ausencia de requisitos frente a la Ley 33 de 1985, al Acuerdo 049 de 1990 y a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, estando ausente por completo el examen de la Ley 71 de 1988, que evidencia el fundamento de la modalidad de violación invocada en el cargo (infracción directa), razón por la que el ataque es fundado y próspero, en razón de lo cual se casará la sentencia. La prosperidad del cargo hace innecesario el estudio de los otros propuestos, pues tenían el mismo propósito.
Para mejor proveer y con el fin de determinar el IBL sobre el cual ha de liquidarse la prestación pensional y la fecha de desafiliación del sistema de la actora, necesaria para establecer el momento de disfrute y la prescripción propuesta por la demandada, se ordena oficiar a Colpensiones S.A. con el objeto de que adjunte con destino al proceso, la historia laboral de la señora Restrepo Rua, en la que se acrediten los ingresos base de cotización, la fecha hasta la cual estuvo afiliada, si la demandante goza de reconocimiento pensional, y se adjunte el acto administrativo respectivo.
Lo anterior deberá allegarse dentro de los 15 días siguientes a la notificación de esta sentencia. No habrá lugar a costas en el trámite del recurso extraordinario en atención a su prosperidad. X DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 12 de marzo de 2010 por la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSA NELLY RESTREPO RUA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sustituido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBICANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.
En sede de instancia y para mejor proveer por Secretaría, requiérase a la demandada la información solicitada. Cópiese, notifíquese, publíquese, y cúmplase. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00