CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicación n° 43200 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL9320-2016 Radicación °43200 Acta 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LIBIA ÁVILA AGUDELO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 10 de septiembre de 2009, en el proceso que la recurrente le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Libia Ávila Agudelo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que se declare su derecho a la pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición, y en consecuencia, se condene al reconocimiento y pago de la mencionada prestación económica a partir del 29 de septiembre de 2007, en la cuantía que corresponda, no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre; al pago de interese moratorios sobre las mesadas adeudadas, más las costas del proceso.

En sustento de las anteriores pretensiones, afirmó que nació el 29 de septiembre de 1952, por lo que ese mismo día y mes de 2007 cumplió los 55 años de edad; que laboró en el sector privado y que las cotizaciones al ISS se hicieron ininterrumpidamente así: “ Entre octubre 4 de 1985 y el 31 de diciembre de 1984, 1899 días, esto es 271.2857 semanas.

Entre el 1º de octubre de 1995 y el 24 de noviembre de 1998, 1219 días, es decir, 174.14 semanas. Entre el 01 de octubre de 2000 y el 20 de junio de 2002, 620 días, esto es, 88.57 semanas. Esta afiliación y pago se hizo a través de prosperar. Entre el 01 de febrero de 2004 y el 01 de septiembre de 2005, 570 días, es decir, 81.43 semanas”; que es beneficiaria del régimen de transición, ya que al 1º de abril de 1994, acreditó más de 35 años de edad; que en virtud de lo anterior, el régimen aplicable es el del Acuerdo 049 de 1990, con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión que se establecen en los artículos 12 y 20 de la citada norma, es decir, haber cumplido 55 años de edad y haber cotizado 500 semanas durante los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Adujo, además, que el 26 de diciembre de 2007 solicitó la pensión de vejez al ISS, quien se la negó mediante Resolución 001735 del 28 de febrero de 2008, bajo el argumento de haber cotizado 493 semanas de las cuales 462 correspondían a los últimos 20 años; que lo argumentado por la demandada difiere de la realidad, ya que de acuerdo a la historia laboral y el certificado expedido por Prosperar - Administrador del Fondo de Solidaridad Pensional - entre el 29 de septiembre de 1987 y el 29 de septiembre de 2007, cotizó las siguientes semanas: DESDE HASTA No. Días No. Semanas 23/02/1988 04/01/1989 317 23/02/1989 28/02/1989 6 01/03/1989 05/01/1990 311 20/02/1992 31/12/1994 1,046 Total 1680 240 Que los periodos pagados por el sistema de autoliquidación de aportes, fueron los siguientes: 1995 1 30 1995 4 30 1995 5 30 1995 6 30 1995 7 28 1995 8 30 1995 9 21 1995 10 29 1995 11 30 1996 1 15 1996 2 30 1996 3 30 1996 4 29 1996 5 29 1996 6 30 1996 7 29 1996 8 24 1996 9 23 1996 10 22 1996 11 30 1996 12 29 1997 1 11 1997 2 30 1997 3 30 1997 4 30 1997 5 27 1997 6 30 1997 7 23 1997 8 30 1997 9 30 1997 10 28 1997 11 30 1997 12 30 1998 1 30 1998 2 22 1998 3 26 1998 4 30 1998 5 30 1998 6 30 1998 7 30 1998 8 30 1998 9 30 1998 10 30 1998 11 24 Total 1219 días Semanas 174.14 Que los periodos pagados por régimen subsidiado, a través del Consorcio Prosperar, son los siguientes: DESDE HASTA No. Días No. Semanas 01/10/2000 20/06/2002 620 01/02/2004 30/08/2005 570 Total 1190 170 Que el total de semanas que tiene acreditadas, entre el periodo del 29 de septiembre de 1987 al 29 de septiembre de 2007, son 284 semanas; que la demandada no tuvo en cuenta todo el tiempo que laboró al servicio de la Industria Colombiana de Confecciones S.A. INCOCO S.A., “pues de acuerdo con certificado expedido por esta empresa, entre el 19 de septiembre de 1987 y el 23 de noviembre de 1998, prestó servicios por 3757 días, esto es, 536.71 semanas, de las cuales 535 corresponde a los aporte hechos entre el 29 de septiembre de 1987 y 23 de noviembre de 1998 (…)”; concluyó que acredita más de las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima y por tal, tiene derecho a la pensión de vejez.

En respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones incoadas, y en cuanto a los hechos allí expuestos, manifestó que era cierta la fecha del cumplimiento de la edad de 55 años, esto es, el 29 de septiembre de 2007, la condición de beneficiaria del régimen de transición, y por ende, que las normativas aplicables son las del Acuerdo 049 de 1990, pero advierte, que no se cumple con las 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; dijo no constarle las cotizaciones que afirma la demandante haber realizado al ISS, ya que solo cuenta con 271 semanas registradas, que fueron sufragadas antes de 1987, las que no se pueden tener en cuenta para la prestación con las 500 semanas de cotización. Adujo en su defensa, que no es merecedora de la pensión solicitada, por cuanto “solo se le podrían contabilizar entre las 500 semanas las que llegó a cotizar de 29 de septiembre de 1987 y el 29 de septiembre de 2007 y como es de anotar en los primeros valores mencionados por el apoderado de la demandante se encuentran registrados 271 semanas que fueron cotizados antes de 1987 y por lo cual estos tiempos no se podrían tener en cuenta (…)”.

Así mismo, expuso que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, exige para acceder a la pensión de vejez, en el caso de las mujeres, 55 años de edad y mínimo 1000 semanas cotizadas, incrementándose para el 2005 a 1050 semanas y 25 semanas por cada año a partir del 1 de enero de 2006 hasta llegar a 1300 en el 2015; que acorde a lo anterior, la demandante no acreditó las semanas requeridas, razón por la que debe negarse la pensión de vejez por ausencia de requisitos para acceder a ella.

Propuso la excepción de inexistencia del derecho para acceder a la pensión de vejez. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de mayo de 2009, negó las pretensiones incoadas y condenó en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En ejercicio del grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante el proveído atacado en casación, confirmó en todas sus partes la de primer grado, sin imponer condena en costas en esa instancia. En fundamento de su decisión, el Tribunal asentó que la actora es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por contar al 1 de abril de 1994 con más de 35 años de edad y por ende, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990; que en consecuencia, se deben observar si se cumplen los requisitos establecidos en el art. 12 ibídem para el reconocimiento de la pensión de vejez, donde se establece 55 años de edad para las mujeres y 60 para los hombres, al igual que un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1000 semanas en cualquier tiempo.

Que el requisito de edad se cumplió, conforme a las fotocopias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento, visibles a folios 80 y 82, pero no sucede lo propio con el cumplimiento de las semanas cotizadas que se exigen, para lo cual procedió a realizar la correspondiente verificación de semanas, teniendo en cuenta lo que aparece registrado en su historia laboral expedida por el ISS, así como las cotizadas ante el consorcio prosperar.

Fue así como dedujo que durante los últimos 20 años alcanzó una cotización de 448,42857 semanas. Concluyó que la demandante, en el período comprendido entre el 29 de septiembre de 2007 y el 29 de septiembre de 1987, esto es, 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, cotizó 448.42857 semanas, no cumpliendo así con la totalidad de requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, como tampoco se alcanzó a acreditar las 1000 semanas en toda su vida laboral, pues solo registra un total de 479.71428.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar a la demandante la pensión de vejez, a partir del 29 de septiembre de 2007, junto con las mesadas adicionales, reajustes anuales e intereses moratorios.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho manifiesto en la falta de apreciación de la prueba que condujo a la infracción directa por falta de aplicación de los artículos 53 de la Constitución Política; 26, 29 y 36 de la Ley 100 de 1993; artículo 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 del mismo año. La Sala de decisión Laboral del Honorable Tribunal Superior de Pereira en la sentencia acusada, incurre en violación indirecta de la ley sustancial por evidentes errores de hecho en la falta de apreciación o indebida apreciación de la prueba.

Como errores evidentes de hecho, en que a su juicio incurrió el Tribunal, señala los siguientes: No dar por demostrado estándolo que la señora Libia Ávila Agudelo estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales como beneficiaria del aporte del Fondo de Solidaridad Pensional entre el 01 de octubre de 2000 y el 20 de junio de 2002 y entre el 01 de febrero de 2004 y el 01 de septiembre de 2005 y que el consorcio Prosperar, administrador del Fondo de Solidaridad Pensional, le pagó y giró al Instituto de Seguros Sociales los aportes correspondientes a los periodos citados.

Dar por demostrado sin estarlo que la señora Libia Ávila Agudelo no aportó o cotizó al Instituto de Seguros Sociales como trabajadora dependiente, independiente y como beneficiaria del Fondo de Solidaridad Pensional, quinientas (500) semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de los cincuenta y cinco (55) años de edad. No dar por demostrado estándolo que la señora Libia Ávila Agudelo, a través de sus empleadores y del Consorcio Prosperar, le cotizaron al Instituto de Seguros Sociales más de quinientas (500) semanas entre el 29 de septiembre de 1987 y el 29 de septiembre de 2007 que le permitían pensionarse al amparo del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Denunció como pruebas indebidamente apreciadas, las siguientes: “ 1.3.1.

Certificado de afiliación de la actora al Fondo de Solidaridad Pensional expedido por el Consorcio Prosperar, visto a folios 85 y 86 del cuaderno; y 1 1.3.2. Reporte de Periodos cotizados a través de Sistema Subsidiado en Pensiones expedido por el Instituto de Seguros Sociales, folios, 76 y 77 cuaderno 1”. En la demostración del cargo, asegura que el Tribunal para confirmar la sentencia de primer grado, basó su análisis únicamente en parte de la historia laboral expedida por el Instituto de Seguros Sociales, pues no hace ningún estudio del reporte de períodos cotizados a través del régimen subsidiado en pensiones (folios 76 y 77), ni del documento expedido por el Consorcio Prosperar, allegado a la demanda a instancias del despacho (folios 84 y 85).

Que a folios 76 y 77 aparece el reporte de semanas o periodos cotizados por la actora a través del régimen subsidiado en pensiones, expedido por la demandada en la que se da cuenta de la afiliación y el pago de aportes hechos por el fondo de solidaridad pensional que coincide con el documento expedido por prosperar. Advierte, que en los documentos no estudiados por el Tribunal se puede establecer que en efecto la actora estuvo afiliada al ISS como beneficiaria del fondo pensional por intermedio del consorcio que lo administra (Prosperar) entre el 1º de octubre de 2000 y el 20 de julio de 2002 y del 1º de febrero de 2004 al 1º de septiembre de 2005.

Agregó que al quedar establecido como lo dedujo el Tribunal, que la actora cotizó de manera interrumpida (sic) entre el 23 de febrero de 1988 y el mes de noviembre de 1998, un total de 448,42857 semanas, para cumplir con las 500 semanas exigidas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, es decir, entre el 29 de septiembre de 1987 y el mismo día y mes de 2007, solo le faltaban 51,57143 semanas, densidad ésta que fue aportada por la demandante a través del Fondo de Solidaridad Pensional durante el tiempo en que estuvo afiliada, esto es, entre el 1º de octubre de 2000 y el 20 de julio de 2002 y del 1º de febrero de 2004 al 1º de septiembre de 2005, que corresponde a 620 días en el primer período y 571 días en el segundo, para un total de 1191 días, que equivalen a 170,14 semanas adicionales, lo cual arroja un gran total de 618,572 semanas.

Que si bien se incurrió en mora, “existía el mecanismo de la imputación de pagos para determinar y concretar el número de semanas que harían falta para adquirir el derecho, 51.57143, y obviamente de las 170.143 semanas aportadas incluso de manera exclusiva por el Fondo de Solidaridad Pensional, se obtienen más de 52 semanas que en ultimas eran las estrictamente necesarias para adquirir el derecho.”; y, que al haber ostentado la condición de afiliada en los periodos de octubre de 2000 a julio de 2002 y febrero de 2004 a septiembre de 2005, puede entonces “pagar los aportes en mora junto con los intereses o el Instituto de Seguros Sociales deducirlos del retroactivo de la pensión, pues sería ilógico que el derecho se otorgue solo a los empleados dependientes y no aquellos que en su condición de independientes que se hallan en precarias condiciones económicas y que requieren de un subsidio para el aporte, se le impida o sancione con no tenerles en cuenta aquellos periodos declarados y pagados por el Fondo de Solidaridad Pensional.”.

Concluyó, en consecuencia, que la demandante sí estuvo afiliada y realizó aportes como dependiente, independiente y como beneficiaria del Fondo de Solidaridad por más de 500 semanas dentro del tiempo requerido, por lo que la sentencia infringió indirectamente las normas referidas al no aplicarlas por no haber apreciado la totalidad de la prueba documental.

VII. RÉPLICA El opositor solicita que no se declare la prosperidad del cargo, al no haber incurrido el Tribunal en violación alguna de la ley, pues destaca que la acusación adolece de falencias al orientarse por la vía indirecta y en el mismo presentar argumentaciones jurídicas; que el error imputado al Tribunal no se demostró, en tanto que de las pruebas aportadas no se logró acreditar el mínimo de semanas requeridas.

Respecto de la prueba que el censor denunció como no apreciada, señala que en la misma, no obstante dar cuenta que la actora estuvo afiliada al Fondo de Solidaridad Pensional en los periodos allí expresados, fue retirada del mismo por el no pago de sus aportes. Que de la documental allegada y que obra a folios 76 y 77, solo se extractan 210 días efectivamente cotizados, es decir, 30 semanas, por lo que concluye que es insuficiente para reconocer la pensión de vejez incoada.

VII. CONSIDERACIONES Tal y como lo pone de presente el opositor en su escrito de réplica, el único cargo propuesto adolece de evidentes desaciertos técnicos que dejan en evidencia el desconocimiento del censor de las reglas que gobiernan el recurso extraordinario de casación y que impone la desestimación del ataque. En efecto, a pesar del recurrente dirigir la acusación por la vía indirecta, mediante el señalamiento de errores de hecho originados en la valoración o no apreciación de algunas pruebas, esgrime una modalidad de violación a las normas denunciadas que riñe con esa senda de ataque, como es la que denominó “ infracción directa por falta de aplicación ”, en tanto que es un sub motivo propio de la vía directa que encarna una discusión netamente jurídica, alejada de controversias fácticas o probatorias, pues se presenta cuando el juez ignora la existencia de una norma, se rebela contra su mandato o le niega validez en el tiempo o en el espacio.

De igual forma, en la demostración del cargo, el censor involucra cuestionamientos tanto de naturaleza fáctica como jurídica, lo cual conduce a que se configure una indebida mixtura de las dos sendas de ataque (vía directa e indirecta). Así se afirma, por cuanto a pesar de indicar que la acusación es por la vía indirecta, mediante el señalamiento de errores de hecho, generados por la valoración que hizo de ciertos medios probatorios, propone aplicar “ los principios de inconstitucionalidad e ilegalidad previstos en la constitución y la Ley ”, bajo el argumento de que el reglamento del ISS no puede adicionar o ampliar las causales de devolución del subsidio de los aportes de que trata el artículo 29 de la Ley 100 de 1993, discusión esta que resulta ajena a la senda de ataque seleccionada.

Por su parte, esgrime que por virtud del “ derecho fundamental a la igualdad ”, en concordancia con “ el principio de favorabilidad, la actora por tener la condición de afiliada, puede pagar los aportes en mora junto con los intereses o “ el Instituto de Seguros Sociales deducirlos del retroactivo de la pensión ”, bajo el argumento de ser ilógico que el derecho se otorgue solo a los empleados dependientes, y no a aquellos que “ en su condición de independientes ” se encuentren en precarias condiciones económicas y que requieren de un subsidio para el aporte, razonamiento que también es estrictamente jurídico y no fáctico.

Como si lo anterior fuera poco, se predica respecto de unos mismos medios probatorios, tanto su apreciación errónea como la no valoración, lo que resulta un contrasentido, en la medida en que no es posible que a la vez y de manera simultánea, se incurra en esas inexactitudes indicadas en perspectiva de las pruebas incorporadas al proceso.

Ahora bien, aun si la Corte omitiera las falencias técnicas que ya se dejaron consignadas con precedencia, el cargo tampoco tendría vocación de prosperidad, en cuanto que no existe evidencia de haberse configurado los eventuales desatinos fácticos que se relacionan en la acusación. Es así como, la documental que milita a folio 85 y 86 del expediente, da cuenta de la certificación que expidió el Consorcio Prosperar, donde se precisa que la demandante “ se encontraba afiliada al FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL – Programa de Subsidio al Aporte a Pensión, en el grupo poblacional TRABAJADOR INDEPENDIENTE URBANO, desde el 1º de octubre de 2000 hasta el 20 de junio de 2002”.

De igual forma se indica, que el motivo del retiro fue “ el no pago de sus aportes cumplidamente, según informe del Seguro Social a julio de 2002 ”, agregando, que “ posteriormente fue afiliada por segunda vez desde el 10 de febrero de 2004 hasta el 1º de septiembre de 2005 ”, y que el motivo del retiro fue también el no pago de sus aportes cumplidamente.

Conforme a lo advertido, si como se deduce de los medios probatorios ya mencionados, la demandante no realizó los aportes correspondientes a tales períodos, en su condición de trabajadora independiente, surge como consecuencia necesaria el hecho de que no se pueden tomar como semanas cotizadas las aludidas en esos interregnos, en tanto que en relación con este contingente de servidores, no resulta posible contabilizar los aportes no efectuados, en la medida en que esa es una obligación de la exclusiva responsabilidad del afiliado por no estar subordinado a ningún empleador, para lo cual puede consultarse la sentencia de esta Corporación CSJ SL 16440 – 2015, así como la CSJ SL 16204 - 2014.

Por su parte, según el reporte de períodos de cotización, expedido por el Instituto de Seguro Social – Sistema de Régimen Subsidiado en Pensiones, visible a folios 76 y 77 del cuaderno número 1, entre el mes de enero de 2001 al de octubre de 2005, reporta tan solo 210 días, que convertidos a semanas nos da un resultado 30, que al ser sumados a las que dedujo el Tribunal con vista en la historia laboral de la afiliada (folios 16 a 20), se concluye que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, del 29 de septiembre de 1987 al mismo mes y año de 2007, no alcanza a cubrir el mínimo de densidad de semanas de cotización que se exige en aquel interregno, es decir que las 30 semanas que le dedujo el tribunal, tampoco lograría el mínimo requerido por Ley.

Como consecuencia de lo advertido, es claro que la demandante no reúne la densidad de cotizaciones requeridas que le permitiera acceder a la pensión de vejez pretendida, lo cual descarta que el Tribunal hubiera incurrido en yerro fáctico alguno. En consecuencia, no prospera el cargo. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, en su liquidación inclúyase la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($3.250.000), por concepto de agencias en derecho.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 10 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LIBIA ÁVILA AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas del recurso de casación como quedó dicho en las consideraciones. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 15