CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO Magistrada ponente SL932-2023 Radicación n. ° 89381 Acta 9 Ibagué (Tolima), quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación que SANDRA MERCEDES TOLEDO COCOMA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 11 de septiembre de 2019, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES La accionante requirió que se declare la «nulidad» del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Porvenir S.A. En consecuencia, pretendió se condene a dicha AFP a Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 2 devolver a Colpensiones cada uno de los valores consignados en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos e intereses a que haya lugar, y que esta última active la afiliación y actualice la historia laboral con las cotizaciones realizadas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.
En respaldo de sus pretensiones refirió que nació el 24 de septiembre de 1961; que cotizó a Caprecom a través de Inravisión desde el 25 de mayo de 1981 hasta el 21 de diciembre de 1998; que posteriormente se afilió al ISS mediante el empleador Kia Plaza S.A. a partir del «1.º de mayo de 2002 hasta el 31 de agosto de 2005»; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Porvenir S.A. el «23 de diciembre de 2004» (f.º 41 del c. principal).
Afirmó que dicha AFP le informó de manera verbal que el ISS se liquidaría y perdería los aportes y la posibilidad de obtener una pensión; pero, no le señaló las implicaciones de trasladarse de régimen pensional, así como tampoco las características, desventajas, escenarios comparativos, el capital que debía ahorrar para consolidar la prestación, ni las ventajas de permanecer en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Indicó que en el mes de agosto de 2016 se percató del perjuicio ocasionado, razón por la que contrató una asesoría particular; que el 6 de julio de 2017, solicitó la invalidación del traslado pensional ante Porvenir S.A., quien la desestimó; Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 3 y en la misma data requirió a Colpensiones la activación de su afiliación (f.os 1 a 19 del c. principal).
Al dar respuesta al escrito inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Aceptó los supuestos fácticos relativos a la fecha de nacimiento de la actora, la data de afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, la solicitud de activación de la afiliación a dicho régimen y su respuesta negativa. Frente a los demás, señaló que no son ciertos, o no le constan.
En su defensa, propuso como excepciones las que denominó prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, inexistencia de la obligación, y «declaratoria de otras excepciones» (f.os 69 a 73 del c. principal). Por su parte, al contestar la demanda, Porvenir S.A. también se opuso a las aspiraciones. En cuanto a los hechos, admitió la data de nacimiento de la demandante, la reclamación del derecho y su respuesta negativa.
En su defensa, elevó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, y la «genérica» (f.os 93 a 100 del c. principal). Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 29 de octubre de 2018, el Juez Quince Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.os 125 a 126 del c. principal):
PRIMERO: DECLARAR nula o inválida la afiliación efectuada por la señora demandante […] el día 23 de diciembre de 2004 con efectividad el 01 de febrero de 2005 ante el fondo PORVENIR S.A., como consecuencia de lo anterior ordenar al fondo […] devolver o trasladar los aportes que obran en la cuenta de ahorro individual de la […] demandante, al régimen de prima media de la administradora COLPENSIONES y a COLPENSIONES que las acredite como semanas efectivamente cotizadas, en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para su derecho pensional, teniendo en cuenta para todos los efectos como si nunca se hubiera trasladado del régimen de prima media al régimen de ahorro individual […].
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a favor ni en contra de ninguna de las partes […].
TERCERO: Si la presente providencia no fuere impugnada y dado la orden que se la está disponiendo respecto de COLPENSIONES de recibir nuevamente la afiliación de la señora demandante y acreditar sus semanas, se remitirán las diligencias si no fueren apeladas al superior para que si lo considera procedente la revise en el grado jurisdiccional de consulta […].
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de proveído de 11 de septiembre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la del juez de primer grado y absolvió a las convocadas de las pretensiones incoadas en el escrito inicial.
Sin costas (f.º 138 del c. principal). Para los fines que interesan al recurso de casación, el Tribunal señaló que no era objeto de debate en el proceso que Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 5 la demandante: (i) se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; (ii) no era beneficiaria del régimen de transición porque al 1. º de abril de 1994 contaba con 33 años de edad (f.º 21 del c. principal) y tenía menos de 15 años de servicio o cotizaciones (f.º 28 del c. principal), y (iii) no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993.
Así, determinó como problema jurídico a resolver si es procedente o no declarar «nulo» el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual. A continuación, manifestó que la actora se trasladó del régimen pensional de manera voluntaria, como se deriva del formulario de afiliación a Porvenir S.A. y lo ratificó en el interrogatorio de parte que absolvió y, por tanto, era destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
En esa línea, advirtió que de conformidad con las pruebas del proceso, se infería que el traslado fue válido, en la medida que cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema al momento en que tuvo lugar y que autorizaban «el formulario preimpreso». En cuanto a la «falta de asesoría», señaló que conforme al precedente de esta Sala, la inversión de la carga de la prueba solo opera si la afiliada está cerca de satisfacer los requisitos para pensionarse, situación que no acontece en el Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 6 asunto, dado que, para la fecha del traslado de régimen pensional le faltaban aproximadamente 14 años de edad para adquirir el derecho en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, aunado a que no está dentro de las prohibiciones legales para optar por ello.
Adicionalmente, agregó que en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante refirió que: […] el asesor de Porvenir fue a visitar las oficinas y le insistió para que se afiliara al fondo, le dijo que el Instituto de Seguro Social se iba a acabar, que en Porvenir podría obtener una mejor pensión debido a los rendimientos financieros, que en ese régimen no se pensionaban con semanas, sino con el ahorro, pero nunca le explicó cuánto debía ser el ahorro y que ella podía programar el monto de su pensión […].
Referencias, que, en su criterio, permiten colegir que la afiliada conocía aspectos y características propias del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. Acotó que al revisar el formulario de afiliación suscrito por la actora se evidenciaba que dejó constancia que recibió «[…] asesoría acerca del significado del régimen de transición del cual era beneficiaria y que de permanecer en el régimen de prima media administrado por el ISS podría acceder a la pensión de vejez en condiciones especiales».
Indicó que de la demanda y la declaración de la accionante se demostraba que el asunto no se trataba de una omisión de la información, sino de su inconformidad respecto del monto de la mesada pensional, situación que -afirmó- no incidía en la validez del acto de traslado, en tanto este Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 7 depende de varios factores que se analizan cuando se adquiere la prestación, y no al momento de afiliarse.
Resaltó que la afectación del valor de la prestación puede darse por situaciones ajenas al momento del traslado, entre ellas, «[…] por la obligación de permanencia en los regímenes en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión»; deber que, adujo, se declaró exequible en sentencia CC C1024-2004. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.
Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, Colpensiones objetó únicamente el primero y segundo, y Porvenir S.A. efectuó la oposición de todas las acusaciones de manera conjunta. La Sala por cuestiones de método se abstendrá de estudiar la primera y cuarta acusación, dado que, con los Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 8 cargos segundo y tercero, dirigidos por la misma vía -que se analizan conjuntamente- se logra el fin perseguido.
VI. CARGO SEGUNDO Por la vía directa acusa la interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, transgresión que provocó la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo de Trabajo; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 48 y 53 Superiores y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso.
Afirma que esta Corte no ha aplicado el precedente jurisprudencial de ineficacia del traslado únicamente a quienes tengan una expectativa pensional o tengan consolidado el derecho, sino también en aquellos casos en los que las administradoras no informaron debidamente a los afiliados con el propósito de que su decisión de traslado sea libre y voluntaria.
Señala que la jurisprudencia exige los requisitos previstos en los incisos tercero y cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que el afiliado debe acoger de manera libre y voluntaria el régimen pensional debidamente informado. Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 9 Indica que, una vez acreditado el error jurídico, la Sala, en sede de instancia, hallará que no existe prueba alguna que evidencie el cumplimiento de tal deber.
VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Manifiesta que la recurrente incumplió la obligación procesal de demostrar la existencia de un vicio en el consentimiento, pues no evidenció dolo o error inducido por parte de la AFP, así como tampoco, probó el perjuicio ocasionado con el traslado. VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segunda instancia de violar por la vía directa bajo la modalidad de infracción directa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que, a su vez, provocó la aplicación indebida de la normativa expuesta en la segunda acusación. Señala que el Tribunal incurrió en el uso indebido de los preceptos del Código Civil señalados en la proposición jurídica, puesto que la decisión de traslado de un régimen a otro debe seguirse conforme lo preceptuado en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, es decir, en forma libre y voluntaria, de modo que, exige que esta sea cierta, real, veraz y sin ningún sesgo, de lo contrario, el acto será ineficaz.
Aduce que, si el traslado debe ejercerse bajo tales Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 10 condiciones, porque así lo impone la ley, la administradora debió proporcionar toda la información que correspondía a la afiliada para que su decisión fuera una potestad debidamente ejercida bajo su cuenta y riesgo y no contra sus propios intereses.
Afirma que como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se debía suministrar, esto es, las bondades, consecuencias y puntos adversos frente al traslado de régimen pensional, se comprueba el desatino aludido, en tanto su acto no fue libre y voluntario, por no existir esa información. Puntualiza que la carga de la prueba correspondía a la demandada, pues es quien debe verificar la información antes del acto de traslado a fin de comprobar que procedió conforme sus deberes de administración, gerencia, tutela, entre otras facultades, bien para persuadir o para desanimar.
Agrega que el Tribunal desatendió lo explicado por la Sala en el sentido que la simple suscripción de un formato preimpreso no permite concluir válidamente que el afiliado fue informado, pues conforme lo ha decantado la jurisprudencia la información recae en un ejercicio de buen consejo, y conforme el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la opción de régimen pensional es un acto libre y voluntario, sin error, dolo o fuerza que implica conocer de las posibles implicaciones de esa determinación. Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 11 IX.
RÉPLICA CONJUNTA DE PORVENIR S.A. Manifiesta que la actora no desvirtuó lo expuesto por el Juez de segundo grado en el sentido que no existieron «vicios del consentimiento» que afectaran su decisión, y no es posible que, 13 años después, pretenda la ineficacia del traslado con el único propósito de obtener un mayor beneficio económico, pues si existe un menor valor en una eventual prestación, ello obedece a circunstancias ajenas a la AFP, máxime cuando a la fecha de traslado no contaba con ninguna expectativa legítima de pensionarse.
Agrega que una negación indefinida como es aquella en la que se indica que no recibió información eficaz, no puede convertirse en una tesis «incontrovertible y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto […] aun cuando el [sic] demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones».
Lo anterior, en tanto se olvida que es un principio general del derecho y de la equidad, que nadie puede crear su propia comprobación para obtener algún beneficio procesal, menos aún si se tiene en cuenta que a la fecha de traslado de régimen del actor no existía ningún deber de información, ni alguna formalidad, de modo que, podía acreditarse con cualquiera de los medios previstos en la ley para tal efecto.
Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 12 X. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida de los cargos no se discute en casación que Sandra Mercedes Toledo Cocoma: (i) se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 25 de mayo de 1981; (ii) que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Porvenir S.A. el 23 de diciembre de 2004 (f.º 41 del c. principal), y (iii) que el 6 de julio de 2017 solicitó a dicha AFP la ineficacia de su traslado (f.º 36 del c. principal), petición que fue negada el 26 de julio de 2017 (f.º 40 del c. principal).
Así, el recurso plantea 3 interrogantes que la Sala debe resolver: (i) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho?; (ii) ¿a quién corresponde la carga probatoria del cumplimiento del deber de información al momento del traslado de régimen pensional? y (iii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Previamente, conviene precisar que esta Corporación ha considerado que, desde la implementación del Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, que incluyó la creación de las administradoras de pensiones, se estableció a cargo de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de los dos regímenes pensionales a fin de Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 13 tomar decisiones informadas (CSJ SL779-2022, CSJ SL1618- 2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022).
Lo anterior, comoquiera que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», prescribió en el numeral 1. ° del artículo 97 la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Por su parte, la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», reiteró en su artículo 21 este deber, en el sentido que tal información tiene como propósito evaluar las mejores opciones del mercado y «poder tomar decisiones informadas». La Sala también ha considerado que con el transcurrir del tiempo, el deber de información ha evolucionado a un mayor nivel de exigencia, y ha identificado tres etapas, conforme el avance normativo que regula tema, así: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Entonces, de acuerdo con la fecha en la que la actora migró al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad –23 de diciembre de 2004- (f.º 41 del c. principal), la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo; esto es, cuando Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 14 debía brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales.
En consecuencia, el acto jurídico de traslado de régimen debió estar precedido de una ilustración, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias de su cambio y, por tanto, las AFP tenía a su cargo el verdadero e ineludible deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir que la afiliada, antes de dar su consentimiento, debe recibir información clara, cierta, comprensible y oportuna. Conforme a la línea de pensamiento descrita, procede la Sala a resolver los cuestionamientos planteados por la censora. (i) ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a los beneficiarios del régimen de transición, a quienes tengan una expectativa legítima o estén próximos a causar el derecho? En relación con el alcance del precedente relativo a la ineficacia de traslado pensional, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba contar con una expectativa pensional para que Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 15 proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022, consideró que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto».
De manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. Consecuentemente, el Tribunal erró al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte.
(ii) ¿En quién recae la carga de probar el cumplimiento del deber de información? Al respecto, se reitera que la Sala ha señalado que le corresponde a la administradora de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información, pues exigir al afiliado una prueba de este alcance es una equivocación en la medida en que no recibir información suficiente corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 16 cumplió esta obligación1 (CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, y CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484- 2022).
Asimismo, indicó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad quién debe observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Y es que no es razonable invertir la carga de la prueba contra la otra parte de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia respecto del afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b de la Ley 1328 de 2009).
En esa perspectiva, se advierte que le asiste razón a la recurrente cuando afirma que el Tribunal se equivocó al asignarle la carga probatoria a la afiliada, pues la misma compete a la AFP convocada. (iii) ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, supone que el traslado de régimen es válido? 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 17 Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022). Por tanto, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura relativo a que la simple suscripción del formulario de afiliación suple el deber de información. En el anterior contexto, el Juez de segundo grado incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que el afiliado sea beneficiario del régimen pensional, este próximo a causar el derecho a la pensión o tener una expectativa legítima;
(ii) atribuirle la carga de la prueba del cumplimiento del deber de información a la demandante, y (iii) considerar que la simple suscripción del formulario de afiliación equivale a un Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 18 consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido. En esas condiciones, las acusaciones son fundadas y se casará la sentencia. Sin costas, dada la prosperidad de los cargos segundo y tercero. XI.
SENTENCIA DE INSTANCIA Cabe advertir que el recurso de apelación de la actora únicamente se contrajo a la inconformidad de la absolución en costas a Porvenir S.A. por parte del juez de primer grado. Ahora, para resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, basta con remitirse a lo expuesto en sede de casación en cuanto a que, previo a surtirse el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculado.
En el expediente no obra un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 19 En efecto, nótese que, si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió la actora (f.º 41 del c. principal) se dejó constancia denominada como «voluntad de afiliación» en la que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontánea y sin presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas en dichos formatos, tal documento no permite establecer si la demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.
Ahora, obran en el expediente: (i) Historia laboral de la accionante emitida por Colpensiones (f.os 22 a 23 del c. principal) y la expedida por Porvenir S.A. (f.os 24 a 27 del c. principal). (ii) Certificado de información laboral para bono pensional (f.os 28 a 35 del c. principal). (iii) Reclamación ante la AFP y Colpensiones de la ineficacia de traslado y respuestas negativas (f.os 36 a 41 del c. principal).
(iv) Certificación expedida por Porvenir S.A. en la que consta que la actora está afiliada a ese régimen desde el 1.º de febrero de 2005 (f.º 101 del c. principal). Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 20 (v) Formato de afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con fecha de vinculación 30 de septiembre de 2004 (f.º 102 del c. principal).
(vi) Historial de vinculaciones del SIAFP en el que registra el traslado solicitado el 30 de septiembre de 2004 con efectividad del 1.º de noviembre de 2004 (f.º 103). (vii) Relación de aportes emitida por dicha AFP (f.os 104 a 113 del c. principal). (viii) Comunicados de prensa que dan cuenta que en enero de 2004 se publicó en un medio de comunicación impreso información respecto a las condiciones que aplican para el traslado entre regímenes en forma general y para los beneficiarios de la prerrogativa transicional (f.os 115 a 116 del c. principal).
No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto de la afiliada, al momento del traslado. Por otro lado, en el interrogatorio de parte que la demandante rindi��, si bien señaló que el asesor de Porvenir S.A. la visitó y le informó que el ISS se liquidaría y que en la AFP obtendría una mejor prestación debido a los rendimientos financieros y que allí no la obtendría con semanas, sino con su Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 21 ahorro, lo cierto es que fue enfática en señalar que nunca le explicaron cuánto debía reunir en la cuenta de ahorro individual y que ella misma podría programar el monto.
En efecto, al dar respuesta a la pregunta relativa a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dio su traslado, sostuvo: […] [el asesor] me dijo, usted sabía que el Instituto de Seguros Sociales se va a acabar y le dije, no, pues yo no sé eso, entonces pues para usted en este momento el Instituto se acabó y a usted se le pierden los 17 años que ha cotizado, y yo le dije ¿cómo así?, entonces es mejor aquí en Porvenir, usted puede tener una mejor pensión por el tiempo que usted lleva cotizado, porque usted se va a cotizar además con rendimientos financieros, (…) pero quiero aclarar que a mí nunca me dijeron las desventajas que yo podría tener al trasladarme a Porvenir, ni que mi pensión se podía ver reducida, este asesor tampoco me dijo los requisitos que debía cumplir para aspirar a esa mejor pensión, ni tampoco me habló del capital que tenía que tener ahorrado para aspirar a esa pensión, simplemente se limitó a decirme “el seguro se va acabar Señora Sandra”, “se le van a perder esos 17 años”, aquí con nosotros en Porvenir, usted puede aspirar a una mejor pensión, “uno aquí ya no se pensiona con las semanas”, sino por el ahorro, pero tampoco me explicó cómo era o cuánto era que tenía que tener ahorrado para aspirar a esa pensión tan superior que me ofrecían […].
Al ser cuestionada por la apoderada de Porvenir S.A. acerca de si hizo preguntas respecto del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad contestó: […] No, de hecho él tampoco nunca me indicó sobre esas diferencias y nunca me informó sobre las ventajas o desventajas, nunca me nombró el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, él simplemente se dedicó a manifestar los beneficios que yo iba a tener en Porvenir, como que podía tener una mejor pensión, como que podía tener rendimientos, podía tener una pensión anticipada, pero nunca me dijo, las condiciones, el capital a ahorrar (…) tanto que yo creí, confíe en todo lo que decía, pero siempre me insistió el seguro se va acabar y fue cierto, el seguro se acabó pero fue reemplazado por Colpensiones.
Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 22 Igualmente, contestó que la AFP accionada «no [le] habló de aportes voluntarios, y que no [le] dio ninguna asesoría», sino que le «[brindó] información parcializada» para convencerla «de que lo mejor era Porvenir y el seguro no porque se iba acabar». Asimismo, del interrogatorio de parte que el representante legal de Porvenir S.A. absolvió, tampoco es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, en tanto señaló que no emitió proyección pensional alguna, porque para la época las normas que reglamentaban el traslado no lo exigían, y la información que se brindó estuvo encaminada solo a las características de ambos regímenes pensionales.
No obstante, cuando se le cuestionó acerca de si puso en conocimiento a la demandante los aspectos negativos de afiliarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, contestó que para la época no lo hizo, dado que cuando se afilió esta tenía pocas semanas cotizadas y por la edad le convenía más estar en un fondo privado, tampoco le explicó los beneficios teniendo en cuenta que en realidad no adquirió ninguno, pues en ambos regímenes estaba cubierta para las prestaciones de vejez, invalidez y muerte.
En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que demuestre que la administradora asumió su obligación de información, razón por la cual habrá de modificar el numeral primero de la decisión del a quo en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de régimen, lo cual implica privar de todo efecto Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 23 práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que la demandante siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019 reiterada en las providencias CSJ SL779-2022, CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929- 2022 y CSJ SL2484-2022).
Por consiguiente, habrá de adicionarse el numeral primero de la referida providencia en cuanto a que Porvenir S.A., deberá trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la actora, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
Ello, por cuanto estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1618-2022, CSJ SL2929-2022 y CSJ SL2484-2022). Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 24 En cuanto a la excepción de prescripción, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019 reiterada en CSJ SL4360-2019, CSJSL373-2021, CSJSL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021).
Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primer grado estarán a cargo de Porvenir S.A., sin lugar a ellas en el grado jurisdiccional de consulta. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 11 de septiembre de 2019, en el proceso que SANDRA MERCEDES TOLEDO COCOMA adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, resuelve: Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 25 PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero del fallo que el Juez Quince Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 29 de octubre de 2018, el cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de SANDRA MERCEDES TOLEDO COCOMA a PORVENIR S.A., por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
SEGUNDO. ADICIONAR el numeral primero en cuanto a que Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la accionante, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, Colpensiones deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Porvenir S.A. Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 26 TERCERO. CONFIRMAR en lo demás el fallo consultado.
CUARTO. DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las accionadas.
QUINTO. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 89381 SCLAJPT-10 V.00 27