CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL932-2022 Radicación n.º 87655 Acta 08 Bogotá D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por GLORIA DEL PILAR BERMÚDEZ SALGADO frente a la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 22 de mayo de 2019, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Gloria del Pilar Bermúdez Salgado demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en adelante Porvenir Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 2 S.A., con el fin de que se declarara la nulidad del traslado que se produjo entre una y otra entidad el 30 de noviembre de 2004.
Conforme lo anterior, solicitó que, para todos los efectos, se entendiera vinculada sin solución de continuidad a Colpensiones, debiendo Porvenir S.A. trasladarle «[…] la totalidad del dinero que se encuentre depositado en la Cuenta de Ahorro Individual, junto con los rendimientos financieros». Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 17 de octubre de 1960 y que se afilió al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) el 25 de abril de 1991, realizando cotizaciones interrumpidas hasta el 29 de noviembre de 2004 para un total de 76,86 semanas.
Así mismo, informó que el 30 de noviembre de 2004 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Alegó que, su cambio se produjo a causa del engaño al que fue inducida por este último fondo, el cual omitió darle una información completa y veraz acerca del funcionamiento de ambos regímenes pensionales, de manera que su decisión no fue libre y voluntaria, comoquiera que desconocía las implicaciones que traía para su situación prestacional el acto jurídico de traslado.
De igual forma, dijo que no le avisaron acerca de la posibilidad de retractarse o, en su defecto, de retornar al Colpensiones antes de faltarle diez años o menos para causar Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 3 el derecho en el Régimen de Prima Media. Además, mencionó que en toda su vida laboral cotizó 694,86 semanas, de las cuales 608 las hizo de forma ininterrumpida en Porvenir S.A. Con lo cual, mencionó que elevó un derecho de petición a las demandadas el 12 de octubre de 2016 y el 10 de noviembre del mismo año, solicitando que se declarara la nulidad del traslado; que, para el momento en que se presentó la demanda, no se había dado respuesta teniéndose agotada en debida forma la correspondiente reclamación administrativa.
Al contestar la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, el traslado al Régimen de Ahorro Individual y el número de semanas cotizadas. Frente a los demás, sostuvo que no eran ciertos o no le constaban. En todo caso, aseguró que no era posible declarar la ineficacia del traslado, comoquiera que la información brindada fue integral, en la que se explicaron las ventajas y desventajas de pertenecer a cada uno de los regímenes.
Así mismo, dispuso que la voluntad de la demandante para vincularse a Porvenir S.A. no estuvo viciada, comoquiera que suscribió de manera libre y voluntaria el correspondiente formulario de afiliación. Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 4 Incluso, precisó que la señora Bermúdez Salgado no hizo uso de las potestades que le otorga la ley para retornar al Régimen de Prima Media y que, adicionalmente, no había sido afectada ninguna expectativa legítima que le hubiera permitido regresar en cualquier momento a Colpensiones, según los pronunciamientos hechos por la Corte Constitucional en las sentencias CC C-789 de 2002 y CC SU- 130 de 2013.
En lo que atañe a la carga de la prueba, mencionó que era deber de la accionante probar los hechos que alega, pues en modo alguno pueden las negaciones indefinidas ser suficientes para atribuirle responsabilidad a la contraparte. Aunado a ello, consagró que el precedente desarrollado por esta Corporación no es aplicable al caso concreto, pues en ellos se declaraba la ineficacia de la afiliación de quienes eran beneficiarios de la transición, lo cual no sucede en el presente escenario.
En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe y enriquecimiento sin causa. Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió los atinentes a la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación inicial al ISS, el número de semanas cotizadas en el Régimen de Prima Media y el traslado a Porvenir S.A. Sobre los demás, esgrimió que no le constaban.
Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 5 Argumentó que, el acto jurídico de traslado hecho por la señora Bermúdez Salgado se hizo atendiendo completamente a su voluntad, tal y como da cuenta el formulario de afiliación que suscribió. Por lo tanto, expuso que no era dable validar su deseo de retornar a Colpensiones, sobre todo porque estaba por fuera del término habilitado para ello y no contaba con quince años de servicios al 1º de abril de 1994, con el fin de que aplicara la excepción de regreso prevista en la sentencia CC C-1024 de 2004.
Dispuso que la accionante no estaba cobijada por la transición y, en esa medida, no se vio vulnerada ninguna expectativa legítima de pensión. Así mismo, explicó que no se produjo ninguno de los vicios del consentimiento dispuestos en el artículo 1508 del Código Civil y, en esa medida, no era posible declarar la ineficacia de la afiliación. En su defensa, propuso las excepciones de «Inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida» y de la causal de nulidad, prescripción y caducidad.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante fallo del 24 de enero de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado efectuado por la señora Gloria del Pilar Bermúdez Salgado, […], al régimen de ahorro individual con solidaridad, efectuado el 30 de noviembre de 2004, conforme lo expuesto en la parte motiva. Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 6 SEGUNDO: ORDENAR a Porvenir S.A. a trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, los valores correspondientes a las cotizaciones, rendimientos financieros y gastos de administración pertenecientes a la demandante, quien está en la obligación de recibirlos y efectuar los ajustes en la historia pensional de la actora.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas de conformidad con la parte motiva de esta providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por las demandadas y al surtirse el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. a través de sentencia del 22 de mayo de 2019, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.
Para fundamentar su decisión, propuso como problema jurídico a resolver determinar si era o no procedente declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional que hizo Gloria del Pilar Bermúdez Salgado. Al respecto, mencionó diferentes pronunciamientos de esta Corporación y, con base en ellos, recordó que las administradoras tienen el deber de suministrar toda la información clara, veraz y comprensible a los afiliados para que escojan el régimen prestacional que más se ajuste a sus intereses.
Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 7 Así mismo, explicó que, en caso de incumplirse dicha carga, se constituía un engaño que daba lugar a la pretendida declaratoria. Sin embargo, adujo que esta no era una regla general, sino que estaba supeditada a la afectación de las expectativas de pensionarse que tuviera cada persona. Con lo cual, argumentó que, en modo alguno, se vulneró en el presente caso una expectativa legítima de la señora Bermúdez Salgado, comoquiera que no era beneficiaria de la transición por edad o por tiempo de servicios, así como que le faltaban más de trece años para causar el derecho según los postulados de la Ley 797 de 2003.
En ese orden de ideas, dispuso que la afiliada al momento de trasladarse (el 30 de noviembre de 2004), estaba en una situación incierta, la que en modo alguno podía verse afectada por el acto jurídico de vinculación al Régimen de Ahorro Individual. Por otro lado, recalcó que la accionante nunca se interesó por su situación pensional, es decir, nunca hizo averiguaciones acerca de la posibilidad que tenía de retornar a Colpensiones o, en su defecto, de lo que sería el posible monto de su pensión en Porvenir S.A. A su vez, expuso que la demandante nunca acreditó los vicios del consentimiento a los que presuntamente fue inducida por parte del asesor de Porvenir S.A., así como los perjuicios ciertos que derivaron de su decisión, por lo que Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 8 resultaba improcedente condenar a las accionadas frente a cualquier hecho que no fue probado dentro del proceso.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos presentados y de acuerdo con los alcances del recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme la emitida por el juzgado.
Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial «[…] por vía directa, concretamente por la infracción directa del literal b) del artículo 13, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, y los artículos 2, 3 y 7 del Decreto 2241 de 2010».
En la demostración del cargo, atribuye al Tribunal un flagrante desconocimiento del precedente de esta Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 9 Corporación, pues al ignorarlo, no concedió la declaratoria de ineficacia del traslado teniendo en cuenta que ella no era beneficiaria del régimen de transición y, en consecuencia, no se vulneró ninguna expectativa legítima, aunado al hecho que suscribió de manera libre y voluntaria el correspondiente formulario de afiliación. Así las cosas, luego de citar algunos extractos de sentencias de la Sala, dice que Porvenir S.A. incumplió con la obligación que tiene a su cargo de prestar asesoría y buen consejo, por lo que no pudo en ninguna circunstancia ejercerse una elección consciente.
Por último, aclara que la declaratoria no está supeditada a que la persona sea beneficiaria de la transición, pues la afectación puede materializarse con independencia de que esté o no cobijada por esa prerrogativa. Aunado a ello, reitera que el formulario de afiliación no es una prueba idónea para demostrar el cumplimiento de los deberes que tienen las administradoras a su cargo y que, en tal sentido, la inversión de la carga probatoria las conmina a aportar otros medios de convicción que reflejen las circunstancias de modo, tiempo y/o lugar en que desempeñaron su labor.
Así pues, dispone que, Adicionalmente, la sentencia acusada mediante le (sic) recurso extraordinario que nos ocupa, dispone que no accede igualmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto a su sentir la actora diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado al fondo de cesantías y/o pensiones obligatorias a PORVENIR S.A. de manera voluntaria, concluyendo que la demandante no fue presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud, con Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 10 lo que se pudiera concluir que si consentimiento estuviera viciado en su consentimiento, determinando que la demandante no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, por tanto, su traslado de régimen pensional fue de manera libre, voluntaria e informada.
Frente a ello, se destaca nuevamente el Tribunal Superior de Bogotá en su Sala Laboral, mediante la providencia recurrida en Sede de Casación, no cumplió el precedente emanado de nuestro máximo órgano de cierre, que es obligatorio, en vista que superficialmente expresa que con la simple firma del formulario de afiliación a PORVENIR S.A. se encuentra plasmada la voluntariedad y por tanto la suscripción del mismo fue de manera libre, espontánea y sin presiones, existiendo por tanto pleno consentimiento de la demandante; disposición equívoca, toda vez que contraría el principio de consentimiento informado, tal como lo ha expresado la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. […] Finalmente, en el litigio que nos ocupa y de acuerdo al precedente jurisprudencial aplicable a la materia, las convocadas a juicio tienen la carga de la demostrar el cumplimiento de las reglas y subreglas que la ley y la jurisprudencia han trazado en casos análogos al que nos ocupa, lo cual no se probó en el caso concreto.
Dicha inversión de la carga de la prueba se ha establecido desde los precedentes del año 2008, es decir, desde hace más de una década, y se ha reiterado en múltiples sentencias, como en las SL12136-2014, SL19447-2017, SL4964- 2018 y SL4989-2018, donde las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional donde igualmente se resalta la carga dinámica de la prueba donde las administradoras de fondos de pensiones en el proceso judicial tienen la carga de demostrar el cumplimiento del deber de información so pena de que se declare ineficaz este tránsito entre regímenes pensionales, ya que en estas administradoras reposa todo el conocimiento técnico, profesional y de carácter económico para poder acompañar a sus afiliados durante el tránsito de su vida laboral hasta el momento del cumplimiento de sus requisitos pensionales.
VII. RÉPLICA Asegura Colpensiones que no se incurrió en ninguno de los errores que se atribuyen y que, por el contrario, la Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 11 decisión estuvo ajustada a las leyes vigentes para el momento del traslado. Luego de resumir las distintas etapas en el deber de información, que deben cumplir las administradoras, agrega que no basta con una negación indefinida de que no fueron asesorados para que automáticamente se acceda a las pretensiones invocadas.
Por el contrario, recuerda que los afiliados también tienen cargas en su haber, entre otras, la de acreditar los hechos que alegan según los postulados del artículo 167 del Código General del Proceso. Incluso, afirma que entre 1994 y 2016, el formulario de afiliación bastaba para demostrar que se tomó una decisión libre y voluntaria, siendo improcedente y contrario al debido proceso exigir cargas adicionales como lo sugiere la recurrente.
Termina haciendo referencia a los vicios del consentimiento y, sobre el particular, expone que, Es claro que el entendimiento entre el RPM y el RAIS sugiere que los afiliados sean debidamente asesorados dado que hay aspectos técnicos que los diferencian, sin embargo, esta regla no puede interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la prueba sin mayor análisis que la naturaleza experta que tiene la administradora de pensiones; si bien existe una intervención de asesoría de la administradora de pensiones que podría generar un vicio en la voluntad del traslado, ello debe demostrarse pues no pueden considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, la misma ley previó distintos deberes en cabeza de los mismos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera.
Adicionalmente NO pueden desconocerse las situaciones que rodean cada caso y que de alguna manera le permitían al demandante obtener información mínima durante el paso del tiempo. Ahora bien, la Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 12 parte débil en el caso sub examine debe ser considerada como quien carece de capacidades para ilustrarse y asesorarse de la menor (sic) manera y no como una persona per se vulnerable que está imposibilitada de tener un entendimiento mínimo del sistema, incapaz de realizar actividades orientadas a instruirse mejor e incompetente para aportar pruebas que expongan la existencia de un vicio en el consentimiento.
La Corte Constitucional en tal sentido (sentencia T-422 de 2011) indicó que en materia de traslado la libertad de escoger el régimen pensional debe verse menguada o adolecer de algún vicio en el consentimiento, y solamente cuando los hechos de la controversia permitan dilucidar que la persona era una parte débil debido a su calidad y escasos conocimientos puede procederse con un regreso automático.
Asegura Porvenir S.A. que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, su decisión estuvo ajustada a las leyes vigentes y a los medios de prueba del expediente. Por una parte, aduce que la casacionista no demostró la comisión de los vicios del consentimiento a los que presuntamente se vio inducida, siendo que debía hacerlo con base en las cargas de la prueba contenidas en el artículo 167 del Código General del Proceso.
De otro lado, prevé que, la información brindada por los asesores no fue desacertada, comoquiera que el Régimen de Ahorro Individual sí ofrece mejores prerrogativas que las del de Prima Media como, por ejemplo, la devolución de saldos en contraposición a la indemnización sustitutiva, al igual que la posibilidad de incluir el capital cotizado en la masa sucesoral en caso de muerte de la afiliada.
Ahora bien, consagra que el precedente de esta Corporación no le es aplicable al presente asunto, dado que Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 13 la señora Bermúdez Salgado no era beneficiaria de la transición y, en esa medida, su expectativa legítima no se vio condicionada a causa de la afiliación al fondo privado. Colpensiones argumenta que la carga dinámica de la prueba no puede ser absoluta y que, por el contrario, es responsabilidad de cada una de las partes hacer valer los hechos que exhiben, los cuales en este caso son la presencia de un eventual vicio del consentimiento al que presuntamente fue sometida la accionante, así como el incumplimiento en el deber de información que está a cargo de las administradoras.
En lo concerniente al mecanismo idóneo para demostrar el suministro de información, explica que solo podía ser el formulario de afiliación toda vez que solo a partir del 2016 se empezaron a exigir documentos adicionales a estén, entre ellos, las proyecciones ausentes en el expediente y de las que se duele la censura. Ahora bien, hace mención al artículo 1604 del Código Civil y sostiene que este solo endilga una responsabilidad objetiva a los fondos de pensiones; que dicha interpretación por parte de la Corte es ilógica pues atenta contra la obligación mínima de los afiliados de asesorarse.
Adicionalmente, consagra que con el traslado entre regímenes no se vulneró ninguna expectativa legítima o derecho consolidado, por lo que no hay lugar a declararla ni mucho menos aplicar el precedente que está vigente en esta Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 14 Corporación. Incluso, señala que la solicitud de declaratoria, vulnera flagrantemente el principio de sostenibilidad financiera y la garantía de protección del derecho fundamental a la seguridad social de los afiliados.
VIII. CONSIDERACIONES Varios fueron los argumentos utilizados por el Tribunal para revocar la sentencia del juzgado y, en su lugar, no declarar la ineficacia del traslado. Por una parte, sostuvo que no era viable aducir que hubo un engaño de Porvenir S.A. para persuadir a la demandante de que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual, pues lo cierto es que ella no acreditó ningún error o vicio del consentimiento al momento de producirse su afiliación. De otro lado, si bien aceptó que las administradoras de fondos de pensiones tienen a su cargo demostrar que brindaron la debida asesoría, lo cierto es que en ningún momento se afectó una expectativa legítima de la señora Bermúdez Salgado con el acto jurídico de traslado, en tanto que no era beneficiaria de la transición. Además, afirmó que, en el formulario de afiliación quedó consignada la voluntad libre y sin presiones de la señora Bermúdez Salgado de pertenecer al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, a través de su firma.
Al respecto, la recurrente se opone a tales manifestaciones y, a través de la vía del puro derecho, expone que el deber de asesoría debe cumplirse indistintamente de Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 15 si la persona es o no beneficiaria del régimen de transición. Ello, aunado a que la carga de la prueba siempre está en cabeza de las administradoras y que, en caso de no desvirtuar su omisión para el momento en que se produjo el acto jurídico del traslado, era procedente declarar la correspondiente ineficacia. A su vez, dijo que el formulario de afiliación en sí mismo no acreditaba que hubiera existido la información requerida.
Por lo tanto, adicional a este documento debió Porvenir S.A. aportar aquellos entregados al momento de la afiliación, pues de no hacerlo, era claro que la asesoría no se brindó en debida forma. Con lo cual, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver no es otro que determinar si el Tribunal se equivocó al evaluar si declaraba la ineficacia del traslado realizado por la demandante desde el Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A., con ocasión de una falta en el deber de información atribuible al fondo privado.
Sea esta la oportunidad nuevamente para reiterar la postura que, sobre lo planteado, ha consolidado esta Corporación a través de su jurisprudencia. Así, el tema concerniente a la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales ha sido abordado con suficiencia y, a través del desarrollo de distintas aristas que giran en torno a esta Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 16 problemática, a saber: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado(a) en su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.
Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tiene a su cargo. Así fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.
Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 17 en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.
Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media (administrado por el ISS – hoy Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudieran satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.
De ahí que, inexorablemente, se evidencie la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas. Es así, pues la información asimétrica referente a la forma en que operan y conceden la prestación de vejez de los dos regímenes, comprometen la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, frente a la importancia de la información y las consecuencias de su ausencia, la providencia CSJ SL4964-2018 dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] […] Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 18 Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.
Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).
II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para el afiliado la vinculación y/o posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, pues es su deber suplir de la mejor manera posible todas las Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 19 contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.
Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.
Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.
Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.
Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.
La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 20 Así las cosas, teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso de traslado, como de los beneficios o inconvenientes que se puedan recaer sobre el afiliado, en concordancia con las diferentes alternativas para acceder a determinada prestación en los dos regímenes pensionales.
Por ende, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, ha destacado como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;
(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.
Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracta, sino que Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 21 tiene que supeditarse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio para el interesado, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean su caso particular.
III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha fijado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).
Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 22 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
IV. Efectos de la ineficacia de traslado Sobre sus consecuencias, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que el determinado fondo hubiera recibido, entre otras, las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, además de los rendimientos e intereses que se hubieren causado.
No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 23 tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.
V. Caso concreto Del análisis del cargo presentado, teniendo en cuenta además que fue dirigido por la vía directa, se encuentra que no fueron objeto de discusión dentro de las instancias los siguientes supuestos fácticos: (i) que Gloria del Pilar Bermúdez Salgado nació el nació el 17 de octubre de 1960; (ii) que no era beneficiaria de la transición por edad ni por tiempo de servicios;
(iii) que hizo aportes al ISS desde el 25 de abril de 1991 hasta el 29 de noviembre de 2004 y (iv) que el 30 de noviembre de 2004 se afilió al Régimen de Ahorro Individual administrado por Porvenir S.A. Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 24 Pues bien, a partir de los hechos, las conclusiones emitidas por el Tribuna y el criterio jurisprudencial reseñado, es posible definir: 1.
El deber de información que recae sobre las administradoras de fondos de pensiones no depende de si la afiliada era o no beneficiaria del régimen de transición. Lo anterior, toda vez que acá lo que se discute es una asimetría de la información y no únicamente una afectación de expectativas legítimas. En consecuencia, la ineficacia del traslado concierne a todo tipo de afiliados que, conforme a la ley, no lo hubieran hecho de manera libre y con conocimiento.
De igual forma, se evidencia un error al estimar que la carga de la prueba estaba en cabeza de la afiliada, pues se reitera, era el fondo privado quien debió allegar todos los datos suministrados a la señora Bermúdez Salgado no solo en la etapa previa al traslado, sino también a lo largo de su permanencia en el Régimen de Ahorro Individual. 2.
Dicho lo anterior, no se busca crear reglas de pensamiento general e inamovibles, tales como creer que siempre el Régimen de Prima Media será más favorable para los afiliados en contraposición al de Ahorro Individual, o presumir que siempre hubo engaño por no mediar documentación dentro del expediente que acredite la información suministrada.
Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 25 En su lugar, por lo que se propende es porque el juez forje de manera libre su convencimiento a partir de ciertas directrices claras, a saber, que la asesoría prestada por los fondos de pensiones -así sea verbal o escrita-, sea focalizada y dirigida a las condiciones particulares de cada uno de los afiliados.
No se trata solo de elaborar un discurso abstracto que explique en qué consiste uno y otro régimen, sino que, por el contrario, contenga las implicaciones concretas (por ejemplo, mediante proyecciones), de lo que sería la causación de su derecho pensional en uno u otro escenario. Se recuerda que la importancia del derecho a la seguridad social amerita a que, por un lado, las administradoras de pensiones en su rol de conocedoras del funcionamiento del Sistema contribuyan de manera directa a la decisión de las personas y, finalmente, a que aconsejen bajo parámetros legales sin que estén de por medio intereses de algún tipo. 3.
En ese orden de ideas, se advierte que, las conclusiones de Tribunal fueron desacertadas en la medida en que consideró, entre otras cosas, que la decisión tomada por la demandante fue suficiente solo con suscribir el formulario de vinculación a Porvenir S.A. Revisadas dichas documentales, se tiene que solo son modelos estándar que en nada consignan la información que se brindó en uno u otro encuentro entre administradora y afiliada.
Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 26 No debe perderse de vista que la simple firma de formularios, así como la aceptación de consignas en formatos pre-impresos, no pueden en modo alguno acreditar que las administradoras cumplieron con el deber que tienen de informar. En la sentencia CSJ SL2946-2021 se adujo que, Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421- 2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL373-2021).
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 27 tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].
De esta manera, la suscripción de un formulario de vinculación es insuficiente para demostrar que la decisión de trasladarse de la demandante estuvo precedida por una ilustración acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y sus consecuencias.
Las pruebas documentales contenidas en el expediente y que resultan hábiles para su estudio en casación, no dan cuenta de que la trabajadora tuviera todos los insumos necesarios para decidir conscientemente lo que en su caso más le beneficiaba, por lo que siguió existiendo una asimetría de la información que da lugar a evidenciar los errores del Tribunal en el modo en que fueron acusados.
El cargo prospera en los términos en que fue presentado. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Las mismas consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada en la forma como quedó dicho, son procedentes para fundar la decisión que en instancia Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 28 corresponde; reiterando que debe declararse la ineficacia de la afiliación de la señora Bermúdez Salgado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, como consecuencia de lo anterior, se deben retrotraer los efectos de éste, dando lugar a que se considere que sigue vinculada a Colpensiones sin solución de continuidad.
Así pues, se confirmará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se ordena a Porvenir S.A. que traslade a Colpensiones los aportes que le fueron consignados, junto con los rendimientos financieros generados y los gastos de administración, según los términos en que fue expuesto en sede de casación y en apego de la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL17595-2017).
No se declarará la prescripción de la acción, pues esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social y porque las pretensiones declarativas no están sometidas a esta figura jurídica. Concretamente, la sentencia CSJ SL1421-2019, dispuso que, De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 29 su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. Las costas de las instancias estarán a cargo de las demandadas. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de mayo de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 22 de mayo de 2019, dentro del proceso ordinario laboral promovido por GLORIA DEL PILAR BERMÚDEZ SALGADO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá D.C. el 24 de enero de 2019.
SEGUNDO: Costas como quedó en la parte motiva. Radicación n.° 87655 SCLAJPT-10 V.00 30 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En permiso SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL932-2022 Radicación n.° 87655 Acta 008 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por GLORIA DEL PILAR BERMÚDEZ SALGADO frente a la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 22 de mayo de 2019, en el proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.
En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos sobre ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya Radicación n.° 87655 SCLAJPT-04 V.00 2 sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se agota con la aplicación de una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.
Bajo ese lineamiento, en cada caso se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, primero, desde la arista de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, posteriormente, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a motivos verdaderos que den lugar a quebrar las sentencias controvertidas.
También es necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.
Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente, al menos por ahora, esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.
Radicación n.° 87655 SCLAJPT-04 V.00 3 Teniendo en cuenta lo anterior, no existe objeción con el estudio que se realizó sobre la ineficacia declarada. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA