CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51068 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL9316-2017 Radicación n° 51068 Acta 23 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ LUIS OSORNO POSADA contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en descongestión, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A., EN LIQUIDACIÓN. En atención al memorial de folios 39 y 39 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el D.2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el CPC Art. 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.

I.

ANTECEDENTES El demandante solicitó que se declarara que, con la segunda de las demandadas, existió un contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado entre el 11 de abril de 1972 y el 20 de diciembre de 1992; que se condenara a la misma a pagar al ISS los aportes para el riesgo de vejez dejados de cotizar entre los años 1972 y 1992 y, en consecuencia, que se declarara que reúne las exigencias legales para « el acceso de mesada pensional de Vejez ante [el] incumplimiento de su empleador (…) de realizar las cotizaciones a los riesgos de I.V.M. (…) Y CON CARGO AL ISS por ser esta la última entidad afiliadora de los Riesgos de I.V.M. ».

En ese orden, expuso, se debe ordenar a la entidad que reconozca y pague « las mesadas pensionales comunes y especiales, pasadas y futuras que se causen hasta la fecha del pago efectiva de las mismas, a partir del pasado 01 Diciembre de 1997 fecha de cumplimiento de los requisitos de semanas cotizadas, edad del trabajador y retiro del servicio ».

También, impetró condena por intereses moratorios, indexación y costas del proceso. Expuso que: i) nació el 3 de mayo de 1929; ii) prestó servicios subordinados a INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A., EN LIQUIDACIÓN, durante 27 años dentro de los extremos temporales mencionados; iii) durante ese lapso, solo le fueron cotizadas 47 semanas; iv) a pesar de ello, el ISS no gestionó el cobro de los aportes no sufragados por la empleadora; y v) la reclamación que presentó al Instituto, el 22 de abril de 2008, no fue respondida.

El ISS se opuso al éxito de las pretensiones y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia de la obligación, e imposibilidad de condena en costas. Dijo no constarle la mayoría de los hechos de la demanda, negó otros, y sobre los demás, dijo que no eran tales (folios 37 a 39). El Liquidador de la otra demandada, también se opuso a la viabilidad de las súplicas y formuló la excepción de prescripción (folios 29 a 32).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 19 de agosto de 2009, el Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Medellín declaró la existencia del contrato de trabajo en los términos solicitados en la demanda inicial. Condenó a INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A., EN LIQUIDACIÓN, «al pago de los aportes en cotizaciones en los riesgos de I.V.M. al demandado Instituto de los (sic) Seguros Sociales», correspondientes al periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 1993 y el 30 de enero de 1994, y absolvió a la entidad de seguridad social de todas las pretensiones.

Gravó con costas al demandante. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor y mediante la sentencia recurrida, el juzgador de segundo grado confirmó la de primer grado, en cuanto declaró la existencia del contrato de trabajo «entre la sociedad codemandada y la parte actora y, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todos los cargos imputados en su contra.

REVOQUESE (sic) en todo lo demás la sentencia de fecha y origen indicados (sic) ». Costas a la parte actora. Tras identificar que el problema jurídico a elucidar que estribaba en determinar si le corresponde al I.S.S. el reconocimiento y pago de pensión de vejez, «bajo el argumento de que dicha Entidad debió subrogarse por ministerio de la ley en la obligación de la sociedad Industrial del Vestido S.A. en liquidación, con fundamento en la Ley 90 de 1946, haciéndose responsable esta última de los aportes adeudados entre 1972 y 1992», tuvo por probado que: i) el actor nació el 3 de mayo de 1929; ii) laboró en el municipio de Don Matías, como prensista, desde el 11 de abril de 1972; iii) la sociedad demandada lo jubiló a partir del 20 de diciembre de 1992; y iv) según historia laboral de folio 9 «se observa un total de 92,57 semanas entre el 01 de febrero de 1994 y el mes de marzo de 1997, fecha en que se reportó la novedad de retiro».

A reglón seguido estimó que no puede pretenderse la subrogación del I.S.S. en la pensión que le fue otorgada al promotor del proceso, toda vez que para el 23 de diciembre de 1993, fecha de expedición de la Ley 100 de 1993, «no se encontraba laboralmente vinculado con la sociedad demandada; relación que había terminado desde 1992», por lo que «la afiliación que efectuara la empleadora el Instituto de Seguros Sociales, el 01 de febrero de 1994, no puede tener la vocación de subrogación que el demandante pretende, toda vez que disuelta la vinculación laboral, desapareció el presupuesto fáctico consagrado en el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966».

Agregó que si «para el 23 de diciembre de 1993 que tuvo cobertura el Instituto de Seguros Sociales en el Municipio de Don Matías, fecha que sin embargo tampoco fue acogida por la empleadora, toda vez que como ya se indicó la afiliación se efectuó el 01 de febrero de 1994, ya no era posible que la situación fáctica del actor quedara incluida bajo los efectos de la transición, tal como lo contempla el Decreto 813 de 1994, y por tanto no puede invocar el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año para regular su prestación pensional por vejez».

El fallador adujo que el accionante parte de «un fundamento inexistente cuando predica la mora del empleador en el pago de los aportes al Instituto de Seguros Sociales, para de allí estructurar la densidad de cotización requerida por el Decreto 758 de 1990; toda vez que para el momento en que al actor se le reconoció la pensión, lo fue a través de los preceptos contendidos en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 260 y siguientes o acogiendo normas convencionales, y dado que no se efectuaron aportes para los riesgos IVM, sino con posterioridad al decaimiento del vínculo laboral, mal podría entonces hacerse responsable a la Entidad administradora de pensiones, del reconocimiento y pago de una prestación económica que a todas luces no le compete asumir».

Después se refirió a los artículos 33, parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993 y 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 17 del Decreto 3798 de 2003 y concluyó que «no puede pretenderse el reconocimiento de la pensión de vejez del señor Osorno Posada, bajo los lineamientos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por la potísima razón de que para el 20 de diciembre de 1992, no se encontraba afiliado al régimen de prima media administrado por el Instituto de Seguros Sociales y menos aún es posible establecer una subrogación en el riesgo de vejez a cargo de dicho Instituto, porque en primer lugar esta figura no se estructura por el simple ministerio de la ley como equivocadamente lo argumenta el actor, y en segundo lugar, no se dio la afiliación del trabajador a los riesgos del IVM con anterioridad a la terminación del contrato de trabajo, omisión que no puede atribuírsele al empleador, toda vez que para el 20 de diciembre de 1992, el ISS no había iniciado el cubrimiento en el municipio de Don Matías (Ant)».

Así, procedió «a confirmar la decisión revisada en virtud del escrito de alzada interpuesto por la parte actora; en tanto declaró la existencia del contrato de trabajo y absolvió al Instituto de Seguros Sociales del reconocimiento de la pensión de vejez deprecada». IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por el demandante y concedido por el Tribunal, fue admitido por la Corte, que procede a resolver el único cargo formulado, oportunamente replicado.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que la Corte case «parcialmente» el fallo recurrido y, en sede de instancia, revoque parcialmente el de primer grado y, « en su lugar se sirva condenar además al reconocimiento y pago de mesada pensional de vejez a la demandante (sic) con cargo del (sic) INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de manera inmediata con efectos fiscales desde el 01 de Diciembre de 1997 hasta le (sic) fecha de pago efectivo de la misma, pago de mesadas pasada[s] y futuras comunes y especiales, (…) ».

VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa de la ley sustancial, « a causa de la no aplicación del art. articulo (sic) 72 y 76 de la ley 90 de 1946, del decreto 433 de 1971, de los siguientes artículos 25, 26, 27 28 del decreto ley (sic) 758 de 1990; artículos 1, 4, 13, 47, y 48, 53, 230 de la Constitución Política de Colombia; del Art. 22, 23, 24, 36 de la ley 100 de 1993, El artículo 5º del Decreto 2633 de 1994 y la aplicación incorrecta del art. 259 y 260 del C.S.T. Decreto 813 de 1994 art. 5 ».

Dice que no discute los hechos que dio por probados el Tribunal. Textualmente, arguye: El debate jurídico eje de la presente litis radicada sobre el régimen legal aplicable para este caso en concreto, si este constituye del art. 259 del C.S.T. Decreto 813 de 1994 art. 5, o por el contrario el constituido por el art. articulo 72 y 76 de la ley 90 de 1946, del decreto 433 de 1971, de los siguientes artículos 25, 26, 27 28 del decreto ley 758 de 1990; artículos 1, 4, 13, 47, y 48, 53, 230 de la Constitución Política de Colombia; del Art. 22, 23, 24 de la ley 100 de 1993, El artículo 5º del Decreto 2633 de 1994 y la aplicación incorrecta del art. 259 del C.S.T. Decreto 813 de 1994 art. 5.

No Se (sic) le puede dar aplicación al art. 259 del Código Sustantivo de Trabajo, por que (sic) el impugnante jamás tuvo la calidad material de pensionado, estos atributos necesitan un sustento material que reivindique la denominación formal, en este orden de ideas mi poderdante jamás recibió una asignación mensual ni mucho menos que esta correspondiera a un mínimo vital, mal entonces puede dársele aplicación a esta normatividad entre otras cosas por que (sic) el empleador realizo (sic) un traslado anti técnico de los riesgos de IVM a favor del ISS, de acuerdo a los postulados de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946: (…) Es decir debió primero por parte de la empresa Industrial del Vestido S.A. En liquidación al momento de realizar la inscripción del trabajador a favor del ISS de declarar la antigüedad del trabajador para efectos de la expedición de un bono pensional acorde con la realidad laboral y segundo por parte del ISS de realizar las investigaciones administrativas necesarias para su cobro.

En este orden de ideas, el empleador se despojo (sic) de su obligación de pago de la pensión cuando se realizó el acto de inscripción del trabajador al ISS, quedando en virtud de la ley 100 de 1993 este ultimo (sic) instituto la obligación en el cubrimiento de la prestación económica. Ahora, si bien es cierto que el empleador no tenía la obligación de afiliación del trabajador en virtud del art. 5 del decreto 813 de 1994, también es cierto que efectivamente la afiliación se realizo (sic), quedando inmerso en forma automática en la aplicación integral de la ley 100 de 1993 que entre otras de sus normas estatuye en virtud de los art. 23 y 24 las facultades de cobro coactivo e inspección a las administradoras de Fondo de Pensiones.

En este orden de ideas La seguridad social con la aparición de la Constitución Política de 1991 y el surgimiento del Estado Social, con sus políticas de auspicio a una mayor cobertura de ciudadanos y mejoramiento de la calidad en la Seguridad Social, los regímenes especiales recibieron una reorientación de su razón de existir, en la medida en que los mismos no pueden consagrar condiciones mas (sic) gravosas que los regímenes estatuidos para el común de los ciudadanos, pues precisamente su condición de especial es para permitir facilitar el acceso de las personas al conjunto de servicios y prestaciones que en el se consagren.

Entendida la ley en su sentido material, esto es, Constitución, Tratados Internacionales, Leyes, decretos, ordenanzas, acuerdos, convenciones “Corte Constitucional Sent. C-048 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Diaz” Creemos que la aplicación de estos postulados constituye un postulado inherente a la Seguridad Social, el simple calificativo formal de pensionado sin retribución alguna mas (sic) que el mero título honorífico de pensionado otorgado a un trabajador no puede constituirse en fuente inexorable de condiciones mas (sic) gravosas frente a la mayoría de trabajadores que conforma la población económicamente activa y menos en materia de seguridad social, siempre considerada como una función pública que compromete los máximos intereses del Estado.

En materia de seguridad social existe un principio que Enerva (sic) Orienta (sic), Irradia (sic) y Construye )sic) la aplicación de los beneficios sociales a los sectores desprovistos, que es sin duda la aplicación, desarrollado por la constitución política de 1991, vigente a la fecha de la muerte del asegurado, desarrollado ampliamente por la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, que consiste en [la] aplicación del estatuto legal que consagre condiciones de acceso a la seguridad social mas (sic) favorables cuando en el ordenamiento se presenta la coexistencia de dos normas jurídicas encargadas de regular una misma circunstancias que se presente en el mundo de lo factico (sic). y (sic) no solo las anteriores apreciaciones jurídicas, con la aparición en el panorama jurídico nacional de la ley 100 de 1993, y sus pretensiones de Sistematizar un hasta ese momento caótico, desordenado y multidisciplinaria régimen de seguridad social se brindo (sic) un giro copernicano en el otorgamiento de prestaciones económicas derivadas del Sistema, que con anterioridad por condicionamientos gravosos no se habían podido otorgar, nace en ese momento la obligación de afiliar a todos los empleados públicos a 01 de Julio de 1995, y con ella aplicación de unas únicas condiciones de acceso a las mesadas pensionales.

Este conjunto de desatinos, afirma, condujeron a la violación de las reglas jurídicas que integran la proposición jurídica y, para terminar, sostiene que en lugar de negar « las pretensiones de reconocimiento de mesada pensional de vejez a cargo del ISS (…), debía haber concedido las mismas », además de la declaratoria de existencia del vínculo laboral y la orden impartida al empleador de pagar al Instituto los aportes para pensión. VII.

RÉPLICA DEL I.S.S. Reprocha al único cargo formulado «de deficiencias de técnica, como lo es por ejemplo, argüir un “evidente error de derecho” en un cargo encausado por la vía directa». VIII. CONSIDERACIONES Bien sabido es que el alcance de la impugnación debe caracterizarse por su claridad y precisión, en tanto constituye la pretensión que el impugnante formula a la Corte y, dada la naturaleza rogada y dispositiva del recurso extraordinario, a la Sala no le resulta posible desviarse del cauce que le traza la censura.

En el evento presente, a pesar de que el actor pide que se case parcialmente el fallo de segundo grado, omite precisar la parte de la providencia que aspira sea casada, lo cual era necesario dado que en el numeral 2º de la sentencia de primera instancia, confirmada íntegramente por el juez de alzada, la empleadora resultó condenada a pagar los aportes para pensión causados desde el 23 de noviembre de 1993 hasta el 30 de enero de 1994.

Igual confusión se presenta en cuanto a la actividad que se solicita de la Sala como juzgador de segundo grado, toda vez que también se pide revocatoria parcial del pronunciamiento que puso fin a la instancia inicial, sin indicar cuál es el fragmento que debe ser infirmado. Aun si se entendiera que lo procurado por la censura es que se quiebre el fallo del Tribunal y se revoque el del juzgado en la parte que le resultó desfavorable, mientras no se remueva el obstáculo de orden fáctico erigido por el juez colegiado, consistente en la demostración del otorgamiento de la pensión de jubilación al accionante por parte de INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A., EN LIQUIDACIÓN, no es jurídicamente viable analizar la posibilidad de que se imponga al ISS la obligación de reconocer y pagar al mismo tiempo la pensión de vejez, dado que desde ningún punto de vista procede la permanencia simultánea de las dos prestaciones, como se explicará. Ello porque al tratarse de una inferencia fáctica, su destrucción solo es factible mediante una acusación enderezada por la vía indirecta.

Y aunque en la demostración el impugnante alude a la inexistencia de su condición de jubilado, si se optara por resolver la acusación por la senda de los hechos, para nada se refiere el cargo a los eventuales desatinos probatorios ni, menos, a las pruebas mal apreciadas o preteridas por el sentenciador, de suerte que aquella deducción fáctica permanece inalterable en respaldo de la decisión del colegiado.

Pese a lo expresado, las falencias pueden superarse, al entender la Corporación lo pretendido por el recurrente. Pues bien, como se recuerda el juez de alzada dio por probado lo siguiente: i) que el actor nació el 3 de mayo de 1929; ii) que laboró en el municipio de Don Matías, como prensista, desde el 11 de abril de 1972; iii) que la sociedad demandada lo jubiló a partir del 20 de diciembre de 1992; y iv) que según historia laboral de folio 9 «se observa un total de 92,57 semanas entre el 01 de febrero de 1994 y el mes de marzo de 1997, fecha en que se reportó la novedad de retiro».

Para despachar el cargo sólo basta advertir que el actor no tiene razón en sus planteamientos pues resulta insoslayable la circunstancia de que el promotor del proceso para la data en que empezó la cobertura territorial en Don Matías, esto es, 23 de diciembre de 1993, aspecto no discutido, tenía más 60 años de edad. El artículo 2º, literal a) del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de la misma anualidad, vigente para dicha calenda, rezaba: ARTÍCULO 2o.

PERSONAS EXCLUIDAS DEL SEGURO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE. Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte: a) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad (…) De manera que, se itera, la norma en precedencia es patente en el sentido de excluir de las prestaciones del régimen de invalidez, vejez y muerte, a los trabajadores dependientes que, al inscribirse por primera vez al Instituto de Seguros Sociales, hubieren arribado a la edad de 60 años.

Aquí, recuérdese que el actor nació el 3 de mayo de 1929 y que la cobertura del Instituto de Seguros Sociales en el municipio de Don Matías empezó el 20 de diciembre de 1993, cuando el demandante superaba los 64 años de edad y en ese horizonte se encuentra dentro del grupo poblacional exonerado total para aportar al cubrimiento de la contingencia de vejez, administrado por dicho instituto, por ello, no es factible reconocerle la pensión impetrada al no ser sujeto del seguro social obligatorio en dicho riesgo.

Lo anterior, sin soslayar que para la mencionada data el sistema general de pensiones no había entrado en vigor. No hay más que decir y siendo coherentes, el cargo no tiene vocación de salir victorioso. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000,oo que se incluirán en la liquidación que haga el juez de primer grado, con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en descongestión, en el proceso que promovió JOSÉ LUIS OSORNO POSADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A., EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 15