Radicación n.° 69326 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL931-2019 Radicación n.° 69326 Acta 09 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SILVIA MEDINA VIANA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de agosto de 2014, en el proceso ordinario laboral que la recurrente promueve contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la sociedad INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La accionante llamó a juicio a las demandadas, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo con Industrial Del Vestido S.A. en liquidación, el cual tuvo como extremos temporales del 10 de enero de 1968 al 23 de diciembre de 1995. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene a la referida empresa al pago « de los aportes en cotizaciones en los riegos de I.V.M. al demandado ISS por el tiempo laborado […] y no cotizados entre las anualidades 1968-1995»; y a la entidad de seguridad social accionada a cancelar la pensión de vejez, a partir del 22 de septiembre de 2000, por cumplir a « cabalidad los requisitos establecidos en el decreto ley 758 de 1990, acuerdo 049 de 1990 y la ley 100 de 1993 »; los intereses moratorios; la indexación de las condenas; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 22 de septiembre de 1945; que cuenta con 106 semanas de cotización al ISS en toda su vida laboral, pese a que trabajó por más de 25 años para Industrial Del Vestido S.A. en liquidación, toda vez que la relación laboral inició el 10 de enero de 1968 y finalizó el 23 de diciembre de 1995; que la empleadora incumplió con su obligación de realizar los aportes al sistema de seguridad social, lo que le impidió acceder a la pensión de vejez prevista en el Decreto 758 de 1990 y en la Ley 100 de 1993; que la AFP no ejerció las acciones de cobro; y que el 22 de septiembre de 2000 solicitó a la entidad de seguridad social el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, «encontrándose con la sorpresa de solo tener 106 semanas de cotización».

Al dar contestación a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que no le constaban. Formuló como excepciones las siguientes: falta de causa para demandar, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la innominada.

Como razones de su defensa sostuvo que la actora no cumplió con la densidad mínima de semanas exigidas en la ley para acceder a la pensión de vejez solicitada, por lo que no resultaba procedente imponer condena alguna. Por su parte, Industrial Del Vestido S.A. en liquidación, al contestar la demanda también se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos manifestó que no le constan o que se atiene a lo que resulte probado.

Como excepciones de fondo propuso las de prescripción y la genérica. En su defensa adujo que las hojas de vida de los trabajadores de la empresa desaparecieron y no cuenta con información para verificar la existencia del contrato de trabajo alegado por la demandante; que la cobertura del ISS en el Municipio de Don Matías solo comenzó en el año 1994; y que la pensión de la actora la asumía la empleadora.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 29 de abril de 2011, declaró que entre la accionante e Industrial Del Vestido S.A. –en liquidación existió un contrato de trabajo a término indefinido del 10 de enero de 1968 al 23 de diciembre de 1995; condenó a dicha sociedad a reconocer y cancelar a favor del Instituto de Seguros Sociales el « TITULO PENSIONAL », por el periodo comprendido entre el 10 de enero de 1968 y el 23 de noviembre de 1993; y a su turno condenó al ISS a pagar a la demandante la pensión de vejez a partir del 5 de junio de 2006, incluyendo los aumentos legales y las mesadas adicionales, junto con los intereses moratorios causados desde el 5 de octubre de 2009; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción e impuso costas a las demandadad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Con sentencia del 14 de agosto de 2014, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de la totalidad de las súplicas.

Se abstuvo de imponer costas en ambas instancias. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem sostuvo que el problema jurídico a resolver consistía en definir si a la demandante le asiste derecho a la pensión de vejez deprecada. A fin de dar solución al asunto planteado, el juez de segundo grado adujo que en el plenario estaba suficientemente acreditado que la actora laboró para Industrial Del Vestido en liquidación, desde el 10 de enero de 1968 y hasta el 23 de diciembre de 1995, pues de ello daba cuenta la copia del contrato de trabajo y la liquidación de prestaciones sociales obrantes a folios 10 y 11, situación que guardaba plena correspondencia con las declaraciones de los testigos Rubiel de Jesús Suárez y Martha Irene Álvarez Berrio.

Al amparo de lo anterior, sostuvo que no había duda en cuanto a la existencia del nexo de trabajo con la actora, sin embargo, estimó necesario verificar si la empleadora estaba obligada a efectuar los aportes en materia pensional reclamados. Sobre el particular, el Tribunal resaltó que la empresa Industrial Del Vestido realizó cotizaciones a favor de la demandante del 1º de febrero de 1994 al 31 de marzo de 1997, sin que pudiera considerarse que por el tiempo anterior existió mora en su pago o una omisión en la afiliación, para lo cual, después de transcribir el artículo 5º del Decreto 2633 de 1994 y un pasaje de lo dicho en sentencia CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42243, indicó: Para que pueda imputarse mora en el pago de aportes al empleador con las consecuencias señaladas por la jurisprudencia a cargo del I.S.S. es requisito indispensable que exista afiliación al sistema por parte del empleador, previa, a los periodos por los cuales se pretende derivar efectos pensionales para el fondo demandado, ya que solo en este evento puede considerarse su negligencia en el ejercicio del cobro coactivo, consultados los presupuestos de los artículos 23 y 24 de la ley 100 de 1993.

En dicho sentido, sostuvo que la señora Medina Viana laboró en el Municipio de Don Matías, de modo que, teniendo en cuenta los artículos 27 y 28 del Decreto 3063 de 1989, los cuales transcribió, era claro que « la cobertura del ISS y la afiliación obligatoria tan solo tiene vigencia a partir del 23 de noviembre de 1993 en el municipio de Don Matías-Antioquia, la cual se sustenta con la circular interna del ISS 180 de 1992 », de allí que, acorde con las disposiciones legales referidas, no era posible inferir que « alguna de las codemandadas haya faltado a su deber legal, en cuanto a la primera a realizar la respectiva cotización mes a mes, y a la segunda recibirla, y en caso negativo a poner en funcionamiento todo el mecanismo coactivo para realizar los respectivos cobros», en tanto, reiteró el juez colegiado, «solo existe obligación a cotizar por parte de INDUSTRIAL DEL VESTIDO a partir del 23 de noviembre de 1993», pues antes no existía cobertura por parte del ISS.

Pasó a reproducir un aparte de la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad 29571, y agregó que « no estaba la empresa demandada en la obligación de afiliar al I.S.S. a la actora durante la relación laboral, toda vez que el empleador asumía el reconocimiento pensional a la luz de lo dispuesto en el artículo 260 del C.S.T. y por sustracción de materia no se podría condenar al ISS al reconocimiento de una prestación de vejez cuando la misma no se causó».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formuló un cargo, que fue replicado por el demandado Instituto de Seguros Sociales.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, por el siguiente submotivo de violación: […] a causa de la no aplicación del art. articulo (sic) 72 y 76 de la ley 90 de 1946, del decreto 433 de 1971, de los siguientes artículos 25, 26, 27 28 del decreto ley 758 de 1990; artículos 1, 4, 13, 47, y 48, 53, 230 de la Constitución Política de Colombia; del Art. 22, 23, 24, 36 de la ley 100 de 1993, El artículo 5º del Decreto 2633 de 1994 y la aplicación incorrecta del art. 259 y 260 del C. S. T. Decreto 813 de 1994 art. 5.

Literal C Parágrafo 1 del art 33 de la ley 100 de 1993. Expone el recurrente que el juez colegiado, « para Confirmar el fallo de primer grado», incurrió « palmaria e inmediatamente en evidente error de derecho», que condujo a la infracción directa de la ley sustancial. Resalta el impugnante que está de acuerdo con los supuestos fácticos que sirvieron de soporte a la decisión cuestionada, y que de lo que disiente es de la normativa utilizada para resolver la litis.

En dicho sentido, expone que: « Es claro que no existió responsabilidad o negligencia de las codemandadas ISS e Industrial del Vestido S.A. entre el periodo 10 de enero de 1968 y el 23 de noviembre de 1993 », por cuanto esa entidad de seguridad social no « había entrado a operar, y en consecuencia no existía ni la obligación de cobro por parte del ISS ni de pago por parte de INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A.», sin embargo «la negligencia existe al momento de la inscripción de la trabajadora» por parte del empleador, quien efectuó un «traslado anti técnico de los riesgos de IVM a favor del ISS, de acuerdo a los postulados de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946», los cuales transcribió. Asevera que la empleadora, al momento de realizar la inscripción de la trabajadora en el ISS, debió declarar la «antigüedad» para efectos de expedir un bono pensional, correspondiéndole al ISS realizar « las investigaciones administrativas necesarias para su cobro», entidad que tiene a su cargo la prestación económica en virtud de la Ley 100 de 1993.

Asegura que si bien la empresa a la luz del Decreto 813 de 1994 no tenía la obligación de afiliar a la trabajadora al ISS, de todas formas, realizó tal actuación, por lo cual quedó inmersa en forma automática en la aplicación de la Ley 100 de 1993, que consagra, entre otras, las facultades de cobro. De este modo, « el caso en concreto no es que se circunscriba dentro del parágrafo 1° del literal c) de la Ley 100 de 1993 que habla de la posibilidad de sumatoria de cotizaciones realizadas al régimen de prima media con prestación definida y tiempo laborado y no cotizado al ISS como no lo aplica el fallador sino una no aplicación de los artículos 23 y 24 de ese mismo estatuto Ley 100 de 1993».

Acota que la seguridad social propende por la protección de los ciudadanos, permitiéndoles acceder al conjunto de servicios y prestaciones que consagra. Por consiguiente, « el simple calificativo formal de pensionado sin retribución alguna más que el mero título honorifico de pensionado otorgado a un trabajador », no puede constituirse en una fuente de condiciones más gravosas frente a la mayoría de los trabajadores económicamente activos, aunado a que la decisión se debe guiar por los postulados previstos en la Constitución Política de 1991, « vigente a la fecha de la muerte (sic) del asegurado» y debe observarse también la favorabilidad como principio que orienta la seguridad social.

Y a renglón seguido aduce que: […] con la aparición en el panorama jurídico nacional de la Ley 100 de 1993, y sus pretensiones de Sistematizar un hasta ese momento caótico, desordenado y multidisciplinaria régimen de seguridad social se brindo (sic) un giro copernicano en el otorgamiento de prestaciones económicas derivadas del Sistema, que con anterioridad por condicionamientos gravosos no se habían podido otorgar, nace en ese momento la obligación de afiliar a todos los empleados públicos a 01 de Julio de 1995, y con ella [la] aplicación de unas únicas condiciones de acceso a las mesadas pensionales.

Finalmente, expone que de haberse resuelto el litigio al amparo de las disposiciones legales que resultan aplicables, se habría accedido al «reconocimiento de la prestación económica de sobrevivientes (sic) en favor de la demandante». LA RÉPLICA La entidad de seguridad social accionada sostuvo que la demanda de casación presenta deficiencias de orden técnico, pues allí el recurrente alude a aspectos probatorios pese a que el cargo lo dirige por la vía directa, lo que impide a la Corte su examen.

Agrega que, en todo caso, la demandante no cumplió la densidad de semanas mínimas exigidas para acceder a la pensión de vejez; y que el ISS no podía ejercer cobro coactivo alguno respecto al empleador de la accionante. CONSIDERACIONES Debe resaltarse que la demanda de casación, a efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, debe satisfacer una serie de requisitos de técnica que estipulan las normas procesales, tanto en su planteamiento como en la demostración, reglas adjetivas que de no cumplirse puede llevar a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Además de ello, como insistentemente lo ha expresado esta Corporación, el recurso extraordinario no le confiere competencia para juzgar el litigio, esto es, establecer a cuál de las partes en contienda le asiste la razón, puesto que la labor de la Corte se circunscribe en enjuiciar la sentencia y determinar si el juez colegiado, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, dirimió rectamente el conflicto a la luz de las normas jurídicas que debía emplear.

De allí que se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares de la sentencia atacada, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

En ese orden de ideas, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo que combate y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..

Realizadas las anteriores precisiones, encuentra la Sala lo siguiente: 1. La censura no controvierte los verdaderos y esenciales fundamentos de la sentencia impugnada. En efecto, vista la sentencia de segundo grado, el Tribunal fundamentó su decisión de revocar el fallo condenatorio del a quo y, en su lugar absolver a la parte demandada de la totalidad de las súplicas, en esencia, por los siguientes razonamientos: i) que la subrogación de la obligación pensional a cargo del empleador por parte del ISS, fue gradual y estaba sujeta a la cobertura del sistema; ii) que la empleadora Industrial del Vestido S.A. en liquidación, se encontraba ubicada en el municipio de Don Matías, Antioquia, lugar en donde laboró la actora y en el cual la cobertura del ISS para los riesgos de IVM comenzó a partir del 23 de noviembre de 1993; iii) que si bien la relación laboral de la demandante estuvo vigente del 10 de enero de 1968 al 23 de diciembre de 1995, lo cierto era que la empleadora, por el periodo comprendido entre el 10 de enero 1968 y el 23 de noviembre de 1993, no estaba obligada a cotizar ni contó con la posibilidad de afiliar a la trabajadora al ISS, de allí que no se pueda alegar que exista mora o un incumplimiento a sus obligaciones legales, por ende, no hay lugar a ordenar el pago de aportes; y iv) que era el empleador quien asumía el reconocimiento pensional a la luz de lo dispuesto en el artículo 260 del CST, quien efectuó aportes al ISS y a favor de la trabajadora «entre el 1º de febrero de 1994 hasta el 31 de marzo de 1997 », de ahí que no se podía condenar al ISS a la pensión de vejez, que es lo que se pretende mediante esta acción judicial.

Por su parte, el casacionista de modo alguno se ocupó de desvirtuar lo expuesto por el Tribunal, de manera que dejó libres de crítica los pilares fundamentales del fallo impugnado, pues no combate ninguna de las anteriores inferencias, al punto que en un escrito carente de fuerza persuasiva y argumental, se limitó a afirmar lo siguiente: i) que Industrial Del Vestido S.A. en liquidación realizó un traslado « antitécnico » de la obligación pensional al ISS, por cuanto no declaró en el acto de afiliación, la «antigüedad» que tenía la trabajadora en la empresa; ii) que efectuada dicha afiliación de la accionante al régimen pensional después del año 1993, la AFP demandada debió efectuar las investigaciones administrativas necesarias para el cobro coactivo de los aportes pensionales, pues el empleador se despojó « de su obligación de pago de la pensión»; iii) que en el asunto no se trata de la « posibilidad de sumatoria de cotizaciones realizadas al régimen de prima media con prestación definida y tiempo laborado y no cotizado al ISS como mal lo aplica el fallador »; iv) que el « simple calificativo formal de pensionado sin retribución alguna más que el mero título honorifico de pensionado otorgado a un trabajador no puede constituirse en fuente inexorable de condiciones más gravosas »; y v) que el marco legal y constitucional que regula el derecho a la seguridad social, establece que la normativa aplicable al caso, es la « vigente a la fecha de la muerte(sic) del asegurado », por lo que la accionante cumple con las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes.

De esta manera, como los soportes argumentales que sustentaron la decisión impugnada son distintos a los referidos por el censor, se tiene que no fueron en rigor controvertidos y derruidos en su totalidad, que hace que lo resuelto se mantenga inalterable, en razón a que la sentencia llega precedida de las presunciones de legalidad y acierto, motivo por el cual le corresponde a quien pretenda su quebrantamiento, destruir todos los argumentos de hecho o jurídicos que le hayan servido de base al fallador para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares que permanezcan libres de cuestionamiento seguirán sirviendo de fundamento al fallo censurado.

Es por ello que las críticas formuladas por la censura debieron extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada, como aquí ocurrió, por cuanto, al desviarse de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo.

Así lo ha sostenido esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL12298-2017, cuando adoctrinó: Debe recordarse que las acusaciones exiguas o parciales son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, por cuanto dejan subsistiendo sus fundamentos sustanciales y, por tanto, nada consigue el censor si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o cuando no ataca todos los pilares, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque.

Lo anterior conlleva a que con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga la decisión de segundo grado. [ ] En este orden de ideas, esa falta de ataque a los pilares que soportan la decisión impugnada, traen como consecuencia que se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de legalidad y acierto. 2.

La censura, en el desarrollo del cargo orientado por la senda directa, aduce que el ad quem « incurrió palmaria e inmediatamente en evidente error de derecho», sin explicar en qué consistió ni referirse a prueba solemne alguna que dé lugar al mismo, y con posterioridad cuestiona la valoración probatoria en general efectuada en el fallo de segunda instancia, al confutar lo concerniente a la forma en cómo fue afiliada la demandante al ISS y la condición de pensionada de ésta.

Tales reproches resultan ajenos a la vía escogida para formular el ataque, cuya discusión debe centrarse exclusivamente en argumentaciones netamente jurídicas, toda vez que por la vía directa se presume la total conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas a que arribó el Tribunal, y que ahora se controvierten por la senda inadecuada.

Lo anterior constituye una inexactitud, puesto que el ataque amalgama ambos caminos de violación de la ley sustancial que son excluyentes, por razón que el cargo por la senda directa supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica, en cambio, por la indirecta o de los hechos los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria, debiendo ser su formulación diferente y por separado; por tanto, no resulta posible que una misma demostración sirva de soporte para edificar una acusación por ambos géneros de violación de la ley sustancial, dado que cada uno de ellos tiene unas características y condiciones propias.

En ese orden de ideas, si el recurrente disentía tanto de las premisas de orden fáctico como de contenido jurídico de la decisión recurrida, el ataque lo debió hacer de forma separada y con argumentos diferentes, pero que guardaran plena correspondencia con el sendero elegido, mas no mezclar planteamientos fácticos con jurídicos en un mismo cargo, como en este asunto ocurrió. 3.

A todo lo anterior debe agregarse que la sustentación del cargo corresponde a simples afirmaciones genéricas, inconexas e imprecisas, que lejos están de conformar una acusación clara y contundente contra la decisión del Tribunal, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, se incurrió al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del CPTSS.

La Sala debe reiterar en este punto, que no basta con enunciar una acusación superficial en contra de la decisión del juez colegiado, sino que el recurrente tiene la carga de demostrarla sucintamente, a través de argumentos sólidos, concretos y capaces de dar al traste con la presunción de legalidad y acierto con que viene rodeada la providencia impugnada.

Hasta lo aquí dicho, la acusación se desestima. Al margen de lo expuesto, si se dejaran de lado los anteriores defectos técnicos, se encontraría que está por fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que entre la actora e Industrial Del Vestido S.A. -en liquidación existió un contrato de trabajo por el periodo comprendido desde el 10 de enero de 1968 y hasta el 23 de diciembre de 1995; ii) que el ISS inició el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Don Matías el 23 de noviembre de 1993, lugar donde la peticionaria prestaba sus servicios; iii) que la sociedad accionada afilió a la accionante a dicho instituto el 1º de febrero de 1994; y vi) que el empleador le otorgó a la accionante una pensión de jubilación, al momento de su retiro, tal como lo reconoció la misma demandante en el interrogatorio de parte que absolvió (f.o 47).

Del mismo modo, resultaría pertinente memorar lo adoctrinado en sentencia de la CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 24405, en cuanto a que el sistema del seguro social obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, no entró en vigencia de manera inmediata. En la exposición de motivos el Gobierno Nacional puso de presente la necesidad de implementarlo gradualmente.

Por ello, tanto la Ley 6ª de 1945, como la Ley 90 citada y pocos años después el Código Sustantivo del Trabajo, dispusieron que las prestaciones patronales seguirían a cargo de las empresas obligadas, mientras los riesgos de invalidez, vejez y muerte fueran asumidos por el Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con la ley y dentro de los reglamentos que expidiera esa entidad.

También en ese pronunciamiento jurisprudencial se recordó que la Ley 90 de 1946 artículo 72 y 76 y el CST artículo 193 y 259 establecieron una regla básica: que las prestaciones patronales estarían a cargo de los patronos o empresas obligadas hasta cuando el Instituto Colombiano de Seguros Sociales las asumiera « de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos » que dictara el mismo ISS.

Lo que significa, que el Instituto de Seguros Sociales, sólo es sujeto obligado de una prestación económica dentro de su marco reglamentario. Allí se dijo que la necesidad de darle tiempo prudencial a la puesta en vigencia del sistema dio paso al establecimiento de una serie de normas de transición que debían dejar temporalmente vigente el régimen de prestaciones patronales.

El capítulo IX del Acuerdo 224 de 1966, que aprobó el Gobierno Nacional con el Decreto 3041 de igual año recogió esas normas de transición, cuyos artículos 59 a 61 se destinaron al cambio de régimen en el riesgo de vejez y que interesan para el caso. Así las cosas, se fijaron varias hipótesis, a saber: 1. El Acuerdo 224 de 1966 en su artículo 59 dispuso: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubieren cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable.

También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono. Parágrafo. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riesgos de invalidez y muerte.

Las cotizaciones en estos casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento. Fluye entonces de este precepto, que se mantuvo el régimen de prestaciones patronales para los trabajadores que contaran con veinte (20) o más años de servicios para el momento en que se inició la obligación de asegurarse al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, es decir, el derecho del trabajador a recibir la pensión de jubilación de su empleador y la correlativa obligación de aquel de pagarla (artículo 260 del CST).

Dicho en otras palabras, para el caso del trabajador que antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera las contingencias de invalidez, vejez o muerte, hubiese prestado sus servicios durante veinte (20) o más años, el empleador es el obligado directo de reconocer y pagar la pensión de jubilación según lo dispuesto en el artículo 260 del CST. 2.

El artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 estableció: Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro Social Obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación, a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. Y el artículo 61 ibídem dijo: Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de Ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida.

En todo lo demás, el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto. Nótese que estos dos preceptos, regularon la subrogación paulatina por el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del CST y previeron consecuencias para la pensión sanción o restringida de jubilación, ambas de indiscutible origen legal.

Así, entonces, como lo ha asentado la Sala de manera reiterada, se dispuso el tránsito legislativo para los trabajadores con más de 15 años (artículo 60 Acuerdo 224 de 1966) y 10 o más años ( artículo 61 ibídem ) de servicios, respectivamente; en estos eventos la transición implicó el derecho del trabajador a la pensión a cargo del empleador, pero la posibilidad de que éste se liberara total o parcialmente cuando el Instituto de Seguros Sociales asumiera la pensión de vejez con sujeción a sus reglamentos, quedando a cargo del empleador solo el mayor valor.

Ahora bien, estas normas permiten que después de reconocida dicha prestación, el empleador continúe cotizando ante el ISS para que tenga la posibilidad de ser compartible la pensión de jubilación con la de vejez del ISS, y así poder subrogarse de manera parcial o total de la obligación otrora contraída. Por otra parte, respecto a empleados con menos de 10 años de servicios operó la subrogación total del riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales, y por ende el derecho pensional a favor de este contingente de trabajadores quedó sujeto obligatoriamente a los reglamentos de esa entidad de seguridad social.

Sobre esta temática, la Sala de Casación Laboral en sentencias CSJ SL, 25 feb. 2004, rad. 21611 indicó: […] conforme a los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que desarrolló las previsiones de los referidos artículos 259 del C.S. del T. y 76 de la Ley 90 de 1946, los trabajadores que en el momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios y los que comenzaron a trabajar después de dicho momento, quedaron sometidos al régimen general y ordinario previsto en los artículos 11 y 12, en armonía con el 14 y 57 del citado acuerdo, luego sus empleadores fueron totalmente subrogados por el Instituto de Seguros Sociales en la obligación de pagar la pensión de jubilación. Ello es así porque conforme a los mencionados artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 se garantizó un régimen de transición solamente para los trabajadores con más de 10 años de servicios, con mayores garantías cuando ese tiempo era mayor de 15 años, pues los demás quedaron sometidos a las reglas generales de ese compendio normativo como ya se anotó. En este mismo sentido se pronunció la Sala en las sentencias del 7 de febrero de 1996 (radicación 7641) y 6 de febrero de 2002 (radicación 16806)”.

Se tiene entonces, que las diferentes hipótesis de subrogación de los riesgos pensionales en el Instituto de Seguros Sociales, dependen del tiempo de servicios prestados por el trabajador «…para el momento en el que inicia la obligación de afiliarse…», que frente a algunos territorios operó a partir del año 1967 y, para otros, se fue generando luego paulatinamente, en función de la extensión progresiva de la cobertura.

En sentencia CSJ SL, 1 abr. 2008, rad. 32643, se dijo: Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.

Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: “De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social…”.

En ese orden de ideas, conforme a lo reseñado, los aspectos relevantes para definir si se dieron las condiciones de la subrogación pensional, son: i) la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales; y ii) el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento. En el asunto sometido a escrutinio de la Sala, se tiene que la cobertura territorial del Instituto de Seguros Sociales, en el municipio de Don Matías, comenzó a partir del 23 de noviembre de 1993, fecha para la cual la señora Silvia Medina Viana había prestado servicios por más de 20 años a la demandada, dado que el vínculo laboral con la empresa Industrial del Vestido S.A. –en liquidación inició el 10 de enero de 1968, de allí que no hay duda que frente a dicha trabajadora se mantenía era la obligación a cargo del empleador de reconocer la pensión de jubilación, una vez, desde luego, se verificaron los requisitos contenidos en el citado artículo 260 del CST y no la convalidación de los tiempos laborados mediante un título pensional, pues, se itera, lo que permiten las referidas disposiciones es que el empleador cotice ante el ISS para subrogarse de manera parcial o total de la obligación otrora contraída.

Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL13692-2016, proceso análogo seguido contra las mismas demandadas, en la que se dijo: Pues bien, como se recuerda el juez de alzada dio por probado lo siguiente: (i) que entre las partes en contienda se llevó a cabo un contrato de trabajo por el periodo comprendido entre el 28 de noviembre de 1967 y el 30 de diciembre de 1996;

(ii) que el actor «nació el 17 de diciembre de 1940»; (iii) que su retiro de la demandada fue voluntario; (iv) que el I.S.S. inició el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte en el municipio de Donmatías el 23 de noviembre de 1993; (v) que la sociedad accionada afilió al actor a dicho Instituto el 1º de febrero de 1994; y (vi) que el empleador le reconoció al actor una pensión de jubilación, en el mes de enero de 1997, luego de laborar más de 29 años y tener 56 años de edad.

La Sala procede al estudio del cargo así: 1º) Sobre la entidad obligada a reconocer la pensión Lo primero que hay que advertir es que a partir del 23 noviembre de 1993, data en que el ISS extendió su cobertura al municipio de Donmatías, la empresa dejó de tener la responsabilidad de reconocer y pagar sus propias pensiones, dado que a dicho instituto le correspondía asumir los riesgos de la seguridad social, entre ellos el de invalidez, vejez y muerte –IVM, conforme a los Decretos 3063 de 1989 y 758 de 1990.

Ahora bien, como el contrato de trabajo entre las partes para esa fecha superaba los 20 años de ejecución, en virtud de lo previsto en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, la obligación legal se traducía en que «Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 10 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente o superior, ingresarán al seguro obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por la ley para las pensiones plenas o especiales en ella consagradas, podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha pensión de jubilación, pero el patrono continuará cotizando en este seguro hasta cuando el trabajador cumpla con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado».

Entonces, a la luz del régimen de compartibilidad estatuido en el precepto en precedencia, la sociedad llamada a juicio le reconoció al actor la pensión consagrada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo […] 3º) En torno a la convalidación de los tiempos no cotizados por inexistencia de cobertura territorial del I.S.S. De lo explicado dimana en forma cristalina, que la sociedad llamada a juicio, al 23 de diciembre de 1993, no tenía la calidad de empresa que reconoce y paga sus propias pensiones y, por tanto, no surge en cabeza de ella obligaciones que la Ley 100 de 1993 estipuló para las empresas que a esa calenda sí estaban obligadas al reconocimiento y pago de las pensiones, precisamente, por no estar cubiertas por la entidad de seguridad social.

Como pasa a verse, lo anterior trae como consecuencia, necesaria y rigurosa, que la accionada no está en el deber legal de convalidar los tiempos comprendidos entre el 28 de noviembre de 1967 y el 22 noviembre de 1993, a través del pago de aportes, ni mucho menos el de trasladar la reserva actuarial o título pensional en los términos del Decreto 1887 de 1994, en la medida que, itérese, el régimen de conmutación de la prestación es el de la compartibilidad pensional, previsto en el citado Decreto 758 de 1990.

En ese horizonte, también se descarta la aplicación del artículo 5º del Decreto 813 de 1994 puesto que esta norma cobija o ampara a los trabajadores de las empresas que al 23 de diciembre de 1993 reconocían y pagaban sus propias pensiones, aspecto este que el propio recurrente no desconoce porque fue enfático en señalar que «el empleador no tenía la obligación de afiliación del trabajador en virtud del art. 5 del decreto 813 de 1994…». 4º) Las consecuencias que emanan si el empleador no cotiza la I.S.S. luego de reconocida la pensión de jubilación Ya se asentó que de conformidad con el régimen de compartibilidad establecido en el Decreto 758 de 1990 la demandada reconoció al actor una pensión con venero en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y aunque no está probado que después de su otorgamiento continuó cotizando para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y muerte, la consecuencia es que, eventualmente, no pueda ser subrogada por el ISS en el pago de la pensión de jubilación, si por ello no alcanza a satisfacer los requisitos para acceder a la pensión de vejez, o que el valor que le corresponda asumir, en virtud de la compartibilidad pensional, sea mayor.

Pero no que las dos prestaciones adquieran el carácter de concurrentes. En sentencia CSJ SL, 26 de ago. 2009, rad. 36399, reiterada entre otras, en fallos de CSJ SL 594 – 2013, del 21 de ago.2103, rad. 42802 y CSJ SL14405-2015, del 20 de oct. 2015, rad. 48989, esta Sala explicó: 1.- Compartibilidad tratándose de pensiones legales y continuidad en la cotización: […] Es más, la omisión del empleador de continuar cotizando para IVM o para el riesgo de vejez, después de haber reconocido al trabajador la pensión de jubilación, no en todos los casos es obstáculo para que la subrogación legal opere, dado que es criterio de la Sala que esa circunstancia no conlleva imprescindiblemente a que se de la causación o compatibilidad de dos pensiones a favor del afiliado, que por su naturaleza son compartibles […].

De conformidad con lo adoctrinado, siendo indiscutido que la demandante fue afiliada al ISS después de cumplir 20 años de servicios, esto es, luego de haber satisfecho el tiempo mínimo de servicios para obtener el derecho a la pensión de jubilación a cargo de su empleador, la cual, como se dijo con antelación, le fue otorgada por la sociedad demandada, es claro que la exempleadora no está en el deber legal de convalidar los tiempos comprendidos entre el 28 de noviembre de 1967 y el 22 noviembre de 1993, a través del pago de aportes, ni mucho menos el de trasladar la reserva actuarial o título pensional en los términos del Decreto 1887 de 1994, en la medida que era de su cargo la pensión de jubilación, y los aportes realizados a partir del inicio de la cobertura del sistema solo tenían como finalidad subrogarse de tal prestación, siempre y cuando, claro está, se cumplieran con las exigencias previstas en la ley a efectos de que el ISS reconociera la respectiva pensión de vejez, lo cual no ocurrió. Por lo dicho, las consideraciones iniciales son suficientes para desestimar el cargo planteado.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandante y a favor del opositor ISS, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de agosto de 2014, en el proceso laboral seguido por SILVIA MEDINA VIANA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES y la sociedad INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00