CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63203 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL929-2019 Radicación n.° 63203 Acta 09 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FRANCISCO GARZÓN ROMERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor Luis Francisco Garzón Romero demandó al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a fin de que fuera condenado a pagarle la pensión de vejez a partir del 31 de julio de 2007, fecha de su última cotización, el retroactivo pensional causado desde tal calenda hasta el 1º de septiembre de 2008, en razón a que sólo a partir de esta fecha le fue otorgada la prestación por vejez; igualmente demandó la cancelación de los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, en esencia, narró que nació el 27 de mayo de 1946, motivo por el cual era beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad; relató igualmente que desde el 18 de abril de 1967 hasta el 31 de julio de 2007, fecha de su última cotización, efectúo aportes por un total de 1.015,14 semanas.

Señaló que el día 18 de julio de 2006, una vez cumplió los 60 años de edad, acudió a la entidad convocada al proceso a fin de que le reconociera la pensión de vejez, la cual inicialmente le fue negada mediante Resolución 0343000 del 30 de agosto de 2006, pero posteriormente, con acto administrativo 035455 del 31 de julio de 2008, se le concedió la prestación a partir del 1º de septiembre de ese mismo año. Dijo también, que en razón a que no se le pagó el retroactivo pensional al cual tiene derecho, que se causa desde el 31 de julio de 2007, instauró acción de tutela, en cuyo cumplimiento la entidad demandada expidió la Resolución 031660 del « 31 de julio de 2009 », por medio de la cual confirmó el acto administrativo 035455, con el argumento de que no tenía derecho a las mesadas causadas entre agosto de 2007 y el mismo mes pero del año 2008, en tanto sus empleadoras no habían registrado o reportado la novedad de retiro del sistema.

Finalmente sostuvo que se encuentra agotada la vía gubernativa (f.° 3 a 8). El Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, al dar respuesta a la demanda, aceptó los hechos referidos a la fecha de nacimiento del demandante; que es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que mediante Resolución 0343000 del 30 de agosto de 2006 efectivamente le negó la pensión, lo cual se debió a que el afiliado no tenía las semanas mínimas exigidas para adquirir el derecho; igualmente aceptó que mediante Resolución 035455 del 31 de julio de ese mismo año le reconoció al actor la pensión de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, precisando que dicha prestación efectivamente le fue otorgada a partir del 1º de septiembre de 2008, en razón a que con anterioridad no se había desafiliado del sistema de seguridad social, tal como lo ordenan los artículos 13 y 35 del citado Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, hecho este que le fue puesto de presente en la Resolución 031660 del 23 de julio de 2009, la que se dictó en acatamiento de la decisión de tutela instaurada por el accionante, a fin de que se le resuelva de fondo si tenía o no derecho al retroactivo pensional solicitado.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de compensación, prescripción, inexistencia y carencia del derecho (f.° 25 a 29). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral de Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 29 de enero de 2013, en la que resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, representada legalmente por PEDRO NEL OSPINA y/o por quien haga sus veces, al reconocimiento y pago del retroactivo pensional como quedo expuesto en la parte motiva de la sentencia en la suma de $6.755.700,oo.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada al reconocimiento y pago a favor demandante, de los intereses moratorios en la suma de $6.384.686,07.

TERCERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas.

CUARTO: CONDENAR a la DEMANDADA al pago de las costas, fijando como agencias en derecho el valor de $ 1.400.000. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación presentado por la demandada y del grado de consulta surtido en su favor y en cuanto a los temas no apelados, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quién mediante sentencia del 11 de abril de 2013, por mayoría, revocó la decisión de primer grado, en su lugar absolvió al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, de las pretensiones formuladas en su contra por Luis Francisco Garzón Romero.

Se abstuvo de imponer costas en la instancia. Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por precisar que los puntos planteados en el recurso de apelación tenían que ver con los hechos referidos a si el demandante tenía derecho al pago del retroactivo pensional causado entre el 31 de julio de 2007 y el 1º de septiembre de 2008, junto con los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal como lo decidió el fallador de primer grado; si ello era así, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, debía establecer desde que fecha proceden tales condenas.

En ese horizonte, señaló que el marco normativo y jurisprudencial que debía tenerse en cuenta para solucionar el caso bajo estudio, eran los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año y 177 del CPC, junto con las sentencias CSJ, SL 35605, 36290, 38776 y 29531. Luego de lo anterior indicó que no eran materia de discusión los hechos referidos a la fecha de nacimiento del actor; que mediante Resolución 0343000 del 30 de agosto de 2006, le fue negada la pensión en tanto no cumplía con las semanas mínimas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990; que mediante Resolución 035455 del 31 de julio de 2008, a petición de parte efectuada el 4 de julio de 2007, el ISS le concedió la pensión de vejez pero a partir del 1º de septiembre de 2008; igualmente que el demandante entre el 18 de abril de 1967 y el 30 de julio de 2007, cotizó un total de 1.013 semas, con las cuales se le reconoció la pensión conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Precisado ello, consideró que de las pruebas que tenían pleno valor probatorio, pues en el expediente había unas que carecían de firma, no podía colegirse que el demandante hubiese acreditado la desafiliación formal del régimen, antes del 1º de septiembre de 2008, pues las certificaciones expedidas por sus empleadoras (f.° 16 a 17), no acreditaban tal circunstancia. En seguida procedió a estudiar si en el caso bajo estudio estaba demostrado el « retiro tácito » del sistema, concluyendo que tampoco se acreditaba esta figura que igualmente era aceptada por la jurisprudencia, pues ninguna de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, le daban plena certeza que el demandante se hubiese retirado el 30 de julio de 2007, en razón a que la Resolución 035455 del 31 de julio de 2008 indicaba que el demandante se retiró el 30 « septiembre » de 2007 y la Resolución 031660 del 23 de julio de 2009, informaba que el actor cotizó como independiente hasta el 30 de «marzo » de 2006, fechas que por demás son diferentes a las certificaciones laborales allegadas al proceso.

Arguyó que otra razón para exigir que en el expediente debe aparecer demostrada la desafiliación al sistema, bien expresa o tácitamente, tenía que ver con el hecho de que muchas veces los trabajadores se valen de la falta de novedad del retiro para argumentar que los empleadores están en mora, y en otros casos « cuando conviene al afiliado », argumentan el retiro tácito, para con ello lograr el reconocimiento de la pensión con anterioridad a la fecha en que le fue concedida la prestación. Insistió en que en el asunto bajo estudio no había certeza respecto a la fecha de desafiliación, pues ni siquiera en la demanda con la cual se dio inicio al proceso se tenía claridad de ello.

Todo lo anterior lo llevó a revocar la decisión de primer grado, para en su lugar absolver a la entidad de seguridad social de todas las pretensiones formuladas en su contra por Garzón Romero (CD. f.° 63). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En esencia pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con tal propósito formula un cargo oportunamente replicado, que la Sala procede a estudiar. CARGO ÚNICO Dice que la sentencia recurrida es violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en relación con los artículos 177 del CPC y 141 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la CN.

Manifiesta que tal violación se cometió a causa de haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo que el retiro del señor LUIS FRANCISCO GARZÓN ROMERO al sistema de seguridad social se llevó a cabo a partir del 31 de julio de 2007. 2.- Dar por demostrado, contra la evidencia, que el retiro del señor LUIS FRANCISCO GARZÓN ROMERO al sistema se produjo el 31 de julio de 2007, fecha para la cual dejó de laborar, por ello, no continuó cotizando. 3.- No dar por demostrado, estándolo que existe negligencia de la entidad Instituto de Seguros Sociales de reconocer la prestación a partir del 01 de septiembre de 2008, pese que se solicitó desde el 31 de julio de 2007. 4.

No dar por demostrado estándolo, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se encontraba en mora en el reconocimiento de la pensión de vejez al señor LUIS FRANCISCO GARZÓN ROMERO. Arguye que tales errores se cometieron a causa de la errónea apreciación de la historia laboral (f.° 15); la resolución n.° 035455 del 31 de julio de 2008 (f.° 11 y 12); las certificaciones de la Cooperativa de Vigilantes Starcoop CTA.

(f.° 16); así como de la de planilla de autoliquidación de Guardianes y Cía. Líder de Seguridad (f.° 18), y la resolución n. 031660 del «29 de julio de 2009» (f.° 13 y 14). En la demostración del cargo sostiene que no comparte la decisión del Tribunal, en tanto en el plenario aparece plenamente acreditado que la última cotización ocurrió 31 de julio de 2007 (f.° 15), por tanto, es a partir de esta fecha que el demandante se retiró, pues fue cuando dejó de aportar como cotizante independiente.

Luego la censura asegura que: No se comparte la tesis hipotéticamente de (sic) H. Tribunal en cuanto a que los afiliados interesados les conviene el retiro tácito del sistema, o señalar la mora del empleador, situación que, en los hechos de la demanda, no fueron objeto del debate probatorio, pues el demandante Garzón Romero no indico conveniencias a su favor, o planteó hechos distintos a que simplemente dejó de cotizar porque no laboró más. Más adelante sostiene que: […] el H. Tribunal hace una precisión sobre una inconsistencia en los hechos de la demanda que no dan cuenta sobre unas fechas de los folios 16 y 18 y que supuestamente interesan al proceso, es un error factico valorar tales documentos con apreciación equivocada, pues estas fecha de las certificación y pago autoliquidación frente a la historia laboral (fl. 15) no le quitan valor probatorio, pues no se ve afectada la fecha del último y efectivo aporte realizado al sistema de pensiones, toda vez, que las certificaciones corresponden a las fechas del tiempo de servicios prestados, mientras que la historia laboral registra los ciclos de cotización, y como se puede evidenciar son anteriores al 3 de marzo de 2006, por ello, es un error aseverar que el actor no cumple con la carga de las pruebas.

Lo que aquí se debate es cuándo se efectuó la última cotización al sistema, y de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que fue el 31 de julio de 2007, y vale como la fecha del retiro de sistema de pensiones. Enseguida expone que se equivoca el Tribunal al no encontrar acreditado que el demandante sí probó el retiro tácito del sistema, pues en verdad ello ocurrió el 4 de julio de 2007, fecha en que le solicitó al ISS « un nuevo estudio de la pensión de vejez », tal como se evidencia en la Resolución 031660 de 29 julio de 2009, y la última cotización, como trabajador independiente, que la realizó el 31 de ese mismo mes y año. Dice además que el Tribunal se equivoca en la valoración de las certificaciones expedidas por « STARPCOOP LTDA y GUARDIANES CIA LIDERES DE SEGURIDAD », toda vez que entre el 1º de febrero y el 31 de julio de 2007, el demandante ya no laboraba para tales empresas, sino que en dicho periodo cotizó como trabajador independiente, por tanto, mal podían tales empleadoras certificar un hecho que ya no les constaba y que aconteció con posterioridad a la vinculación laboral que tuvo con ellas.

Insiste en que a partir de la última cotización que lo fue el 31 de julio de 2007, como se pone en evidencia en las resoluciones 035455 del 31 de julio de 2008 y 031660 del 23 de julio de 2009, el demandante ya no realizó cotizaciones adicionales al sistema; por tanto, esta fecha debe tomarse como de retiro del régimen a la luz de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Apoya su planteamiento en los argumentos expuestos por la Magistrada que se apartó de la decisión mayoritaria.

Todo lo anterior, lo lleva a sostener que el cargo debe prosperar y con ello la Corte, ha de proceder conforme al alcance de la impugnación. LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, al oponerse al cargo, manifiesta que el Tribunal no cometió yerro fáctico alguno, menos con el carácter de evidente, pues con las pruebas acusadas por la censura como equivocadamente valoradas, la parte recurrente no logra acreditar que el demandante de manera formal se hubiera retirado del sistema y menos demuestra que se dio un retiro tácito, pues para que esto ocurra, en el proceso debe aparecer, sin hesitación alguna, la prueba que le dé certeza al juez de tal hecho, que en el caso de autos no la hay, tal como acertadamente lo concluyó el fallador de segundo grado.

CONSIDERACIONES La Corte comienza por señalar que si bien la censura enuncia la comisión de cuatro eventuales errores de hecho, derivados, según su decir, de la apreciación errónea de varios medios de convicción, lo cierto es que tales cuestionamientos convergen en dos problemas a resolver por esta Sala de la Corte: (i) el planteado en los tres primeros errores de hecho, referido a determinar si se equivocó el Tribunal al concluir que el señor Luis Francisco Garzón Romero no tiene derecho a percibir el retroactivo pensional, causado entre el mes de agosto de 2007 y el mismo mes del año 2008, en tanto no está demostrado el retiro tácito del sistema; y (ii) el señalado en el cuarto yerro fáctico, que desde luego depende de la prosperidad de anterior cuestionamiento, esto es, si hay lugar al pago de los intereses moratorios, en tanto hubo mora en el reconocimiento del retroactivo pensional.

Previo a dilucidar lo anterior, pertinente es recordar, que el error de hecho en materia laboral «[…] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencias CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la SL5988-2016, 4 may. 2016, rad. 43354 y SL5132-2017, rad. 46162), además para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, su existencia debe aparecer notoria, protuberante y manifiesta.

Recordado lo anterior, pese a que el cargo está dirigido por la vía indirecta, el recurrente no controvierte los siguientes supuestos fácticos acreditados dentro del proceso y dados por demostrados en la sentencia objeto del recurso: (i) que mediante Resolución 0343000 del 30 de agosto de 2006, el ISS le negó al señor Garzón Romero la pensión de vejez, en razón a que no completaba las semanas mínimas exigidas por el Acuerdo 049 de 1990;

(ii) que mediante Resolución 035455 del 31 de julio de 2008, dictada por la petición del propio demandante elevada el 4 de julio de 2007, el demandado le concedió la pensión de vejez a partir del 1º de septiembre de 2008, decisión que fue mantenida inalterable a través de la Resolución 031660 del 23 de julio de 2009; (iii) que el actor entre el 18 de abril de 1967 y el 30 de julio de 2007, cotizó un total de 1.013 semanas, con las cuales se le reconoció la pensión al amparo del citado Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año;

(iv) que el promotor del proceso es beneficiario del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en tanto nació el 27 de mayo de 1946, esto es, que para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad. Plantado así el asunto y en lo que atañe al primero de los cuestionamientos, referido a dilucidar si se equivocó el Tribunal al concluir que el señor Luis Francisco Garzón Romero no tiene derecho a percibir el retroactivo pensional causado desde el mes de agosto de 2007 hasta el mismo mes del año 2008, en tanto no está demostrado el retiro del sistema, resulta oportuno traer a colación lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad, norma que se denuncia, entre otras, como presuntamente infringida por el Tribunal.

Al respecto, dicha disposición señala: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo (Subraya la Sala).

Aquí debe recordarse que ha sido criterio reiterado de esta Corporación que, cuando se trata de una pensión concedida en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en principio, su disfrute está condicionado a la desafiliación formal del sistema, de conformidad con la citada disposición. Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015, puntualizó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Ante ese panorama, la Corte reitera que el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional, no supone una desafiliación automática del sistema.

Ello es así porque, como se vio, el retiro efectivo del sistema es una condición necesaria para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, más aún si, al margen de que un trabajador consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, mantiene la posibilidad de seguir afiliado y continuar cotizando, evento en el cual esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional cuya cuantía quedaba determinada en el momento de dicha causación (CSJ SL 15091-2015).

Ya esta corporación tiene precisado que, en principio, la falta de cotización no supone necesaria e imperiosamente la desafiliación del sistema, para lo cual resulta pertinente rememorar lo expuesto en la sentencia CSJ SL 5515-2016, en cuanto al reiterar lo precisado en la sentencia CSJ SL 6035-2015, dijo lo siguiente: […] no es exacto afirmar que la desafiliación del sistema de pensiones pueda presentarse de manera tácita, como que supone un acto de declaración de voluntad, bien sea del empleador o del afiliado, que, desde luego, debe ser conocido por la entidad de seguridad social respectiva, que habrá de tomar las medidas administrativas correspondientes para que el afiliado pueda considerarse excluido del sistema.

Por otra parte, la falta de cotizaciones no supone necesariamente la desafiliación, porque la afiliación al sistema se mantiene así no existan cotizaciones, de modo que se trata de figuras jurídicas que, aunque íntimamente vinculadas y complementarias, son distintas. Así se desprende de lo que explicó la Corte en la sentencia de 9 de septiembre de 2009, radicación 35211, en la que dijo: Claro que la afiliación y la cotización, si bien hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, con estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, son conceptos jurídicos distintos, que no es dable confundirlos, y que están llamados a producir secuelas totalmente diferentes en el mundo del derecho.

La afiliación es la puerta de acceso al sistema de seguridad social y constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone aquél. De tal suerte que la pertenencia al sistema de seguridad social está determinada por la afiliación y en ésta encuentran venero todos los derechos y obligaciones, consagrados a favor y a cargo de los afiliados y de las administradoras o entes gestores.

Nadie puede predicar pertenencia al sistema de seguridad social, mientras no medie su afiliación; y ningún derecho o ninguna obligación de los previstos en dicho sistema se causa a su cargo sin la afiliación. La cotización, por su parte, es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema de seguridad social, que, como ya se explicó, deriva, justamente, de la afiliación. Mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada merced a una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo del trabajo o el despliegue de una actividad económica.

A partir de esa distinción, brota espontánea una conclusión: la afiliación al sistema de seguridad social, en ningún caso, se pierde o se suspende porque se dejen de causar cotizaciones o éstas no se cubran efectivamente. Así surge de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, que al regular la permanencia de la afiliación, dispone: “ La afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, esta Sala ha admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Así, por ejemplo, en tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión, que ha sido solicitada en tiempo, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Igual sucede cuando de la conducta del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema, pues en esos casos, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a la desafiliación formal del mismo, ya que el trabajador no asume la omisión del empleador (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y, recientemente, en la CSJ SL5603-2016).

En la citada sentencia CSJ SL 5603-2016 reiterada en la sentencia SL17999-2017, la Corte precisó: El problema jurídico que debe dilucidar la Corte se contrae a determinar si la interpretación de lo dispuesto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, no admite otro entendimiento diferente a que, bajo cualquier circunstancia, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema.

Es cierto que la aplicación del método interpretativo gramatical o textual arroja el resultado señalado por el recurrente, en el sentido que la percepción de la pensión está supeditada a la desvinculación del régimen, lectura que ha sido ampliamente respaldada por la jurisprudencia de esta Corporación. No obstante lo anterior, esta Sala, en situaciones particulares, en las cuales la utilización de la regla de derecho de la interpretación textual ofrece soluciones insatisfactorias en términos valorativos, ha acudido a otras alternativas hermenéuticas para dar respuesta a esos casos que, por sus peculiaridades, ameritan una solución diferente. […] En este orden, podría decirse que, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el inicio de la percepción de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares, y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. […] Así las cosas, en el sub examine, el Tribunal no se equivocó al generar un espacio en favor de una lectura distinta a aquella según la cual el retiro formal del sistema es condición necesaria para el disfrute de la pensión. Su conducta, consistente en revisar las peculiaridades del caso sometido a su escrutinio, es en un todo aceptable, pues como en innumerables oportunidades lo ha reiterado esta Sala «si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagra necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario» (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514, reiterada en CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Ahora bien, en lo relacionado concretamente con la interpretación a la que se adscribió el ad quem y que denominó «teoría de la desafiliación tácita del sistema», cumple agregar que su denominación no es la más afortunada, pues más que un acto tácito de desafiliación, corresponde a la verificación de la voluntad del afiliado de no seguir vinculado con el régimen de pensiones.

Sin embargo, esta imprecisión terminológica o de acento, no le resta contenido sustancial a los argumentos del Tribunal en virtud de los cuales, dedujo que la intención del actor de no seguir afiliado al sistema es constatable desde el momento en que dejó de cotizar y solicitó el pago de la prestación o de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

El anterior razonamiento a juicio de esta Sala, tiene cabida en el marco de lo previsto en los arts. 13 y 35 del A. 049/1990, pues estas disposiciones admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido.

En este asunto, concurrieron dos factores que al Tribunal le permitieron adquirir certeza de la intención del demandante de no seguir vinculado al sistema de pensiones: por una parte, la cesación definitiva de sus aportes a partir del ciclo de junio de 2008 y, por otra, su solicitud de pago de la pensión o de la indemnización sustitutiva.

Es de anotar que la petición de reconocimiento de indemnización sustitutiva cobra suma relevancia para efectos de dilucidar claramente la voluntad del afiliado, pues dicha solicitud según el art. 3º del D. 1730/2001, debe estar acompañada de la declaración del afiliado «bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando».

Por ello, la importancia que el Tribunal le dio no era para menos, ya que, ella expresa la voluntad de no pertenecer al sistema por imposibilidad de seguir aportando. Entonces, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del sistema como requisito necesario para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de administrar justicia, sin que ello comporte una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica» (CSJ SL5603-2016).

En este orden y sin perjuicio de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el disfrute de la pensión, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras y no simplemente con la prueba formal de la novedad de retiro, esto para evidenciar que sí se equivocó el juez de segunda instancia al estimar que en el proceso no había prueba suficiente para demostrar el retiro tácito del sistema, tal como a continuación se pasa a explicar: 1.

Resolución 035455 del 31 de julio de 2008 (f.º 11 a 12). Se trata de la resolución a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales le reconoció a Luis Francisco Garzón Romero, el derecho pensional a partir del 1º de septiembre de 2008. En dicha resolución y para lo que el asunto de autos interesa, la entidad de seguridad social, como bien lo sostiene la censura, deja en claro los siguientes hechos: (i) «Que según la Historia Laboral, el afiliado ha cotizado para cubrir los riesgos IVM, en forma ininterrumpida, desde el 18 de abril de 1967 hasta el 30 de Julio de 2007, un total de 1013 semanas» y (ii) «Que se estableció que el asegurado efectuó su última cotización al Sistema de Pensiones el 30 de julio de 2007, y cumplió la edad para acceder al derecho el 27 de mayo de 2006» (el subrayado es de la Sala).

Tales supuestos fácticos expresamente aceptados por el ISS en la citada resolución permiten evidenciar dos aspectos esenciales para demostrar el retiro tácito del sistema: el primero, que el actor efectuó cotizaciones hasta el 30 de julio de 2007 en un total de 1.013 semanas, y el segundo, que la última cotización se realizó en esa fecha; nunca en el mes de « septiembre de 2007 » como equivocadamente lo infirió el Tribunal.

Lo anterior quiere decir que si bien no existe la novedad formal del retiro, lo cierto es que fue el propio demandado, quien en el citado acto administrativo aceptó expresamente que la última cotización la realizó el demandante el 30 de julio de 2007, con lo cual cumplió los dos requisitos para obtener su pensión, como lo era la edad y la densidad de semanas cotizadas en un total de 1.013 y con las cuales le concedió el derecho pensional a la luz del Acuerdo 049 de 1990; o lo que es igual, con tal determinación, tácitamente, está aceptando que en esta data el demandante se retiró del sistema, pues fue la última cotización que realizó al Sistema General de Pensiones, máxime que en la misma, nada se dice respecto a cuál es la razón por la cual se le concede la pensión a partir del 1º de septiembre de 2008; o lo que es igual, en momento alguno se le pone de presente que ello obedece a que aún no se ha retirado del sistema. 2.

Resolución 031660 del 23 de julio de 2009 (f.º 13 a 14). Se trata de la resolución a través de la cual el Instituto de Seguros Sociales dio cumplimiento a la orden de tutela emitida por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, en punto a que se le dé respuesta al demandante, sobre el derecho de petición elevado por él, el 3 de diciembre de 2008, referido al pago del retroactivo pensional causado entre el mes de agosto de 2007 y el mismo mes, pero del año 2008.

En tal resolución, la entidad llamada al proceso pone de presente que el otorgamiento de la pensión se debió a la « nueva » solicitud efectuada por el actor el « 4 de julio de 2007 », además dice que « A folio 68 a 71 obra Historia Laboral Actualizada del asegurado donde consta que efectúo cotizaciones al Sistema General de Pensiones desde abril 18 de 1967 hasta el junio (sic) 30 de 2007», y que la razón por la cual no se le reconoció el retroactivo pensional reclamado, obedece a que el accionante no presentó « novedad del retiro del sistema general de pensiones ».

La anterior documental pone de presente otros dos hechos importantes que igualmente acreditan el retiro tácito del sistema, el primero referido a que es la propia historia laboral en poder de la demandada, la que da cuenta que el actor tiene 1.013 semanas cotizadas entre el 18 de abril de 2007 y el mes de « junio » (sic) de 2007, no hasta el 30 de «marzo de 2006 » como lo colige el Tribunal, mismas semanas que aparecen en la Resolución 035455 del 31 de julio de 2008 y con las cuales se le otorgó el derecho pensional, y el segundo, que si bien no registra la novedad formal del retiro del sistema, con posterioridad al mes de « junio » (sic), que en realidad es julio de 2007, el actor no efectúo cotización adicional alguna; esto es, al existir la solicitud del reconocimiento pensional, hecho ocurrido en el 4 de julio de 2007 y al no haber seguido cotizando, como trabajador independiente, con posterioridad a tal calenda, se evidencia que su voluntad era la de retirarse del sistema. 3.

Certificaciones expedidas por Starcoop CTA y Guardianes Compañía de Seguridad (f.° 16 y 17). Tales documentales, igualmente contrario a lo concluido por el Tribunal, si demuestran que el demandante fue retirado del sistema de pensiones una vez finalizaron las respectivas relaciones laborales que lo unieron a ellas, que por cierto son anteriores al año 2007.

En efecto, la documental que aparece a folio 17, da cuenta que Garzón Romero prestó sus servicios a Guardianes Cía. Líder de Seguridad, entre el 19 de noviembre de 2005 y el 8 de diciembre de 2005, y la que aparece a folio 16 deja en claro que el demandante estuvo vinculado a Starcoop CTA, entre el 9 de diciembre de 2005 y el 22 de abril de 2006; además la documental que aparece 19, registra la letra «R» que en seguridad social corresponde a la novedad de retiro del sistema.

Ante tal panorama y analizado en conjunto el anterior acervo probatorio, es evidente que el juez de segundo grado incurrió en el primero de los cuestionamientos planteados por la censura, pues es claro que si se equivocó al concluir que el señor Luis Francisco Garzón Romero no tiene derecho a percibir el retroactivo pensional causado entre el mes de agosto de 2007 y el mismo mes del año 2008, en tanto, como se vio, en el proceso está demostrado el retiro tácito del sistema, como requisito para entrar a disfrutar de la pensión, con lo cual el demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2007, fecha a partir de la cual se acredita su voluntad de retirarse o desafiliarse del sistema, pues no sólo efectuó la solicitud del reconocimiento pensional, hecho ocurrido el 4 de julio de 2007, sino porque la última cotización corresponde al 30 de julio de ese mismo mes y año, pues de ahí en adelante, como lo evidencia el propio ISS en las dos resoluciones, no registra cotización adicional alguna.

Como el primero de los cuestionamientos prospera, la Sala aborda el segundo de los interrogantes, referido a si hay lugar al pago de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en tanto hay mora en el reconocimiento del retroactivo pensional causado entre el mes de agosto de 2007 y el mismo mes del año 2008.

Al respecto ha de recordar la Corte, que si bien existe mora en el pago del retroactivo pensional, en este caso no se causan los intereses moratorios por él solicitados, dado que el reconocimiento del retroactivo pensional se provee en razón de la presente argumentación que surte la Corte, esto es, teniendo en cuenta la postura jurisprudencial de esta Corporación en cuanto a la posibilidad de inferir, de circunstancias especiales y excepcionales, la voluntad de desafiliación del trabajador, máxime cuando la actuación de la demandada estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se surtió la reclamación por parte del actor, esto es, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, que exige, como requisito para que se pueda entrar a disfrutar de la pensión, el retiro del sistema.

Tal postura fue adoptada por la Corte desde la sentencia CSJ SL787-2013 rad. 43602, y reiterada por esta Sala en sentencia SL17999-2017, a través de la cual se morigeró el criterio frente a la imposición de los intereses moratorios cuando al efecto precisó: […] las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, encuentren plena justificación bien porque tengan respaldo normativo, ora porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley» Como la línea jurisprudencial que se acaba de transcribir, mutatis mutandis, es aplicable al caso de autos, claro es para la Corte, que la sentencia apelada que revocó la de primer grado en cuanto impuso el pago de los intereses moratorios, se mantendrá incólume en este especifico punto, pues como se vio, no hay lugar al pago de tales intereses.

Todo lo anterior lleva a la Sala a concluir que el cargo prospera parcialmente, sólo en cuanto se equivocó el Tribunal al no dar por demostrado, que en el proceso estaba acreditado el retiro tácito del sistema, lo cual lleva a la procedencia del pago del retroactivo reclamado. Así las cosas, se casará la sentencia impugnada, solo en cuanto el ad quem revocó la condena por concepto de retroactivo pensional causado entre agosto de 2007 y el mismo mes del año 2008 y no la casa en lo demás. Sin costas en el recurso de casación. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Son suficientes las consideraciones efectuadas en el estadio de la casación, para conceder el retroactivo pensional causado entre el 1º de agosto de 2007 y el mismo mes del año 2008, en cuantía de $6.755.700, que es lo solicitado por el actor desde la demanda con la cual se dio inicio al proceso y a lo que accedió el a quo, en tanto quedó plenamente demostrado el retiro tácito del actor al Sistema General de Pensiones.

Bajo esta perspectiva, no son de recibo los argumentos esbozados por el ISS al formular el recurso de apelación contra el fallo condenatorio de primer grado, frente a esta súplica, quien adujo infundadamente que en el plenario no estaba acreditado el retiro del sistema. En consecuencia, actuando la Corte como Tribunal de instancia, confirmará el numeral primero de la sentencia de primer grado que condenó al retroactivo pensional; manteniendo en lo demás lo decidido por el a quo con las modificaciones introducidas por el ad quem, entre ello, la revocatoria de la condena por intereses moratorios, cuya absolución se dispuso y no fue casada.

Sin costas en la segunda instancia por no haberse causado, las de primera estarán a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, el 11 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por LUIS FRANCISCO GARZÓN ROMERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES, sólo en cuanto revocó la condena por concepto de retroactivo pensional causado entre el mes de agosto de 2007 y el mismo mes del año 2008.

NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el numeral primero de la sentencia dictada por el Juzgado Veintiséis Laboral de Circuito de Bogotá, el 29 de enero de 2013, que condenó al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, a pagarle al demandante, el retroactivo pensional por la suma de $6.755.700; manteniendo en lo demás lo decidido por el juez a quo con las modificaciones introducidas por el Tribunal, entre ello, la revocatoria de la condena por intereses moratorios, cuya absolución se dispuso y no fue casada.

SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 CLAJPT-10 V.00