19 Radicado n.º 37779 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL9288-2017 Radicación n.º 37779 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad CERRO MATOSO S.A. contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que MIGUEL ALBERTO BECERRA CABRALES le promovió a la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Miguel Alberto Becerra Cabrales demandó a la sociedad Cerro Matoso S.A., para que fuera condenada a pagar al ISS el valor de las cotizaciones por IVM dejadas de realizar a favor del actor por el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1980 y el 30 de abril de 1982, a efectos de ser tenidas en cuenta al momento de solicitar la pensión de vejez y que la demandada pague al ISS el valor del cálculo actuarial que efectúe dicho Instituto y al actor una indemnización por los perjuicios causados.
Subsidiariamente aspiró a que se condenara a la demandada a la expedición de un bono o título pensional equivalente al tiempo laborado por el demandante y no cotizado al ISS, o en su defecto se condenara a la demandada al pago de una indemnización equivalente al valor de las cotizaciones dejadas de realizar al ISS, junto con los intereses moratorios por el período inicialmente señalado, según cálculo actuarial elaborado por dicha entidad de previsión social.
En sustento de sus pretensiones afirmó que la demandada es una empresa de economía mixta cuyo capital accionario siempre ha sido mayoritariamente privado, por lo que sus relaciones laborales se han regido por el C.S. del T.; seguidamente aludió al domicilio principal y único de la demandada y a su objeto social y luego indicó que entre esta y el actor existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 1º de agosto de 1980 y el 2 de febrero de 1987, celebrado en la ciudad de Bogotá, y que su cargo fue el de Ingeniero de Planeación (Minas); que fue afiliado al ISS en Bogotá el 2 de agosto de 1980 con un salario de $68.000.oo discriminados así: $47.600.oo por concepto de salario y $20.400.oo por viáticos permanentes; que su sitio de trabajo inicialmente fue Bogotá, pero que posteriormente fue enviado en comisión al municipio de Montelíbano, por lo que siempre le pagaron viáticos permanentes; que fue afiliado al ISS en Bogotá, pero retirado en forma arbitraria por el empleador, el cual dejó de cotizar sin informarle al trabajador; que durante los años de 1980, 1981 y 1982 su lugar de trabajo era Bogotá en donde existía cobertura del ISS; que durante el tiempo que estuvo vinculado laboralmente la empresa otorgaba vivienda a sus empleados en Montelíbano y que a él le fue asignada una a partir de mayo de 1982, fecha en la que fue trasladado al municipio antes mencionado, por lo que hasta esa fecha debía cotizarle para seguridad social en Bogotá, lo cual no ocurrió; que el 12 de abril de 1999 le solicitó a la demandada información respecto de quien asumía el período por él laborado del 1 º de noviembre de 1980 al 30 de abril de 1982, obteniendo de la empresa una respuesta evasiva; que al ser citada la demandada a la Inspección del Trabajo con el objeto de aclarar la situación del período laborado y no cotizado, manifestó que ella obedecía a que para la época no había cobertura del ISS en Montelíbano. Cerro Matoso S.A. se opuso a las pretensiones de su ex-trabajador, porque en el período comprendido “entre el 1º de noviembre de 1980 y el 30 de abril de 1982, el demandante prestaba sus servicios en el municipio de Montelíbano – Córdoba y en dicho municipio no existió cobertura del ISS para los riesgos de IVM sino a partir del 01 de mayo de 1982, luego no era posible la afiliación con anterioridad a esa fecha”.
Respecto de los hechos, admitió la naturaleza jurídica de la empresa, su objeto, la relación laboral y sus extremos temporales, la afiliación del actor al ISS por los riesgos de IVM desde el 1 º de agosto de 1980 hasta octubre del mismo año y las reclamaciones del demandante; los demás los negó o dijo no constarle. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 15 de diciembre de 2006, y con ella el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra y condenó en costas al promotor de la litis. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandante y concluyó con la sentencia acusada en casación, por medio de la cual el Tribunal revocó el fallo apelado, y en su lugar condenó a la demandada a reconocer y cancelar al actor, y con destino al Instituto de Seguro Sociales, “el título pensional correspondiente a los períodos entre noviembre 1 de 1980 a diciembre 31 de 1980, enero 1 de 1981 a 31 de diciembre de 1981 y enero 1 de 1982 a 30 de abril de 1982, liquidado según lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994”, dejando a su cargo las costas de ambas instancias.
El juzgador explicó que la cobertura del ISS en la ciudad de Bogotá empezó el 2 de enero de 1967 y en el municipio de Montelíbano - Córdoba el 10 de mayo de 1982; además señaló que el demandante fue trasladado a la segunda de las ciudades aludidas a partir del 1 º de noviembre de 1980. Posteriormente indicó que el trabajador se encontraba a órdenes de la empresa empleadora desde el 1 º de agosto de 1980; que fue trasladado a la ciudad de Montelíbano (Córdoba) a partir del 1º de noviembre de 1980 y que de acuerdo a lo depuesto por el señor Juan Caro Nieto en su interrogatorio, la sociedad demandada no tiene un único domicilio.
Expresó que la sociedad Cerro Matoso S.A. se constituyó a partir del 12 de marzo de 1979 y que en Montelíbano existió siempre desarrollo de actividades. Estimó que al presentarse la necesidad del traslado del trabajador en ejercicio del ius variandi, “la sociedad demandada debió prever que éste se produjera con observancia de las condiciones en las cuales se suscribió y se empezó a ejecutar el contrato laboral, sin que con ello se trasgredieran los derechos causados que le asistían al señor MIGUEL ALBERTO BECERRA, especialmente el de la seguridad social”.
Agregó que a la fecha del traslado del trabajador a la ciudad de Montelíbano, el ISS aún no había llamado a los empleadores a la afiliación obligatoria; sin embargo, en cabeza del empleador subsistían varias obligaciones, las cuales al omitirse, generarían la trasgresión de derechos de los cuales son beneficiarios los trabajadores con ocasión del contrato de trabajo que en principio “proporcionó al trabajador una cobertura y protección total en lo relativo al sistema de Seguridad Social en Pensiones, el cual en ese entonces asumía él directamente”.
Adujo que al desmejorarse una o varias de las condiciones en las cuales se inició el vínculo contractual, se podría establecer que existió vulneración del ius variandi y por tal razón la trasgresión de derechos originados en la relación de trabajo. En apoyo de lo afirmado reprodujo apartes de las sentencias de la Corte Constitucional T – 1011 de 2007 y C – 299 de 1998.
Consideró que en virtud de las especiales circunstancias en las cuales se produjo el traslado del actor y teniendo en cuenta que fue afiliado al ISS desde la suscripción del contrato de trabajo en la ciudad de Bogotá hasta el momento en el que se produjo el aludido traslado, la empresa ha debido prever las situaciones que generarían con la anterior determinación y no simplemente desafiliar al trabajador con el pretexto de la falta de cobertura del ISS en tal zona del país, lo cual no la exoneraba de la obligación de brindarle las condiciones de protección. Citó la sentencia de esta Sala del 29 de septiembre de 2005, radicación 25759.
Finalmente, al considerar que la pérdida del beneficio de la seguridad social fue propiciada por la sociedad empleadora al trasladar al trabajador a una zona sin cobertura social, sin garantía alguna al respecto y a pesar de que el domicilio permanente de la misma, sería la ciudad de Montelíbano (Córdoba), resultó indefectiblemente una inequidad para con el trabajador, y con fundamento en el Decreto 1887 de 1994, condenó a la demandada en los términos inicialmente reseñados.
IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada y según lo declaró en el alcance de la impugnación, pretende que se case totalmente la sentencia recurrida en cuanto la condenó a reconocer al demandante y con destino al ISS el título pensional correspondientes a unas cotizaciones omitidas, liquidado según lo dispuesto en el Decreto 1.887 de 1994, para que en sede de instancia se confirme la dictada por el Juzgado.
Con esa finalidad, presentó dos cargos, oportunamente replicados, que se estudiarán de manera conjunta en tanto denuncian normas comunes, desarrollan planteamientos complementarios y vistos en su totalidad atacan, cada uno por su lado, distintos sustentos del fallo acusado. V. PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida directa del “artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1º literales c) y d), en relación con los arts. 60, 61 – modificado por el art. 6º del Decreto 2879 de 1985- y 64 del decreto 3041 de 1966, art. 3º del decreto 1824 de 1965 y arts. 16, 259 y 260 del C.S.T.”.
Al sustentar la acusación trascribe la parte pertinente del fallo recurrido y el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 en literales c) y d) del parágrafo 1 º, al igual que el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994. A renglón seguido señala que no es objeto de discusión que el contrato de trabajo del actor terminó el 2 de febrero de 1987, que fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM en los períodos comprendidos “entre el 1º de agosto de 1980 y el 31 de octubre del mismo año, y entre el 1º de mayo de 1982 y la fecha de terminación del contrato de trabajo el 2 de febrero de 1987”, de donde deduce que el Tribunal aplicó indebidamente las normas denunciadas en el cargo.
En esa dirección estima que el precepto inicialmente reseñado exige dos requisitos: “a. Que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 – 23 de diciembre de 1993-, el empleador tuviere a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión y b. Que para la misma fecha, 23 de diciembre de 1993, el contrato de trabajo se encontrara vigente o se hubiera iniciado con posterioridad a esa fecha”, de los cuales ninguno se cumplió. Reitera que para el caso en examen no resultaba aplicable lo normado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 1993 parágrafo 1º en su literales c) y d), ni lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, en cambio, el asunto si estaba gobernado por el Decreto 3041 de 1966 artículos 60 y 61, modificado este último por el 6 º del Decreto 2879 de 1985, en relación con el 259 inciso 2 y 260 del C.S.T. Anota que para el momento en el que el demandante fue afiliado al ISS en el mes de mayo de 1982, “no contaba con 10 años o más años de servicios, su riesgo de vejez fue íntegramente asumido por el ISS en desarrollo de lo dispuesto en el inciso 2º del art. 259 del C.S.T.”.
VI. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo descrito en la primera acusación. Expresa que por haber apreciado erróneamente el contrato de trabajo que suscribió el actor con la demandada (folios 109 a 112); la certificación expedida por el ISS en la que se expresa que la cobertura para los riesgos de IVM en el Municipio de Montelíbano se inició el 10 de mayo de 1982 (folio 183); el certificado de existencia y representación legal de Cerro Matoso S.A. (folios 90 a 93) y el interrogatorio absuelto por el representante legal de la demandada (folios 133 a 136), así como por haber dejado de apreciar el documento obrante a folio 113; el reporte de semanas cotizadas por el actor al ISS en el período 1967 a 1994; la relación de novedades en el sistema de autoliquidación de aportes con posterioridad al año de 1994 (folios 140 a 145) y el interrogatorio absuelto por el demandante (folios 185 a 187), el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.
Dar por demostrado contra la evidencia, que el traslado del demandante de la ciudad de Bogotá al municipio de Montelíbano a partir del mes de noviembre de 1980 fue impuesto por la entidad que represento. 2. No dar por demostrado estándolo, que el traslado del demandante de la ciudad de Bogotá al municipio de Montelíbano estaba tácitamente previsto desde la celebración del contrato de trabajo en razón al cargo convenido, habiéndose acordado por las partes dicho traslado a partir del 29 de octubre de 1980. 3.
Dar por demostrado sin estarlo que el traslado del demandante de la ciudad de Bogotá al municipio de Montelíbano implicó una trasgresión a los derechos que le asistían especialmente el de la seguridad social. 4. No dar por demostrado estándolo, que el traslado del actor de la ciudad de Bogotá al municipio de Montelíbano, no supuso para él ninguna desmejora en sus condiciones contractuales, ni en materia de seguridad social ni respecto de ninguno otro derecho. 5.
Dar por demostrado contra la evidencia, que CERROMATOSO S.A. desconoció el pago de los aportes para los riesgos de IVM del demandante en el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1980 y el 30 de abril de 1982. 6. No dar por demostrado estándolo, que en el período al que se refiere el numeral anterior, mi representada estaba en imposibilidad jurídica para realizar cotizaciones al ISS en razón a que dicho Instituto no amplió su cobertura al municipio de Montelíbano sino a partir del mes de mayo de 1982. 7.
Dar por demostrado sin estarlo, que la no cotización para los riesgos de I.V.M. en el período comprendido entre el 1º de noviembre de 1980 y el 30 de abril de 1982 –año y seis meses- por ausencia de cobertura del ISS en el municipio de Montelíbano, impide el reconocimiento de la pensión de vejez al demandante por parte del Sistema General de Pensiones.
En la demostración trascribe apartes de la sentencia impugnada para luego censurar al Tribunal por considerar que el traslado del actor de la ciudad de Bogotá a Montelíbano implicó un ejercicio arbitrario del jus variandi; en ese sentido aduce que del certificado de existencia y representación de la demandada, del cual copia su objeto social, del contrato de trabajo, especialmente lo relativo al cargo para el que fue contratado el actor y de la adición convenida por las partes el 24 de noviembre de 1980, fácilmente se colige que el traslado del demandante, así se hubiera celebrado el contrato en la ciudad de Bogotá, “estaba tácitamente previsto y convenido desde el inicio mismo de la relación laboral, luego no se trató de una situación que no se hubiera previsto y mucho menos arbitraria por parte de la entidad que represento”.
Afirma que el demandante fue contratado para ocupar el cargo de Ingeniero Planeación (Minas) cuyo ejercicio efectivo no podía ser desarrollado en la ciudad de Bogotá, “pues en ella no existen minas de níquel, sino que necesariamente implicaba que una vez se iniciara la exploración y explotación de las minas de níquel en el municipio de Montelíbano por parte de la compañía, el trabajador debía desplazarse para cumplir con las actividades propias del cargo contratado”.
Respecto del interrogatorio absuelto por el demandante manifiesta que de dicha prueba se desprende que para el propio actor era claro que no obstante haber sido vinculado en la ciudad de Bogotá, el ejercicio efectivo de su cargo como Ingeniero Planeación (Minas) necesariamente suponía su desplazamiento al municipio de Montelíbano, además de que aceptó que su cargo desde el inicio de la relación laboral fue el ya señalado, así como que el Presidente como el Vicepresidente de la empresa laboran en ese municipio.
Se refiere a la adición del contrato de trabajo, suscrita de común acuerdo entre las partes, en la que se convino que la empresa reconocería al trabajador un auxilio de viáticos permanentes hasta tanto él pudiera trasladar su familia al municipio de Montelíbano, por lo que con el plurimencionado traslado la demandada “no desmejoró ni desconoció ninguna de las obligaciones que asumió con el trabajador al inicio de la relación laboral”.
Plantea que no corresponde a la realidad el razonamiento del Tribunal en el sentido de que a pesar de no existir cobertura para los riesgos de IVM en Montelíbano con anterioridad al mes de mayo de 1982, no por ello podía la empresa quedar exonerada de “brindar las condiciones de protección de las cuales eran beneficiarios los trabajadores que eran trasladados”, toda vez que las disposiciones que se encontraban vigentes para la época en la que se ejecutó el contrato de trabajo, “son las únicas que pueden ser aplicadas al caso controvertido –art. 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 y arts. 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo”.
Agrega que si bien los empleadores del sector privado tenían la obligación de afiliar y cotizar por sus trabajadores para los riesgos de IVM, “ tal obligación tenía como presupuesto básico el que el I.S.S. hubiese asumido la cobertura de estos riesgos en el lugar de prestación del servicio pues en el caso de no existir tal cobertura, se aplicaba lo dispuesto en el art. 260 del C.S.T.”.
Reitera los argumentos expuestos al fundamentar la primera acusación respecto de los dos supuestos básicos para la procedencia de la emisión de un título pensional, los cuales en el caso en examen no se estructuran. Aclara que la sentencia de esta Sala del 29 de septiembre de 2005, radicación 25759 no aplica al presente caso puesto que se trata de situaciones fácticas totalmente diferentes.
VII. RÉPLICA Aduce que la decisión del Tribunal se fundó en la aplicación del ius variandi, toda vez que concluyó que el actor había sido desmejorado en sus condiciones laborales al ser trasladado de la ciudad de Bogotá a Montelíbano, Córdoba. Estima que la demandada utilizó un criterio perjudicial para el trabajador al retirarlo del ISS dejando de cotizar por los riesgos de IVM con el argumento de que en el municipio a donde había sido trasladado no había cobertura, lo cual constituyó una violación del derecho a la igualdad.
VIII. CONSIDERACIONES En lo que interesa al recurso interpuesto, es preciso anotar que no es objeto de cuestionamiento en sede de casación que el actor prestó sus servicios a la demandada desde el 1º de agosto de 1980 hasta el 2 de febrero de 1987 en el cargo de Ingeniero Planeación (Minas); que fue trasladado a Montelíbano, Córdoba, a partir del 1 º de noviembre de 1980; que durante su vinculación laboral estuvo afiliado al ISS a excepción del período comprendido entre el 1 º de noviembre de 1980 y el 30 de abril de 1982; que la cobertura del ISS en Bogotá se inició el 2 de enero de 1967 y en Montelíbano, Córdoba, el 10 de mayo de 1982 y que cuando empezó el contrato de trabajo en la ciudad de Bogotá, el trabajador fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM.
Para condenar en los términos en que lo hizo, el Tribunal se fundamentó básicamente en que al ser trasladado el actor a la ciudad de Montelíbano, la empresa continuaba con las obligaciones originadas en el contrato de trabajo, especialmente las relativas a la seguridad social, sobre todo teniendo en cuenta que al suscribirlo, en la ciudad de Bogotá, fue afiliado a la seguridad social y particularmente a los riesgos de IVM, por lo que al encontrar que la demandada incurrió en omisiones que condujeron a la trasgresión de los derechos del trabajador, la violación del jus variandi y a una notoria inequidad, aparte de que el traslado fue propiciado por ella, determinó que debía responder por los aportes correspondientes al período dejado de cotizar.
Luego de hacer esas consideraciones, estimó que debía ser condenada “a reconocer al actor y con destino al ISS el título pensional correspondiente de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1887 de 1994, el cual conceptúa el título pensional como un título valor emitido por el empleador del sector privado que tenía a cargo las pensiones de sus trabajadores, el cual además tiene un interés equivalente al DTF pensional, desde su fecha de expedición hasta su redención y en el evento de que se de incumplimiento en el pago del título pensional se debe pagar un interés moratorio equivalente al doble del mismo DTF pensional.”.
Para rebatir este último razonamiento, el recurrente plantea en el primer cargo en el que cuestiona al Tribunal por haber impuesto la condena prevista en el Decreto 1887 de 1994, cuando esa norma no era dable aplicarla dado que no se ajustaba a los supuestos de hecho del caso, en particular porque el contrato de trabajo que unió al demandante con la demandada terminó el 2 de febrero de 1987, como las partes lo admiten sin ninguna discusión. El artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, dice: “Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993”.
(Subrayas no son del original). Aun, en gracia de discusión, cuando pudiera convenirse con la censura que el Decreto 1887 de 1994 fue expedido con posterioridad a la fecha de terminación del contrato de trabajo que ligó a las partes, lo que podría conllevar a su supuesta inaplicabilidad en el presente asunto, lo cierto es que dicho decreto fue tomado por el tribunal como un factor de referencia para liquidar el título pensional, y no como el sustento esencial de su sentencia, como fue, en síntesis, que no cesa la responsabilidad del empleador cuando por iniciativa propia decide trasladar a su empleado de un cargo en el que tenía cobertura la seguridad social a uno en el que dicha cobertura no existía, evento en el cual las cotizaciones omitidas no pueden perderse para el trabajador, decisión que se acompasa con la jurisprudencia actual de la Corte en casos similares.
En efecto, en sentencia SL17300-2014, al decidir en instancia, pero cuyas consideraciones son igualmente aplicables en sede de casación dijo la Corte lo siguiente: Sin embargo. a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exegesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador.
En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.
Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.
El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.
Tampoco conviene desapercibir que si el demandante alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional en vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional».
Tales argumentos son suficientes para evidenciar que el ISS debe reconocer la pensión con el pago del cálculo actuarial de la empresa apelante. En ese mismo sentido, en sentencia SL14388-2015, así se pronunció esta Corporación: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.
Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.
Ejemplos claros de la referida evolución y del espíritu del legislador son el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que, para el reconocimiento de pensiones de vejez, legitimó la inclusión del «…tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…»; y el literal d) de la misma norma, introducido por virtud del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que facultó la inclusión del «…tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador…», los dos con la condición de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.» En este punto también es dable mencionar el Decreto 1887 de 1994, que estableció la metodología para el cálculo de los referidos títulos pensionales, y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que prescribió que «…en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994.» Con fundamento en dichas normas y, se repite, en los principios que definen y orientan el sistema integral de seguridad social, la Corte ha precisado su jurisprudencia, para adoctrinar que las variadas problemáticas generadas a raíz de la falta de afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, deben encontrar una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.
Las anteriores orientaciones fueron reiteradas por la Corte en sede de casación, como puede observarse, entre otras, en la sentencia SL4072-2017 (rad. 47532), en la que se dijo lo que a continuación se copia: […] desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones sufragadas.
Sin embargo, en el 2014, la corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y SL 17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.
Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala por mayoría estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.
Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, luego reiterada en otras, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones, (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, (iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.
En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.
Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.
Ahora, en lo concerniente a que solo hasta el 1 de agosto de 1986 -fecha en la que el ISS asumió la cobertura de IVM-, la empresa accionada tuvo a su cargo el reconocimiento pensional, pues este la subrogó en dicha obligación dado que para esa fecha el actor había laborado menos de diez años con la sociedad demandada, es de señalar que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, la que, como se recuerda para el caso del actor, solo tuvo ocurrencia el de 1 marzo de 1994.
No obstante, lo cierto es que el tiempo de servicios no cotizados por falta de cobertura del ISS, no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. En ese orden, es claro que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le imputa la censura, en tanto, como ya se dijo, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio imperante de la Corte.
Respecto del segundo cargo, cabe advertir igualmente desde ya, que tampoco incurrió el tribunal en los desaciertos fácticos que le atribuye la censura, para lo cual vale resaltar que con independencia de que el trabajador hubiera dado su consentimiento para el traslado de Bogotá a Montelíbano, lo cierto es que ese hecho tampoco conlleva la pérdida de los aportes a la seguridad social, conforme ya quedó explicado al resolver el cargo directo.
Así se dice, porque cuestiona el impugnante en los tres primeros errores evidentes de hecho que el Tribunal haya dado por demostrado que el traslado del demandante de Bogotá a Montelíbano a partir del mes de noviembre de 1980 fue impuesto por la empresa; no diera por acreditado que dicho movimiento estaba tácitamente acordado desde la celebración del contrato de trabajo, en que se convino que el mismo se produciría a partir de 29 de octubre de 1980; y que concluyera que el traslado supuso para el trabajador una desmejora en materia de seguridad social; y en los restantes que Cerro Matoso S. A. desconoció el pago de aportes a pensiones, sin tomar en consideración que estaba imposibilitada jurídicamente para realizarlas debido a que el Instituto amplió la cobertura al Municipio de Montelíbano solo hasta el mes de mayo de 1982.
Empero, sobre este particular, debe la Corte reiterar, que el argumento que con mayor énfasis desplegó el Tribunal para imponer la obligación a la demandada, fue el de considerar que si al inicio de la relación de trabajo el demandante fue afiliado al ISS, no podía ser desafiliado por el mero hecho de que fuera trasladado a otra región, aun aceptando que a esta no se habían extendido los beneficios del seguro social, porque ello en ningún caso lo exoneraba del pago de los aportes correspondientes.
Concretamente dijo el ad quem “…al trabajador se le trasladó y se le desconoció el pago de los aportes a riesgos de IVM, siendo obligación del empleador su asunción, en razón a que ya habían existido pagos por este rubro desde el momento en el cual el trabajador inició la ejecución del contrato hasta el momento en el cual se presentó la situación del traslado”.
Y para reafirmar su visión sobre firmeza de la afiliación citó apartes de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que identificó con el radicado 25.759 de 29 de septiembre de 2005, y que en uno de sus apartes dice “En el anterior orden de ideas, estima la Sala que por virtud de la finalidad que deben tener las normas protectoras de la seguridad social, antes y después de la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener vocación de permanencia… ”, de manera que lo expresado en esta providencia no es totalmente ajeno a lo que se ventila en el sub lite, como lo plantea el recurrente, pues aunque ciertamente los casos difieren, estima la Sala que la invocación que hizo el ad quem de la misma fue para reafirmar la vocación de permanencia de la afiliación a la seguridad social, por cuanto este tema es el único que guarda concordancia con el que analizó en el párrafo anterior de la sentencia y en general con esta parte del discurso del juzgador.
De todas formas, en aras a dar respuesta a cada una de las inquietudes del recurrente, cabe precisar que en realidad ninguna norma vigente para la fecha en que se produjo la omisión patronal materia del presente conflicto autorizaba expresamente al empleador para desafiliar del Seguro Social a un trabajador que fuera trasladado de un lugar con cobertura del Seguro Social a otro que no la tuviera, ni erigía ese hecho en motivo de desafiliación. Tan es así que en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la demandada admitió que otros trabajadores que al igual que el demandante fueron trasladados de Bogotá a Montelíbano mantuvieron su afiliación a los seguros sociales luego del traslado y la empresa siguió haciendo sus cotizaciones, lo que pone de relieve que para la empresa no era una situación que estuviera prohibida por las normas vigentes en ese momento.
Para reafirmar lo dicho, cabe recordar que el artículo 64 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 disponía que el Instituto determinaría en el reglamento de seguros facultativos las condiciones, plazos y procedimientos para la continuación voluntaria en el seguro de los asegurados que dejen de estar sujetos a la obligación del seguro sin que tengan el derecho a pensión de invalidez o de vejez, y que tampoco hayan recibido indemnización sustitutiva de la pensión por esos mismos conceptos y que por otra parte las normas reguladoras de los seguros sociales siempre se refirieron a que las excepciones al deber de afiliación debían estar previstas expresamente y en realidad nunca se expidió una disposición que excluyera de los seguros sociales a quienes luego de haber sido inscritos, fueran trasladados a un sitio sin cobertura de los mismos.
Tampoco puede pasarse por alto, en la temática que se viene tratando, el contenido del artículo 20 del Decreto 2665 de 1988, el cual si bien no estaba vigente para la fecha en que se produjo la omisión que es objeto de estudio, brinda elementos para entender que en la normativa anterior no estaba prohibida ni se consideraba ineficaz la afiliación de personas que estaban por fuera de la zona geográfica llamada a inscripción. Dicha norma se refería a los eventos en que el Instituto debía proceder a cancelar parcial o totalmente la afiliación, y en el literal c) aludía a “ la persona que sin tener derecho hubiere sido afiliada al Régimen, como sería el caso del que no tiene la calidad de trabajador dependiente o independiente, o de quien no se encuentra entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción. Este último caso, cuando el trabajador dependiente no hubiere sido inscrito con anterioridad a la vigencia del presente Reglamento ”.
La parte subrayada pone de presente que en los casos en que el trabajador afiliado estuviera fuera de la zona geográfica llamada a inscripción, si aquella ya se había producido no procedía su cancelación parcial ni total. Y aunque en el sub judice no se dan los supuestos de la norma, porque cuando el demandante fue afiliado tenía derecho a ello, pues había cobertura del ¡ en la ciudad de Bogotá, donde fue contratado y empezó a prestar sus servicios, se trae a colación el texto legal para mostrar que en realidad no se equivocó el Tribunal al decidir la subsistencia de la obligación de la empresa de seguir pagando los aportes al Seguro Social, a pesar del traslado del trabajador a una zona que no había sido objeto de llamamiento a inscripción, consideraciones que ha hecho la Corte para aclarar el punto, pero no porque el mismo hubiese sido planteado por el recurrente conforme a la técnica propia del recurso extraordinario.
Finalmente, no es de recibo el último error de hecho que se atribuye al Tribunal, por cuanto este en realidad nunca dijo que las semanas omitidas se necesitaban para completar la densidad de cotizaciones requeridas para la pensión de vejez; por ende este aspecto de la acusación, se desestima por corresponder a argumentos que no formaron parte de la decisión recurrida.
No prosperan los cargos. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de la sociedad recurrente. En su liquidación, que hará el juez de conocimiento, inclúyanse como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000). IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de abril de 2008, dentro del proceso adelantado por MIGUEL ALBERTO BECERRA CABRALES contra la sociedad CERRO MATOSO S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 28