CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 42717 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL9286-2014 Radicación n.° 42717 Acta 25 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 11 de agosto de 2009, en el proceso que instauró BERTILDA QUESADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La accionante, en su calidad de cónyuge supérstite, demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de obtener condena por pensión de sobrevivientes por la muerte del afiliado CARLOS EDUARDO VARGAS JIMÉNEZ, a partir del 5 de octubre de 2005, junto con el retroactivo de mesadas causadas, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte ultra o extra petita y las costas.

Como fundamento de tales pedimentos, argumentó, en resumen, que su esposo CARLOS EDUARDO VARGAS JIMÉNEZ era afiliado al Instituto de Seguros Sociales, falleció el 5 de octubre de 2005; que con él convivió por más de trece (13) años; que el causante cotizó para el sistema general de pensiones un total de 146 semanas; que en su condición de cónyuge supérstite, el 25 de noviembre de 2005 solicitó la pensión de sobrevivientes, la cual le fue negada mediante la resolución del ISS No. 02329 de 26 de mayo de 2006, bajo el argumento de que dicho afiliado pese a haber cotizado un total de 146 semanas en toda su vida laboral, de las cuales 132 se aportaron en los tres (3) años anteriores a su fallecimiento, no tenía el tiempo de fidelidad que exige el sistema, pues en el período comprendido entre la fecha que cumplió 20 años de edad y la de la muerte, solo cotizó 6,64% de fidelidad, por lo que no cumple los requisitos de la norma aplicable la L. 797/2003 art. 12 en su versión original; que contra ese acto administrativo no interpuso recurso alguno y por consiguiente quedó agotada la vía gubernativa; que se le reconoció la indemnización sustitutiva, que fue cobrada; que el afiliado fallecido además de tener las 50 semanas cotizadas en los tres años que anteceden a la muerte, también cuenta con 42 semanas aportadas en el último año, superando las 26 semanas que exigía la norma precedente la L. 100/1993, art. 46 por lo que, conforme a la llamada condición más beneficiosa, aplicable en este asunto con amparo en la CN arts. 48 - 53 y lo dicho en sentencias de la C C. T-043/2007, CSJ SL, 31 ago. y 25 oct. 2005, rads. 24.637 y 24572, respectivamente, estaría cumplida la densidad de semanas cotizadas que le permite obtener por favorabilidad la pensión reclamada.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los hechos, admitió la afiliación del causante al ISS y su fallecimiento, el número de semanas cotizadas al riesgo de pensión, que en los tres años inmediatamente anteriores a la muerte tenía aportadas 132 semanas, la solicitud elevada por la actora en calidad de cónyuge y la negativa de la entidad a conceder la pensión de sobrevivientes, por no reunir el requisito de fidelidad al sistema; que agotó la vía gubernativa, y que le fue pagada a la accionante la indemnización sustitutiva.

De los demás hechos dijo que unos debían probarse y que otros no eran ciertos. Propuso como excepciones la de prescripción, ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado, y las que se declaren de oficio. En su defensa, sostuvo que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto no reúne los requisitos consagrados en la L. 797/2003 art. 12, concretamente el de la fidelidad al sistema, lo cual no puede ser ignorado con la aplicación del principio de la norma o condición más beneficiosa, pues sería una forma de vulneración a los principios rectores de la seguridad social, como el de la igualdad ante la ley y la solidaridad.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de mayo de 2009, declaró probada la excepción de ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, mediante sentencia del 11 de agosto de 2009, confirmó el fallo de primer grado y condenó en costas de la alzada a la recurrente. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encontró demostrado que el afiliado Carlos Eduardo Vargas Jiménez nació el 23 de agosto de 1943 y murió el 5 de octubre de 2005; que la demandante es cónyuge del asegurado fallecido; que el causante cotizó 146 semanas durante su vida laboral y que si bien reunía el requisito de densidad de semanas en los tres últimos años, no tenía cumplido el tiempo de fidelidad al sistema por tener apenas 6.64%.

Expresó que la norma aplicable al presente caso era la L.797/2003 art. 12, por estar en vigor para el momento en que acaeció la muerte del asegurado, y no la L.100/1993, art. 46. Arguyó que si bien el afiliado tenía más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años anteriores al fallecimiento, como antes se dijo, no satisface el requisito de fidelidad, que exige el literal a) de la primera norma de las mencionadas, esto es, el 20% de lo cotizado entre el momento en que el asegurado cumplió 20 años de edad y la fecha del deceso, condición necesaria para reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes, que al no cumplirse deberá negarse.

Manifestó en cuanto a la condición más beneficiosa, que jurídicamente resulta inadmisible en el presente asunto, por haberse producido la muerte del afiliado en plena vigencia de la L. 797/2003 art. 12, que es la normativa que indefectiblemente gobierna la situación pensional de los beneficiarios del causante. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la actora que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque y, en su lugar condenar al Instituto demandado a la pensión de sobrevivientes deprecada a partir del 5 de octubre de 2005. Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral y formuló un cargo que mereció réplica, que se estudiará a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la interpretación errónea de los arts. 48 y 53 de la Constitución, 46 de la L. 100/1993 y 12 de la L.797/2003. Para la sustentación del cargo, el recurrente comenzó por decir, que siendo hechos indiscutidos, que el causante se encontraba afiliado al ISS para el momento del deceso, que cotizó un total de 146 semanas, de las cuales 132 corresponden a los tres años que anteceden a la muerte y 42 semanas al último año; se tiene que reunía los requisitos de la norma precedente la L. 100/1993 art. 46.

Por consiguiente a la demandante le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes, en el marco de la condición más beneficiosa prevista en la CN arts. 48 y 53 que transcribió, máxime que, según su naturaleza, esa prestación busca suplir la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o afiliado, para evitar que su muerte cambie radicalmente las condiciones de subsistencia mínima de los beneficiarios de la pensión. Dijo que la L. 797/2003 art. 12 literales a) y b), fue declarado inexequible mediante la sentencia de la CConst.

C-556/2009, por ser el requisito de fidelidad una medida regresiva. Se refirió al «principio de progresividad» para sostener la inaplicabilidad de la fidelidad al sistema de pensiones, para lo cual puso a consideración de la Sala el siguiente planteamiento: El deber asumido por el Estado al respecto es de no regresividad, es decir, no es legítimo, en principio, adoptar medidas ni sancionar normas jurídicas que disminuyan los derechos económicos, sociales y culturales de los que disfruta la población. Dado que, por regla general, el Estado se obliga a mejorar el cubrimiento y calidad de estos derechos, simultáneamente asume la proscripción de reducir los niveles vigentes o derogar los ya existentes.

Es decir, no pueden existir reformas regresivas, salvo que exista una justificación de raigambre constitucional. Por tanto, dentro de la normatividad constitucional se pregona la progresividad de los derechos, lo cual significa, en principio, que han de ser mejorados o dejados igual, pero no disminuidos. Por eso, los mínimos básicos que garantizan las políticas públicas de un Estado, deben ser progresivos y facilitar las estrategias de protección de los derechos económicos, sociales y culturales.

Con todo, bien pueden darse unas circunstancias en las que se justifique una regresión, pero sólo por superiores razones constitucionales. De tal manera, los derechos inherentes a todos los seres humanos son garantías sociales, beneficios erigidos en pro de la comunidad que el Estado se encuentra obligado a garantizar. Por ejemplo, el derecho a la salud es asumido como fundamental, al constituir una garantía social inalienable.

No obstante, que lo colectivo prime sobre lo individual no implica que a las personas individualmente consideradas se les deje de reconocer y proteger sus derechos, en cuanto lo que se busca es atender los problemas fundamentales de todos, con igualdad, sin dejar a nadie por fuera. La progresividad conlleva al mismo tiempo mandatos de gradualidad y de no reversibilidad en la actuación del Estado, que es todo lo contrario a una autorización para dilatar la efectividad de los derechos previamente consagrados.

Transcribió lo dicho en sentencias de la CC. C-671/2002 y C-507/2008, que aluden al citado principio de progresividad, y con ello concluir que conforme al mismo, al Pacto de San José de Costa Rica y al Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, las medidas regresivas como la exigencia de la fidelidad al sistema que constituyen una disminución en la protección de los derechos sociales, se presumen en principio inconstitucionales y contrarios al Pacto Internacional de estos derechos, ya que «el legislador puede realizar cambios normativos, siempre y cuando exista una clara justificación superior para la excepcional disminución, en la general protección de los derechos sociales y de acuerdo con el principio de proporcionalidad».

Agregó, tal como lo dejó sentado la Corte Constitucional en el examen de inexequibilidad de la citada norma L. 797/2003 art. 12, que esa normativa aumentó los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes de manera injustificada, modificando la L. 100/1993 Art. 46, imponiendo además de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la muerte, una fidelidad al sistema que resulta inconstitucional, que no es posible cumplirla en condiciones de igualdad y que como se dijo es «una medida regresiva, que pretendiendo proteger la viabilidad del sistema, desconoce el fin último de la pensión de sobrevivientes, la cual, se repite, procura amparar a las personas, que necesitan atender sus necesidades, sin mengua adicional por la contingencia de la muerte del afiliado que quien dependían».

VII. RÉPLICA La réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto no indicó la vía de violación de acuerdo a la modalidad enunciada; que así mismo se están denunciando normas de índole constitucional, que no tienen el carácter de ley sustancial como lo exige el CPT y SS art. 90. En cuanto al fondo del asunto, señaló que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, por cuanto si bien el causante tenía cotizadas 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, no acreditó, tal como lo estableció acertadamente el Tribunal, el requisito de la fidelidad al sistema, correspondiente al 20% cotizado entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, siendo la norma aplicable la L. 797/2003 art. 12, la cual se encontraba en pleno vigor para la data de la muerte del afiliado, pues aún no había sido declarada inexequible.

Por tal razón deberá negarse la prestación perseguida. VIII. CONSIDERACIONES Como primera medida, se advierte que no le asiste razón a la réplica sobre el reproche técnico que le hizo al cargo, por cuanto al invocarse como concepto de violación la interpretación errónea de la ley sustancial, debe entenderse que la vía escogida lo fue la directa o del puro derecho.

Del mismo modo, en este caso no constituye una falencia técnica el hecho de que la proposición jurídica se integrara con normas de rango constitucional, en la medida que aparecen acompañadas de preceptos legales sustantivos de orden nacional, lo cual lleva a que se tenga como suficiente esta exigencia legal contenida en el CPT y SS art. 90-5-a. Superados los anterior escollos, debe decirse que dada la senda directa escogida para encauzar el cargo, son hechos indiscutidos los siguientes: (I) Que el causante CARLOS EDUARDO VARGAS JIMÉNEZ era afiliado al Instituto de Seguros Sociales;

(II) Que su cónyuge era la demandante BERTILDA QUESADA; (III) Que dicho asegurado falleció el 5 de octubre de 2005; y (IV) Que durante su vida laboral cotizó un total de 146 semanas, de las cuales 132 corresponden a los tres (3) últimos años anteriores a su muerte, tal como da cuenta la liquidación de la indemnización sustitutiva cancelada a la actora, que incluye la «HISTORIA DE LOS INGRESOS BASES DE LIQUIDACIÓN» de fls. 7 - 8 y 98 – 99.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional, que la cónyuge demandante elevó al ISS solicitud de pensión de sobrevivientes el día 25 de noviembre de 2005, la cual le fue negada mediante la resolución No. 002329 del 26 de mayo de 2006, por no tener el causante satisfecho uno de los requisitos de la L.797/2003 art. 12, cual es la fidelidad al sistema general de pensiones, conforme a la documental obrante a folios 5 y 6 que se repite a folios 75 y 76 del cuaderno del Juzgado.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, en lo que incumbe al recurso extraordinario de casación, el Tribunal confirmó la decisión absolutoria del Juzgado, en esencia porque estimó que siendo la norma que verdaderamente gobernaba la situación pensional debatida, la L. 797/2003 art. 12-a, por ser la vigente para la fecha de la muerte del asegurado, aun cuando se tenga el requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años que anteceden al fallecimiento, no es posible conceder la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios, mientras no se cumpla igualmente la exigencia de la fidelidad que en esta ocasión no se satisface; a lo que se suma que en este caso en particular no tiene cabida la condición más beneficiosa.

De la lectura del cargo, la recurrente busca que se determine jurídicamente, por una parte, que la accionante en calidad de cónyuge del causante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, con amparo en la condición más beneficiosa prevista en la CN arts. 48 y 53, por cuanto aquel era afiliado activo al momento de su deceso y cotizó las 26 semanas de que trata la norma precedente L. 100/1993 art. 46; y de otro lado, como el requisito de fidelidad al sistema consagrado en la L. 797/2003 art. 12 literales a) y b), era una medida regresiva de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en el examen de inexequibilidad que hizo de ese precepto legal, debió inaplicarlo con fundamento en el «principio de progresividad», por constituir una disminución en la protección de los derechos sociales, pues aumentó de manera injustificada las exigencias para acceder a la pensión de sobrevivientes.

En tales circunstancias no se puede reconocer el derecho deprecado. Planteadas así las cosas, la razón está de parte de la censura y no del Tribunal, en la medida que frente al requisito de la fidelidad al sistema, estipulado en la mencionada L. 797/2003 art. 12 literales a) y b), impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, esto es, la L.100/1993 art. 46.

Lo que significa, que en este asunto la segunda instancia se equivocó al no acoger el «principio de progresividad» e inaplicar tal exigencia, lo cual no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad (Sentencia CC. C-556/2009), sino por la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional.

Sobre la inaplicación del requisito de « fidelidad» por virtud del principio de progresividad y no regresividad, que se exigía para la pensión de sobrevivientes, en sentencia reciente de la CSJ SL-3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, que contempla el actual criterio mayoritario de la Sala en relación a este puntual aspecto, se adoctrinó: ( ) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad.

Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: “El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible.

Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con “la mutua ayuda entre las […] generaciones” (artículo 2º-b, Ley 100 de 1993), soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral.

Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

El reconocimiento de aquellos no se opone al mandato constitucional del imperio de la ley, entendida ésta lato sensu. Del mismo modo, corresponde reconocer que no pueden erigirse en una regla absoluta, porque en un Estado Constitucional no hay lugar a mandatos de ese género, máxime cuando su desarrollo no se opone a la posibilidad de que una situación social sobreviniente conlleve, para conservar una prestación en términos reales, es decir efectivamente adjudicable, que se modifiquen los requisitos para su reconocimiento, haciéndolos más rigurosos.

Pero la situación de quien ya cumplió la prestación económica, derivada del “contrato intergeneracional”, o de “ayuda mutua” amerita un reconocimiento por haber hecho el esfuerzo que en su momento se le exigió, todo al aplicar la función interpretativa e integradora de los principios. Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..>.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo”.

Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional.

Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo: “(…) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad. N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos».

Teniendo derecho la demandante a la pensión de sobrevivientes por virtud de la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, no hay lugar a analizar lo referente a la condición más beneficiosa. En este orden de ideas, se concluye que el sentenciador de segundo grado, cometió los yerros jurídicos endilgados; por consiguiente el cargo prospera y habrá de casarse la sentencia impugnada.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto al resolverse el cargo es pertinente agregar, en sede de instancia, que siendo un hecho indiscutido que el causante cotizó un total de 146 semanas para el riesgo de pensión, de las cuales 132 semanas fueron cotizadas en los tres años inmediatamente anteriores a la muerte, en este asunto se reúnen los presupuestos normativos de la L. 797/2003 art. 12 para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, lógicamente inaplicando o haciendo abstracción de la exigencia de la fidelidad al sistema que se requería, por contravenir el principio de progresividad.

Igualmente debe decirse que la calidad de la accionante como cónyuge supérstite, está acreditada con el registro de matrimonio que corre a folios 94 del cuaderno del juzgado, quien contrajo nupcias con el afiliado fallecido el 14 de septiembre de 1992, a quien en tal condición, el Instituto demandado al negarle la pensión de sobrevivientes, le concedió la indemnización sustitutiva por valor de $1.469.484,oo, tal como aparece en la resolución No. 002329 de 2006 visible a fls. 5 - 6 y 75 – 76 ibídem, en la que expresamente se señaló que revisados los documentos obrantes en el expediente administrativo, se estableció que la hoy demandante, acreditó los requisitos para ser considerada « beneficiaria » según lo dispuesto «en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003;

En consecuencia, la calidad de beneficiaria de la promotora del proceso, quedó por fuera de debate o discusión y deberá tenerse por demostrada. Al respecto, en sentencia de la CSJ, SL 667 - 2013, 25 sept 2013, rad. 38619, se puntualizó: En cuanto a la condición de beneficiarias de las demandantes, el Instituto de Seguros Sociales nunca la cuestionó y, contrario a ello, las reconoció expresamente como tal en la Resolución No. 900146 del 14 de agosto de 1998 (fls. 19 a 22), por medio de la cual ordenó el pago a su favor de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes.

Así las cosas, con fundamento en dicho acto administrativo, como lo ha entendido la Sala en sentencias como la del 3 de febrero de 2010, Rad. 37387, reiterada en las del 1 de noviembre de 2011, Rad. 42182, y del 8 de mayo de 2013, Rad. 44313, se debe tener por acreditada y no discutida la condición de beneficiaria de la demandante Estelia Serna Tigreros.

Así las cosas, la actora tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo. Ahora bien, en cuanto al monto de la pensión de sobrevivientes se ha de observar la L. 100/1993 art. 48 que reza: «El monto mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente ley”.

A su vez, el ingreso base de liquidación de tal prestación, corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o todo el tiempo si este fuera inferior, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según la certificación expedida por el DANE.

Esto de conformidad con lo señalado en el artículo 21 de la citada Ley 100 de 1993. Es entonces sobre dicho IBL que se aplica el porcentaje obtenido, que para el asunto a juzgar será del 45%, por razón de que el causante, conforme a la resolución del ISS No. 002329/2006 de fols. 5 - 6 y 75 – 76 del cuaderno principal y la liquidación de la indemnización sustitutiva que incluye la «HISTORIA DE LOS INGRESOS BASES DE LIQUIDACIÓN» que figura a fols. 7 - 8 y 98 – 99, cuenta con un total de 146 semanas cotizadas al sistema, cuyo resultado se traduce en el valor de la mesada pensional.

Hechas las operaciones del caso, siguiendo los anteriores parámetros, el IBL de la pensión de sobrevivientes, asciende a la cantidad de $373.706,07, que al aplicarle el 45% el monto de la prestación arroja el valor de $168.167,73, suma que al resultar inferior al salario mínimo legal de llevo a que la mesada pensional sea equivalente a ese salario mínimo vigente para el año 2005, esto es, la suma mensual de $381.500,oo.

De ahí que la condena por mesadas causadas con los respectivos incrementos legales y las mesadas adicionales, para el período comprendido entre el 5 de octubre de 2005 y el 30 de abril de 2014, corresponde a la cancelación por parte de la demandada a la demandante de la suma de $60.035.733,33, debiendo continuar cancelando la pensión de sobrevivientes con una mesada para el año 2014 de $616.000.oo mensuales.

Así mismo, procede y se condena a la indexación de las sumas adeudadas por mesadas pensionales, desde su causación hasta la fecha en que se efectúe el pago, pues el objetivo que persigue dicha figura, no es otro que las acreencias laborales susceptibles de ella, se solucionen actualizadas, para que no se presente ninguna mengua en su poder adquisitivo.

Por consiguiente resulta procedente indexar los valores que la accionada debió cancelar en su oportunidad, lo que para el caso arroja un valor de $8.299.357,59. Lo anterior es posible condensarlo en el siguiente cuadro: Del valor a pagar se autoriza al ISS a descontar lo cancelado a la demandante por concepto de indemnización Sustitutiva.

Respecto a las excepciones propuestas por el fondo de pensiones demandado al dar respuesta a la demanda no puede prosperar la de prescripción de las mesadas causadas, por cuanto la demanda inaugural se presentó dentro de los tres años siguientes (CPT y SS art. 151) a la muerte del causante, que ocurrió el 5 de octubre de 2005, concretamente se instauró el 26 de agosto de 2008 según la constancia que obra a folios 21 del cuaderno del Juzgado.

Los demás medios exceptivos, por las resultas del proceso tampoco pueden tener prosperidad. De tal manera que se revocará la sentencia absolutoria de primer grado para, en su lugar, impartir condena por las súplicas incoadas en la demanda inicial, en la forma indicada en precedencia. Sobre las costas, las de primera instancia serán a cargo del Instituto demandado, en la alzada no se causaron, y no hay lugar a ellas en el recurso extraordinario, por cuanto la acusación salió avante.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 11 de agosto de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario promovido por BERTILDA QUESADA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

En sede de instancia, se REVOCA el fallo absolutorio de primer grado, para en su lugar CONDENAR a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante, la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge CARLOS EDUARDO VARGAS JIMÉNEZ, a partir del 5 de octubre de 2005, en cuantía equivalente al salario mínimo legal y, en consecuencia se deberá cancelar las siguientes sumas de dinero: a.- SESENTA MILLONES TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($60.035.733,33) MONEDA CORRIENTE, por concepto de mesadas causadas con los respectivos incrementos legales y las mesadas adicionales, del período comprendido entre el 5 de octubre de 2005 y el 30 de abril de 2014, debiendo continuar cubriendo la pensión con una mesada mensual para el año 2014 por valor de SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL PESOS ($616.000,oo) MONEDA CORRIENTE. b.- OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($8.299.357,59) MONEDA CORRIENTE, por concepto de indexación de las sumas adeudadas.

Se AUTORIZA al ISS-COLPENSIONES a descontar de las sumas a pagar, lo cancelado por indemnización sustitutiva Se DECLARAN no probadas la excepciones propuestas por el ente demandado. Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 26