CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 48594 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL9281-2014 Radicación No. 48594 Acta 25 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, el 15 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que ELVIRA MOLINARES MCAUSLAND promovió contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP - ELECTRICARIBE S.A. ESP.

I.

ANTECEDENTES La señora Elvira Molinares McAusland demandó a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP - ELECTRICARIBE S.A. ESP, para que, previos los trámites del proceso ordinario laboral, se declarara que “la pensión de jubilación voluntaria y convencional” que le reconoció la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. - ELECTRANTA S.A., no es compartible, sino “autónoma en el 100% de su totalidad, independiente y compatible con el 100% de la pensión de vejez que llegare a devengar el demandante del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL si cumple los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez” y, como consecuencia de ello, se condenara a la llamada a juicio, a “ asumir el pago del ciento por ciento (100%) de la pensión de jubilación convencional a la que se refiere la pretensión”.

Igualmente demandó para que fuera reajustada la pensión convencional que disfruta, “hasta la diferencia resultante entre el índice de precios al Consumidor (IPC) aplicado a su mesada pensional y el quince por ciento (15%) anual que establece el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 4ª de 1976, durante los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y los que transcurran durante el juicio laboral a que se contrae el presente poder” y, por último, para obtener el pago de los intereses moratorios.

En apoyo de sus pretensiones señaló que, en condición de trabajadora oficial, prestó sus servicios a la ELECTRIFICADORA DEL ATLÁNTICO S.A. - ELECTRANTA S.A. durante más de 39 años; que “la empresa le cotizó para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM)”; que ELECTRANTA S.A. reconoció a su favor, pensión de jubilación, a partir del 1 de enero de 1976, “conforme al denominado Plan 70 que define la Convención Colectiva de Trabajo vigente a esa fecha que gobernaba las relaciones laborales de sus trabajadores”; que la pensión que le fue reconocida por ELECTRANTA S.A., en los términos del “Plan 70 convencional”, no es compartible con la pensión de jubilación que eventualmente llegase a ser reconocida a su favor, por parte del Instituto de Seguros Sociales; que el acto de reconocimiento de la pensión de jubilación que disfruta, no determina su compartibilidad con ninguna otra; que “las dos pensiones, la convencional que reonoció el empleador y la que debería estar a cargo del Instituto de Seguros Sociales, son autónomas y así se deben mantener, con mayor razón cuando tienen la vocación de ser compatibles, pues el Instituto de Seguros Sociales tan solo comparte las pensiones extralegales, causadas con posterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 del ISS aprobado por el Decreto 2879 de 1958, es decir, del 17 de octubre de 1985 en adelante”; que entre la demandada y ELECTRANTA S.A. se celebró un convenio de sustitución patronal en virtud del cual, la primera asumió la totalidad de las obligaciones laborales y pensionales a cargo de la segunda, que comenzó a operar a partir del 16 de agosto de 1998; que el monto de la pensión convencional que le fue reconocida, equivale a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes; que la mesada, entre los años 2000 y 2005, sólo le fue aumentada de conformidad con el IPC “certificado por el DANE.”, cuando, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 4 de 1976, tenía derecho a un aumento, en todo caso, no “inferior al 15%”.

ELECTRICARIBE S.A. ESP contestó la demanda. Aceptó los hechos relacionados con la existencia de la relación laboral entre ELECTRANTA S.A. y la demandante, la cotización que hizo la empresa para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el reconocimiento de la pensión a favor de la actora -por parte de ELECTRANTA S.A.- y, asimismo, el hecho de haber operado una sustitución patronal con ésta última.

Aclaró que la pensión reconocida a la demandante, tenía un carácter temporal, pues luego sería asumida por el ISS, para lo cual se efectuaron las cotizaciones del caso. Dijo no ser ciertos los demás hechos. Propuso las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, pago legal y oportuno y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla puso fin a la primera instancia, mediante sentencia del 8 de julio de 2008, en la que dispuso lo siguiente: “1) DECLÁRESE LA COMPATIBILIDAD entre la pensión convencional reconocida por la demandada y la que el Seguro Social le reconoció por pensión de vejez. 2) CONDENASE A ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. ESP a reembolsarle a la señora ELVIRA MOLINARES MCAUSLAND los descuentos efectuados por la pensión de vejez recibida debidamente indexada desde el 26 de agosto de 2002 y en adelante deberá seguir cancelando la pensión convencional en su totalidad y ser compatible con la de vejez, por ser reconocida antes del 17 de octubre de 1985, con las mesadas adicionales y los reajustes legales respectivos. 3) CONDENASE igualmente a la demandada a cancelarle los reajustes por las diferencias dejadas de aplicar entre los porcentajes del Índice de Precios al Consumidor aplicado a la pensión del actor hasta llegar al 15% en cada año, desde el 26 de agosto de 2002. 4) ORDENASE a la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP ELECTRICARIBE S.A. ESP que deberá seguir reajustando la pensión al demandante por el 15% anual”.

Ambas partes apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante sentencia del 15 de junio de 2010, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla resolvió lo siguiente: “REFORMAR la sentencia apelada de fecha 8 de julio de 2008 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, en el siguiente sentido:

PRIMERO: DECLARESE la compatibilidad entre la pensión reconocida por la demandada y la de vejez que el Instituto de Seguro Social llegare a reconocer.

SEGUNDO: ABSOLVER a ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP de las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Costas de primera instancia a cargo de la parte vencida. Sin costas en esta instancia por no encontrarse causadas.

CUARTO: COMPULSAR copias de la presente decisión y del expediente de la referencia con destino a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y el CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL ATLÁNTICO – SALA DISCIPLINARIA, a fin de que se investiguen y determinen las conductas penal y disciplinaria en que se pudo incurrir. Por Secretaría de la Sala procédase de conformidad”.

Señaló el Tribunal, en su sentencia, que se encontraba “admitido y probado ” que la demandante había sido pensionada por ELECTRANTA S.A., empresa sustituida por ELECTRICARIBE S.A ESP y, también, que la pensión reconocida a la actora, lo había sido “a partir del 1 de enero de 1976 (fl. 62), desprendiéndose de la contestación de los hechos 7 y 14 de la demanda su origen extralegal”.

Determinó el ad quem que el problema jurídico a resolver, se circunscribía a determinar si la pensión de jubilación otorgada por ELECTRICARIBE S.A. ESP era o no compartible con la que eventualmente reconociera en cabeza de la actora el Instituto de Seguros Sociales, si había o no lugar al reajuste pensional por ella deprecado con fundamento en la Ley 4 de 1976 y si era o no procedente la condena por concepto de intereses moratorios.

En lo que atañe con el primero de esos puntos, esto es, el relacionado con la compartibilidad pensional, citó el ad quem el contenido de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, 5 del 029 de 1985 y, 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, emanados todos ellos del Instituto de Seguros Sociales y, asimismo, citó lo decidido por esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 30 de Ene. de 2001, Rad. 14207 para luego colegir que, “por regla general toda pensión de jubilación extralegal reconocida con anterioridad a la publicación del Decreto 2879 de 1985 que aprobó el Acuerdo 029, es decir antes del 17 de octubre de 1985, es compatible con la de vejez que más adelante, previo el lleno de requisitos legales, otorgue el ISS o cualquier otra entidad del sistema de seguridad social” y, que, “como quiera que viene aceptado por las partes que la pensión de jubilación fue reconocida al actor con anterioridad al 17 de octubre de 1985, ha de entenderse para todos los efectos como compatible con la que le otorgare el ISS y con mayor razón si no se arrimó prueba de que la voluntad de las partes fuera otra”.

Remató este punto diciendo que, “si bien el a quo acertó su decisión al declarar la compatibilidad entre la pensión reconocida por la demandada y la de vejez por parte del Seguro, es del caso precisar sin entrar a desconocer la afiliación al ISS, que en el plenario no aparece prueba del reconocimiento de la respectiva prestación por vejez.

En tal orden, se modificará la sentencia toda vez que no puede ordenarse el reembolso de los descuentos efectuados por pensión de vejez hasta tanto no se acredite el reconocimiento de la misma”. En cuanto a los reajustes de la pensión de jubilación reclamados por la demandante con fundamento en la Ley 4 de 1976, advirtió el Tribunal que la parte demandada insistía en no ser ellos procedentes por estar dicha norma derogada y, además, ser la Ley 100 de 1993, la que en la actualidad regulaba la materia.

Luego de referirse a las Leyes 4 de 1976, 71 de 1988 y 100 de 1993, advirtió el Tribunal que, “teniendo en cuenta que en el presente caso lo que se pretende demostrar es que por disposición de la convención colectiva de trabajo, la ley 4 de 1976 debe aplicarse sin consideración a su vigencia, ha de decirse sobre el particular que no aparece a los autos el texto comentado y no se observa que haya sido aportada como prueba en la demanda”; que, al no haber sido aportada la Convención Colectiva de Trabajo, y no reposar la prueba de la que pendía tal derecho, no era dable entrar a reconocer el pretendido reajuste.

Añadió que al haber proferido condena el a quo “por reajuste convencional, fundamentándose en un texto a todas luces inexistente en el plenario”, era procedente “la compulsa de copias”. De ahí lo ordenado en el numeral cuarto de la sentencia. Por último, en lo que toca con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dijo no ser ellos procedentes, “habida cuenta que la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación en forma reiterada ha expresado que sólo se otorgan en caso de mora o retardo en el pago de las mesadas pensionales, más no de reajustes de las mismas”.

Contra la decisión del Tribunal, la parte demandada presentó recurso extraordinario de casación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte demandada que se case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto declaró la compatibilidad entre la pensión reconocida por la demandada y la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y, “una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia” revoque la sentencia condenatoria proferida por el a quo y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda.

Con esa finalidad propone un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y que enseguida se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, de aplicar indebidamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y modificado por el Acuerdo 049 de 1990, a su vez aprobado por el Decreto 758 de 1990, todos ellos expedidos por el ISS, en relación con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966, igualmente emanados del ISS; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 467 a 480 del Código Sustantivo del Trabajo y Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Sostiene el recurrente que “la causa de la anterior violación obedece a que la sentencia acusada incurre en violación medio de los artículos 51, 60 y 61 del CPT y SS y los artículos 194 y 201 del CPC, aplicables al CPT por virtud del la remisión analógica consagrada en el Art. 145 del CPT y SS”. Explica el censor que la violación se produjo como consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: “1.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante era una trabajadora oficial. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida a la señora Elvira Molinares M, era una pensión legal del sector oficial compartible con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida a la señora Elvira Molinares M, por ELECTRANTA, era una pensión compatible y, por ende, no compartible, con la pensión de vejez reconocida por el ISS. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida a la señora Elvira Molinares M, por ELECTRANTA, era una pensión extralegal, independiente del Sistema de Seguridad Social, que no subsumió el cumplimiento de la obligación legal del empleador y, que, por tanto, se trataba de una pensión paralela al sistema pensional legal. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por ELECTRANTA subsumió la obligación legal de la entidad pensionante en la fecha del reconocimiento y, por lo tanto, permitía la compartibilidad de dicha pensión con la reconocida por el ISS. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Elvira Molinares M, era una trabajadora oficial afiliada al ISS y, por lo tanto, con régimen excepcional de compartibilidad pensional entre la pensión de jubilación reconocida por entidad de derecho público y la pensión de vejez reconocida por el ISS”.

Sostiene el censor que los errores de hecho enlistados se originaron en la falta de apreciación de la “Carta de reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, por parte de ELECTRANTA (folios 15 y 62)”, el “ Contrato de trabajo (folio 60)” y el “ Aviso de entrada al ISS (folio 61)” y la errónea apreciación, tanto del “escrito de la demanda (folios 1 a 6)”, como del “escrito de la contestación de la demanda (folios 29 a 43)”.

A efectos de la demostración del cargo sostiene el recurrente que, el Tribunal, en la sentencia recurrida, reconoció que en el expediente no obraba la Convención Colectiva de Trabajo, pero, no obstante lo anterior, coligió de los hechos 7 y 14 de la demanda, que la pensión reconocida por ELECTRANTA a la demandante, era de origen extralegal; que de dicha conclusión extrajo el ad quem, que “tratándose de una pensión de jubilación ‘extralegal’ reconocida antes del 17 de octubre de 1985, la pensión de jubilación reconocida por ELECTRANTA a la demandante no es compartible con la de vejez reconocida por el ISS”; que no podía válidamente afirmar el ad quem que la pensión reconocida al demandante fuera de origen convencional, “por no haberse aportado el texto de la convención colectiva que pudiera permitir evaluar directamente la naturaleza legal o extralegal de la pensión reconocida por ELECTRATNTA a la señora ELVIRA MOLINARES”; que “ de la prueba documental obrante en el expediente se infiere que la pensión de jubilación reconocida por ELECTRANTA a la demandante, así pudiera haber estado consagrada en una convención colectiva, era de naturaleza eminentemente legal”; que al ser la demandante una trabajadora oficial, afiliada al ISS, no consideró el Tribunal que la pensión reconocida a la actora, lo fue una vez “ésta cumplió los requisitos que el año 1975 se establecían para el reconocimiento de la pensión de jubilación a los trabajadores oficiales, es decir, 20 años de labor continua o discontinua y 50 años o más de edad (para el caso de las mujeres)”; que si “ el Tribunal hubiere apreciado estos documentos, habría concluido que la pensión reconocida a la actora es la materialización de lo legalmente establecido para trabajadores oficiales y no el reconocimiento de una prestación mejorada respecto de lo legalmente previsto”.

Sostiene el recurrente que estando demostrado que la pensión reconocida por ELECTRANTA, lo fue a una trabajadora oficial, que fue debidamente afiliada al ISS, aplicó aquel, indebidamente, los Acuerdos 029 de 1985 y 224 de 1966 y declaró, equivocadamente, la compatibilidad de las pensiones, cuando lo que ha debido hacer es declarar su compartibilidad.

Considera el recurrente que si en gracia de discusión se estableciera que la pensión reconocida a la demandante por parte de ELECTRANTA, es de origen extralegal, resultaba irrelevante establecer si la prestación había sido o no reconocida antes del mes de octubre de 1985, “ dado que el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de una entidad de derecho público adscrita al ISS, tiene un régimen de compartibilidad diferente y que escapa a la distinción antes referida”.

Agregó el censor en este punto, que lo anterior impidió que “el ad quem considerara que, tratándose de trabajadores oficiales afiliados al ISS, su régimen de compartibilidad es excepciona y requiere una interpretación extensiva y especial de las reglas generales”. Concluye el censor en que si el ad quem hubiera analizado correctamente los documentos mencionados como no apreciados o indebidamente valorados, “habría declarado la compartibilidad pensional y no la compatibilidad pensional”; que “no hay duda que en este caso la compartibilidad se sustenta en su origen por lo señalado en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en concordancia con los artículos 60 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041/66) y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y no en lo previsto por el artículo 5 del Acuerdo 029/85 (Decreto 2879/85) indebidamente aplicado por el Tribunal”.

VII. CONSIDERACIONES El recurrente, en el desarrollo del cargo, pretende demostrar el yerro en el que incurrió el Tribunal, al confirmar la sentencia del a quo que había declarado la compatibilidad pensional deprecada por la parte actora. Sostiene el censor que, el Tribunal, al omitir la valoración de la “Carta de reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, por parte de ELECTRANTA (folios 15 y 62)”, del “ Contrato de trabajo (folio 60)” y del “ Aviso de entrada al ISS (folio 61)” y haber apreciado erróneamente tanto el “escrito de la demanda” como el “escrito de la contestación de la demanda”, dio por probado, sin estarlo, que la pensión que disfrutaba la demandante era de origen convencional, cuando lo cierto es que se trataba de una pensión de origen legal, cuya naturaleza determinaba la compartibilidad pensional que ha debido declarar.

En este punto, sostiene el recurrente que el Tribunal se equivocó cuando estableció, a partir de los hechos 7 y 14 de la demanda, que la pensión reconocida a Elvira Molinares tenía origen convencional, cuando no había operado el fenómeno procesal de la confesión y, en realidad, el reconocimiento de dicha prestación, obedecía al cumplimiento de “ lo legalmente establecido para trabajadores oficiales”.

Considera el recurrente que, a partir de esa falta o indebida valoración probatoria, el Tribunal se equivocó cuando, en suma, no dio por demostrado, estándolo, que la pensión reconocida a la actora era de origen legal y, por ende, compartible y no compatible con la pensión de vejez que eventualmente reconociera a su favor, el Instituto de Seguros Sociales, máxime en tratándose de una trabajadora oficial con aportes a dicho instituto.

Ahora bien, el argumento que de manera principal propone el recurrente en el desarrollo del cargo, y sobre el cual hace descansar el yerro cometido por el Tribunal, esto es, el atinente a la verdadera naturaleza jurídica que ostentaba la pensión reconocida a la demandante por parte de ELECTRANTA S.A., es un asunto que estaba fuera de debate probatorio, pues es claro que en la demanda inicial se afirmó que la pensión reconocida a la actora lo había sido “conforme al plan 70 que define la convención colectiva de trabajo vigente ”, lo cual fue aceptado por la accionada al descorrer el traslado, sin ninguna otra calificación. Es por ello que la parte demandada, en ningún momento del trámite del proceso, alegó que la pensión que disfrutara la actora, tuviera un origen legal, por lo que extraña a la Corte que se acuda a dicho argumento en la apelación, cuando ni siquiera reposa en el plenario la convención colectiva de trabajo ni el acto de reconocimiento de la pensión. No estando pues dentro del debate probatorio el origen convencional de la pensión reconocida a la actora por parte de ELECTRANTA S.A., se tiene que en ningún quebranto normativo incurrió el Tribunal al determinar que ese derecho era compatible con la pensión de vejez a cargo del ISS por haber sido reconocido antes del 17 de octubre de 1985, ya que tal discernimiento está conforme con lo que ha sostenido la jurisprudencia de la Corte en torno al tema.

Esta Sala de la Corte se remite enteramente a lo señalado en la sentencia CSJ SL, 27 de Nov. de 2011, Rad. 41013, en la que, relacionado con lo anterior, señaló lo siguiente: “(…) la Corte ha sostenido de manera reiterada que, por regla general, las pensiones de carácter extralegal solo son compartidas cuando se causan con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, salvo que sean las propias partes quienes, por excepción, dispongan expresamente la compartiblidad de prestaciones causadas con anterioridad a dicha data, en los mismos acuerdos convencionales o pactos de igual naturaleza y alcances a los que consagran la prestación. (Ver sentencias del 31 de mayo de 2005, Rad. 24424, 23 de marzo de 2011, Rad. 37997, 6 de diciembre de 2011, Rad. 40863, 28 de agosto de 2012, Rad. 39130, entre muchas otras).

En resolución el cargo no sale avante. Sin costas en el recurso extraordinario dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, el 15 de junio de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que ELVIRA MOLINARES MCAUSLAND promovió contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. - ELECTRICARIBE S.A. ESP.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 18