CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL927-2022 Radicación n.° 86847 Acta 08 Bogotá, D. C., siete (07) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DIDIER QUICENO BUITRAGO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que le promovió a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE ESE.
I.
ANTECEDENTES José Didier Quiceno Buitrago, llamó a juicio a Empresa Social del Estado Hospital de Occidente de Kennedy III Nivel hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE-, con el fin de que se declarara que entre las partes existió Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 2 un contrato de trabajo, desde el 6 de julio de 2007 hasta el 30 de abril de 2014; que cumplía las funciones del cargo de asistente administrativo del área de almacén; que laboraba del lunes a viernes desde la 7:00 a. m. hasta las 5:00 p.m.; que su salario promedio a la terminación del contrato era de $1.150.000; que no se le pagó el auxilio de transporte y a la finalización del vinculó no le cancelaron la totalidad de emolumentos por concepto de prestaciones sociales; por lo que se generó la sanción por no consignación en un fondo de cesantías; así como las de pagar los intereses a las mismas doblados; que la finalización del vínculo laboral fue unilateral y sin justa causa; que se le descontó ilegalmente la retención en la fuente; que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio.
Que, en consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las mismas, prima de servicios, sanciones por el no pago oportuno de estos dos conceptos, vacaciones, indemnizaciones por despido sin justa causa y moratoria desde el 2007 hasta el 2014, la indexación de estas sumas y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios al Hospital Occidente de Kennedy Empresa Social del Estado III Nivel; que laboraba de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 5:00 p.m. que no se le pagaron las acreencias laborales que reclamaba; que fue vinculado mediante orden de prestación de servicios desde el 6 de julio de 2007, renovadas por periodos sucesivos hasta el 30 de abril de 2014.
Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 3 Luego de referirse a las funciones que realizaba al 30 de abril de 2014, así: 1) Registrar en el sistema de inventarios, los ingresos que se generen en el área. 2) Coordinar con los reportes al sistema el oportuno suministro de insumos y elemento médico quirúrgicos. 3) Reportar oportunamente las necesidades de insumos y elementos médico-quirúrgicos a la Jefatura de Almacén 4) Revisar permanentemente los saldos del inventario contra tarjetas murales. 5) Elaborar en común acuerdo con el grupo de trabajo la cuenta mensual de almacén. 6) Elaborar informes relacionados con la gestión del área, 7) Custodiar y responder por los bienes a cargo y relacionados con las actividades del contrato. 8) Realizar todas las actividades que sean afines con el objeto del presente contrato, Indicó que mediante escrito del 18 de junio de 2014 solicitó el pago de horas extras diurnas, dominicales y festivos laborados durante toda la relación laboral, cesantías y sus interés, vacaciones, aguinaldos, primas de navidad, prima de servicios, quinquenio generados, indemnización moratoria por el no pago de cesantías, indemnización por despido sin justa causa, reintegro de la retención en la fuente, todas indexadas; que el 21 de julio de 2014 recibió el Oficio n.° OAJC-180, con el cual se le negaron las prestaciones; que de su propio peculio debió pagar los aportes al sistema de seguridad social; que durante toda la relación se le hicieron descuentos por retención en la fuente (f.° 2 a 30, cuaderno principal).
La demandada se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación y el cargo que ocupaba el actor; no obstante, aclaró que la prestación de servicios se hizo en virtud de contratos de Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 4 carácter civil; que no se le efectuaron pagos por subsidio de transporte y prestaciones sociales, porque no tenía una relación laboral; que presentó reclamación para el pago de sus acreencias laborales y le fue negada.
Propuso como excepciones de fondo las de falta de jurisdicción, inexistencia del derecho, mala fe de la demandante prescripción y la innominada (f.° 176 a 190, cuaderno principal). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de noviembre de 2018 (f.° 245, Acta, 246 CD cuaderno principal), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la existencia de una verdadera relación de trabajo laboral entre el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel ESP como empleador hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE y el señor José Didier Quiceno Buitrago como trabajador mediante 43 órdenes de servicio de trabajo que tuvieron lugar entre el 6 de julio de 2007 hasta el 30 de abril de 2014 habiendo desempeñado como último cargo el de asistente administrativo en el área de almacén por lo motivado.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Hospital Occidente de Kennedy III Nivel ESP hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE al pago de las subsiguientes sumas de dinero por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios y auxilio de transporte que ascienden a la suma $12.054.472.
TERCERO: CONDENAR a la demandada Hospital Occidente de Kennedy III Nivel ESP hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE al pago de la suma de $37.400 por concepto de indemnización moratoria equivalente a 720 días de salario contado desde el 1° de mayo de 2014 hasta la fecha en que efectivamente de las acreencias laborales aquí reconocidas al demandante en los términos del artículo 1° del Decreto 787 de 1949 las cuales a la fecha ascienden a la suma de $26.926.800.
Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: CONDENAR a la demandada Hospital Occidente de Kennedy III Nivel ESP hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE a pagar al demandante las sumas $14.143.000 que corresponden a la suma de cuotas partes que estaba obligado a pagar en su condición de empleador al sistema de seguridad social en pensiones conforme a lo motivado.
QUINTO: CONDENAR a la demandada Hospital Occidente de Kennedy III Nivel ESP hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE a pagar a favor del trabajador José Didier Quiceno Buitrago por concepto de sanción por no consignación de las cesantías durante la relación laboral por la suma de $71.416.584 junto con los respectivos intereses por la no consignación de los intereses a las cesantías los cuales ascienden a la suma de $7.339.144.
SEXTO: CONDENAR a la demandada Hospital Occidente de Kennedy III Nivel ESP hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE a pagar a favor del trabajador José Didier Quiceno Buitrago por concepto de indexación de los derechos económicos aquí reconocidos que a la fecha ascienden a la suma de $4.987.601.
SÉPTIMO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones por lo motivado OCTAVO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda por lo motivado.
NOVENO: COSTAS de esta instancia de la parte demandada Hospital Occidente de Kennedy III Nivel ESP hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE a pagar las costas del proceso por la suma $5.200.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al conocer del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, a través de sentencia del 20 de febrero de 2019 (f.° 256, Acta, 255 CD, cuaderno principal), PRIEMRO: REVOCAR la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2018 por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá por las razones expuestas y, en su lugar, absolver a la demandada de Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 6 las pretensiones formuladas por el señor José Didier Quiceno Buitrago.
SEGUNDO: Sin costas en la presente instancia. Consideró que el problema jurídico era determinar la naturaleza del vínculo existente entre el señor José Didier Quiceno Buitrago y el Hospital Universitario de Kennedy Tercer Nivel Empresa de Servicios Públicos hoy Sub Red Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente ESE; para resolver tuvo en cuenta la totalidad de la prueba documental y testimonial de Nubia Patricia Pérez y el interrogatorio de José Didier Quiceno Buitrago, mientras como marco normativo y jurisprudencial tomó en consideración los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, las sentencias proferidas por la Corte en los procesos identificados con las radicaciones «44651, 63727 y 46128» y por último el Decreto 2127 de 1945.
Procedió a estudiar el material probatorio, con el fin de determinar si la naturaleza del vínculo que existió entre las partes obedeció a una verdadera relación laboral, para lo cual examinó la calidad en que se prestó dicho servicio o si correspondía a contratos de prestación de servicio de carácter independiente. Recordó que la diferencia entre los contratos de prestación de servicios y de trabajo constituían una línea muy delgada, en virtud de sus semejanzas, ya que tenían elementos comunes cómo son la prestación personal del servicio y la remuneración, por ello el análisis de la prueba debía ser respecto de cada caso en particular, de manera exhaustiva, en Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 7 ambos se dan instrucciones, se podía cumplir horario y por regla general las actividades contratadas son realizadas al interior de las empresas con sus elementos y sobre documentos de la misma, pero ello no era prueba suficiente de la subordinación jurídica.
Arguyó que el actor solicitó que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo, desde el 6 de julio de 2007 hasta el 30 de abril de 2014 y frente a esta pretensión la demandada se opuso; que en el presente caso se acreditó que el actor prestó sus servicios de manera personal a la enjuiciada, en virtud de la prueba documental y testimonial que obraba en el expediente.
Refirió que estas pruebas permitían colegir que el demandante tenía un jefe inmediato que le impartía órdenes para el cumplimiento de sus labores dentro las instalaciones de la entidad, que debía cumplir el horario establecido por la convocada todo ello controlado por los coordinadores del área y desempeñaba sus funciones con los elementos de trabajo suministrados por la misma, por lo que no se establecía que la demandada hubiera desvirtuado la presunción de subordinación que se activó a favor del demandante, de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945.
Sostuvo que para determinar la calidad de servidor público correspondía dar aplicación al artículo 26 de la Ley 10 de 1990 que reorganizó el Sistema Nacional de Salud y clasificó los empleos para la organización y prestación de los servicios de salud, estableciendo en su parágrafo que son trabajadores Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 8 oficiales quiénes desempeñan cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales en las mismas instituciones.
En consecuencia, dijo que para la categorización de quiénes laboraban al servicio de las empresas sociales del Estado se acogió como principio general de clasificación el criterio orgánico, es decir, la naturaleza jurídica de la entidad la que determinaba el carácter de la vinculación de sus empleados acudiendo de manera excepcional al criterio funcional consultando la naturaleza de la labor desempeñada para calificar como trabajadores oficiales a quienes desempeñaban cargos no directivos de servicios generales, punto sobre el que es del caso recordar que la condición jurídica de empleado público o trabajador oficial no obedecía a la voluntad de las partes sino a la precisión legal respecto de la entidad a la cual se prestaba el servicio.
Explicó que existían innumerables pronunciamientos jurisprudenciales que han enseñado que independiente de si la vinculación se hace a través de un contrato de trabajo o de acto legal y reglamentario, el verdadero estatus jurídico no variaba, pues era la ley que determinaba la naturaleza jurídica los empleados y las categorías de los servidores públicos, lo cual se podía constatar en la sentencia CSJ SL, 15 abr. 2005, rad. 24968; que, en ese orden de ideas, el concepto de alcance de la expresión servicios generales se determinaba, de conformidad con lo señalado por el código 605005 del artículo tercero del Decreto 1335 de 1990 cuando estableció la naturaleza y las denominaciones de los cargos que Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 9 desempeñaban las personas dedicadas a estos oficios en un establecimiento o centro de salud de la siguiente manera: […] ayudante de servicios generales naturaleza de las funciones del cargo ejecución de trabajos operativos encaminados a facilitar la prestación de los servicios generales en una institución de salud funciones asear y desinfectar salas de cirugía laboratorios anfiteatros consultorios médicos y demás instalaciones locativas que se le asignen siguiendo procedimientos establecidos lavar manual o médicamente y hacer el planchado y el ordenamiento de la ropa limpia para distribución posterior, recolectar desechos de materiales provenientes de laboratorios, cocinas, talleres jardines y demás dependencias de la institución trasladar pacientes en camilla y colaborar en su movilización colaborar en la repartición de alimentos bebidas y similares prestar servicios de vigilancia y responder por los bienes muebles e inmuebles y demás a su cargo prestar servicio de mensajería que le sea asignado por el jefe inmediato cargar y descargar mercancía materiales y otra clase elementos que entren o salgan de la institución realizar actividades de jardinería, accionar ascensores para el transporte de pacientes personal del hospital y público en general reparar las prendas que se dañan en uso, de acuerdo a instrucciones recibidas, colaborar en oficios varios en almacenes economato restaurantes y demás dependencias en que se requiera sus servicios las demás funciones que le sean asignadas y sean afines a la naturaleza del cargo.
Manifestó que los contratos suscritos por el demandante y los demás elementos de prueba indicaban que las actividades que desempeñó eran: i) registrar en el sistema de inventario los ingresos y egresos que se generan en el área; ii) coordinar con los reportes del sistema los oportunos suministros de insumos y elementos médicos quirúrgicos; iii) reportar oportunamente las necesidades de insumos y elementos médicos quirúrgicos a la jefatura del almacén; iv) revisar permanentemente los saldos del inventario contra tarjetas murales; v) elaboran en común acuerdo con el grupo de trabajo la cuenta mensual del almacén; vi) elaborar informes relacionados con la gestión del área; vii) custodiar y responder por los bienes a cargo y relacionados con las actividades del contrato y viii) realizar todas las actividades que sean afines con el objeto del presente contrato.
Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 10 Aseguró que las anteriores actividades no correspondían a las definidas, tanto por la norma cómo por la jurisprudencia como de servicios generales o de mantenimiento de planta física, por lo que se colegía que la naturaleza del vínculo que existió entre las partes no se enmarca dentro de un contrato de trabajo como lo concluyó el juez de primera instancia; en ese orden de ideas y de conformidad con el artículo segundo del CPTSS, modificado por la Ley 712 de 2001, se determinó y definió la competencia asignada a la jurisdicción ordinaria laboral, como la de resolver los conflictos de los contratos de trabajo, dada la aseveración de las pretensiones de que se reconociera la existencia de un acuerdo de esta naturaleza, tal como se señaló en la CSJ SL2549-2017.
Expresó que se debía verificar dentro del proceso la presencia de este tipo de vínculos; sin embargo, como la prestación de servicios analizada no gira en la órbita del contrato de trabajo no era posible dar aplicación en este escenario al principio consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, esto es, el de la primacía de la realidad, en aras de resolver la controversia, pues debía insistirse que el demandante no probó que su relación giraba dentro del marco de un trabajador oficial a la luz de lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, en conclusión no se acreditó la existencia de un contrato de trabajo y había lugar a revocar la sentencia de primera instancia. Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 11 IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita de esta Sala, CASAR la sentencia por el suscrito acusada emanada del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral con fecha veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019) y, en su lugar se revoque la sentencia de segunda instancia emitida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá con fecha veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve y en consecuencia, se acceda o se confirmen las pretensiones de la demanda que fueron concedidas en primera instancia Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales no fueron objeto de réplica y se estudiarán a continuación. VI.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial por infracción directa al haber dejado de aplicar el precepto legal establecido en el artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, pues como lo hizo el juez de primera instancia esta era la norma aplicable a la presente controversia. Indicó el ad quem se abstuvo de tener en cuenta el artículo 1° de la Ley 6ª de 1945 fundamento base de la providencia proferida por el a quo, norma determinante en Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 12 cuanto a la subordinación que ambas instancias dieron como demostrada entre el demandante y la entidad demanda.
Asegura que el fallador de segunda instancia concluyó que existió una presunción de subordinación a favor del demandante y que no desvirtuó la entidad demandada, toda vez que se probó dentro del plenario que: prestó sus servicios de la manera personal según la prueba documental y testimonial obrante en el expediente, que cumplía horario y tenía un jefe inmediato que le impartía órdenes para el desarrollo de sus labores dentro de las instalaciones de la demandada; sin embargo, dentro de los fundamentos jurídicos esbozados por el Tribunal no tuvo en cuenta la Ley 6ª de 1945, pese a haber presumido la subordinación que existía. Advierte que si el colegiado hubiera tenido en cuenta esta norma no se hubiera limitado a enunciar la presunta subordinación sino a ratificar como lo hizo la primera instancia el contrato de trabajo de cara al principio de la primacía de realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución cuyo desarrollo normativo se ve reflejado en la referida norma.
Cita la sentencia CSJ SL2053-2020. VII. CARGO SEGUNDO Le atribuye a la providencia atacada, la violación de la ley sustancial por infracción indirecta por un error de hecho al haber manifestado que la parte demandante no probó que su relación girara entorno a un trabajador oficial. Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 13 Alega que el fallador manifestó que no se acreditó que su relación estuviera dentro del marco de un trabajador oficial, pese a haberse demostrado con el acervo probatorio que ejercía funciones propias dentro del almacén; que el ad quem hizo alusión al parágrafo del artículo 26 la Ley 10 de 1990.
Arguye que el sentenciador de alzada determinó que al tratarse de un contrato de trabajo debe hacer referencia a un trabajador oficial y de acuerdo con ello analizó según el Decreto 1335 de 1990 las funciones de quienes desempeñan servicios generales para compararlas con las que realizó; determinadas en la certificación de actividades allegadas por la entidad demandada siendo este argumento suficiente para determinar que al no cumplir ninguna de las funciones allí determinadas no se demostró la calidad de trabajador oficial.
Explica que el colegiado no se detuvo a verificar las dos últimas funciones descritas, pues en primer lugar indica que debe colaborar en oficios varios en almacenes y él desarrollaba todas sus actividades en el almacén conforme se demostró en el interrogatorio de parte del demandante y en el testimonio de Nubia Pérez. Alude que en segundo lugar señaló las demás funciones que le sean asignadas y al remitirse a la prueba testimonial se manifestó que la líder del almacén le daba órdenes y directrices al señor José Didier Quiceno, es decir, que el demandante estaba sujeto a realizar las actividades que en su momento le ordenará la líder del almacén, por lo tanto, el cumplimiento de Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 14 estas se enmarca dentro de las demás asignadas.
Agrega que la palabra oficios varios no identifica actividades determinadas para el cumplimiento de funciones, toda vez que se dan conforme la necesidad que en su momento requiera la dependencia; máxime cuando existió un contrato realidad por más de 7 años; que dichas labores deben ser asignadas por parte de un superior, en este caso la líder del almacén, según se demostró con las pruebas practicadas dentro del plenario; que al desempeñar funciones y actividades diferentes a diario, según las órdenes del jefe, estas no podían ceñirse a unas establecidas por el legislador, pues este no puede prever lo que pueda suceder a día a día en una entidad como la convocada.
Finalmente, dijo que certificar por parte de la convocada las funciones desempeñadas por el demandante mediante un documento denominado certificación de actividades no es suficiente para que el juzgador de segunda instancia determine que fueron exclusivamente esas y solo esas las actividades que ejecutó durante el tiempo que sostuvo el vínculo con la enjuiciada, que más aún cuando seguía órdenes y directrices del jefe de la dependencia; que para el caso es la líder del almacén según el testimonio Nubia Pérez.
Concluyó que por esta razón debía darse más peso probatorio al testimonio de una persona que compartía a diario el lugar y el entorno laboral del demandante y que pudo dar fe de lo sucedido que a la certificación que expidió el área de Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 15 contratación de la entidad. VIII. CONSIDERACIONES La demanda de casación debe ceñirse, de conformidad al artículo 90 del CPTSS, al estricto rigor técnico que su formulación y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su planteamiento a una técnica especial y precisa, que, de no cumplirse, impide su decisión de fondo tal como acontece en el sub lite.
Así mismo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.
Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL3849-2021, estableció: La demanda de casación debe ser clara, concreta, puntual, ajustarse a las formalidades y las reglas previstas para su procedencia y está sometida a una técnica especial, toda vez que no comporta una tercera instancia. Así lo ha rememorado esta corporación, entre otras, en la sentencia CSJ SL2605-2021, en la que se precisó: Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 16 Para resolver este asunto, debe recordarse que, en forma reiterada, esta Sala de la Corte ha insistido que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el recurrente pueda presentar sin ninguna técnica las inconformidades que lo separan del fallo de segunda instancia. En sentencias CSJ SL771-2021, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL5618- 2019, entre muchas otras, en las que se recordó lo expuesto en la CSJ SL390-2018, sobre el particular se dijo: Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
Visto lo anterior, se encuentra que el escrito con el que se pretende sustentar la acusación contiene graves deficiencias técnicas que comprometen la prosperidad de los cargos propuestos y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, por las siguientes razones: 1. Alcance de la impugnación El alcance de la impugnación, que en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso, ya que si bien en el escrito contentivo del recurso, solicitó se debe casar la sentencia del Tribunal, incurre en la impropiedad de pedirle a la Sala que en Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 17 sede de instancia la revoque, pues una vez casada o quebrada la decisión de segundo grado ella desaparece del espectro jurídico y por sustracción de materia no es viable revocarla (CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 40964 reiterada en la CSJ SL567- 2021).
Aun si con laxitud entendiera que lo pretendido es que se case el fallo de segunda instancia y se confirme la de primera, lo cierto es que a nada conduciría, pues comete otras impropiedades que impide el estudio de fondo de la acusación. 2. Acerca del primer cargo. Aunque es posible colegir que plantea la denuncia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa que se presenta cuando el sentenciador ignora la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio y, por lo tanto, deja de aplicarla para resolver la controversia, lo cierto es que el juzgador de segunda instancia no pudo cometer este yerro.
Lo anterior, porque si bien el Tribunal en su fallo no se refiere de manera expresa al artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, si observa que de manera tácita hace aplicación de dicho precepto, toda vez que se refiere al contrato de trabajo y sus elementos, así como las diferencias con el de prestación de servicios, para colegir que el vínculo objeto de análisis no se enmarcaba dentro de este tipo de contratación y que no era posible emplear en este escenario el principio de la primacía de la realidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 18 Política, pues el demandante no probó que su relación girara dentro del marco de un trabajador oficial a la luz de lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, en conclusión dijo que no se acreditó la existencia de un contrato de trabajo.
Por tanto, es claro que no se ignoró la norma acusada, pues esta señala, precisamente, cuando hay un vínculo de este tipo y sus elementos en lo que respecta a trabajadores oficiales, cosa distinta es que luego de analizar la situación con fundamento en este canon el Tribunal coligió que no puede producir sus efectos en este asunto, al no haberse probado que el actor era trabajador oficial, calidad que no se puede discutir en un cargo encaminado por la vía de puro derecho.
Aunado a que el ad quem trajo a colación de manera expresa el Decreto 2127 de 1945 que es aquel por el cual se reglamenta la Ley 6ª de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo. En consecuencia, en el fallo acusado si se empleó la norma acusada y, por ende, no es procedente el yerro endilgado. Con relación a la violación por infracción directa en sentencia CSJ SL3551-2021, se dijo: En efecto, cuando el censor expone los motivos de casación, acusa la sentencia de violar por la vía directa la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, lo que, de cara a las consideraciones del Tribunal, resulta fuera de contexto, por cuanto dicho precepto normativo sin duda fue el que empleó esa corporación para concluir que el demandante no contaba con los requisitos allí consagrados para acceder al reconocimiento pensional.
Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 19 3. Respecto del segundo cargo. Plantea la acusación por la vía indirecta por la comisión de errores de hecho, al respecto es preciso recordar que, de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas como son: i) la confesión judicial, ii) el documento auténtico y iii) la inspección judicial- La censura omite en la formulación del cargo el motivo de violación de la ley sustancial y tampoco señala norma alguna de carácter sustantivo del orden nacional que resulte vulnerada, por lo que el cargo carece de proposición jurídica, aunque por regla general se puede colegir que la modalidad sería la aplicación indebida y en la demostración del cargo se refiere a los artículos 26 de la Ley 10 de 1990 y al 3° del Decreto 1334 de 1990 no sustenta en que consiste la vulneración. Aunado a que, cuando se acusa la violación indirecta de normas de carácter sustancial, es deber del recurrente indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador; también se hace necesario individualizar las pruebas, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 20 en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en la demostración del cargo, el censor no cumplió de manera íntegra.
Lo anterior, por cuanto no concreta cuales son los elementos de juicio que fueron mal apreciados o no estimados, pues en el desarrollo del cargo se limita a enunciar el interrogatorio de parte del demandante, los testimonios y la certificación de funciones expedida por la entidad, sin explicar en qué, consistía el error del juez de alzada y como influyó en la adopción del fallo.
Además, funda su ataque en medios probatorios no calificados como es el interrogatorio de parte del demandante que no es idóneo salvo que contenga confesión en los términos del artículo 191 del CGP, pero en este asunto no se sustenta nada al respecto y tampoco sería viable viniendo de la misma parte. Al respecto esta Sala en sentencia CSJ SL4802-2021, expuso: El interrogatorio de parte que absolvió el demandante sólo es susceptible de estudio en el recurso extraordinario si contiene confesión, esto es, una manifestación que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas a su deponente o que favorezcan a la parte contraria, de acuerdo con la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 y la descripción normativa del artículo 191 del CGP.
Así mismo, se refiere al testimonio de Nubia Pérez cuando es sabido que la testimonial no es prueba hábil en casación laboral y solo en caso de haberse denunciado una calificada y Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 21 haber prosperado la acusación sobre ésta, que no es el caso, procedería su estudio, de suerte que la censura no podía estructurar los yerros fácticos denunciados sobre estos medios de convicción, de conformidad al artículo 7º de la Ley 16 de 1969.
Sobre el asunto en sentencia CSJ SL4706-2021, se explicó: En las dos últimas acusaciones se observa que el recurrente hace mención a las pruebas testimoniales; sin embargo, olvida el impugnante que con profusión ha dicho la Sala, que tal probanza no constituyen un medio de convicción hábil en materia de casación laboral con la que se pueda estructurar un desacierto fáctico, en tanto que solo lo son el documento auténtico, la confesión judicial e inspección judicial (art. 7 Ley 16 de 1969); si bien se ha admitido su análisis en algunos casos, ello ocurre siempre y cuando se demuestre la ocurrencia de protuberantes y evidentes errores de esta estirpe, con elementos probatorios calificados en el recurso extraordinario, lo que no sucede en el asunto bajo examen. 4.
La sustentación del recurso extraordinario no puede convertirse en un alegato de instancia. Como si lo anterior, fuera poco la sustentación de los cargos, se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y concisa, en la que la censura cumpla con la obligación de demostrar de forma clara y coherente los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, que sea propio de un recurso extraordinario de casación, dejando incólumes los fundamentos de la sentencia, porque se recuerda que el ejercicio argumentativo debe apuntar a la confrontación de la sentencia con la ley.
Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 22 En definitiva, la censura no observó lo dispuesto en el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social ni lo adoctrinado por esta Sala de la Corte, en el sentido de que, para el análisis de la demanda de casación y su estudio de fondo, como ya se mencionó, debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido.
Finalmente, recuerda la Sala que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como alegatos de instancia; así lo ha dicho de forma reiterada esta Corporación, en sentencia CSJ SL17901-2017, citando la CSJ SL4281-2017, donde se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.
Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.
Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 23 Con todo, se precisa que la circunstancia de que el fallador de alzada le conceda mayor credibilidad a unos medios de convicción que a otros no deviene en un desacierto evidente de hecho, en la medida que los jueces de instancia gozan de la potestad legal de apreciar libremente las pruebas para formar su propio convencimiento, con fundamento en el principio de la sana crítica, en virtud del art. 61 del CPTSS, siempre que sus conclusiones sean razonadas y admisibles, las cuales quedan cobijadas por la presunción de legalidad.
De modo que los juzgadores de instancia, en atención a esa facultad legal, pueden válidamente soportar su determinación en aquellos medios probatorios que le ofrezcan mayor convicción y certeza, sin que esa selección fundada configure la incursión de un error fáctico por la equivocada apreciación o falta de valoración de tales probanzas. En este sentido se pronunció la sentencia CSJ SL SL3085-2021 y expuso: Sobre el tema resulta pertinente traer a colación lo señalado en sentencia de 27 de abril de 1977, ratificado por esta Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998, rad. 11111, y en la CSJ, SL22176-2017, reiteradas en la SL4071-2019 y SL3427- 2020, en la cual se dijo lo siguiente: El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.
Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 24 circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada.
La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho.
En consecuencia, los cargos se desestiman. Sin costas en el recurso, toda vez que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DIDIER QUICENO BUITRAGO contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL DE OCCIDENTE DE Radicación n.° 86847 SCLAJPT-10 V.00 25 KENNEDY III NIVEL hoy SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE ESE.
Costas, como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.