CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63035 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL927-2018 Radicación n.° 63035 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo el 22 de mayo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que NICOLÁS DEL CRISTO GARRIDO CANCHILA adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy PORVENIR.
Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Fernando Castillo Cadena. I.
ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. con el propósito de que sea condenado al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez desde el 10 de julio de 2009, junto con el retroactivo de las mesadas pensionales causadas a partir de la fecha en que adquirió el status de pensionado por invalidez.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que cuenta con 45 años de edad y se desempeñaba como auxiliar contable; que se afilió como trabajador independiente para cotizar al Sistema General de Pensiones en el Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte desde el mes de febrero de 2007, y en el régimen de Seguridad Social en Salud en la EPS Saludcoop; que el 26 de abril de 2008, sufrió una enfermedad común, accidente cerebro vascular denominada isquemia cerebral, que lo mantuvo por más de 5 días en coma en la clínica La Sabana de la ciudad de Sincelejo y lo dejó con un estado de invalidez de carácter permanente; que desde el in suceso, recibió los servicios de salud por parte de la EPS Saludcoop, a la cual se encontraba afiliado y pagaba las incapacidades hasta los 180 días que determina la Ley 100 de 1993; que el 10 de julio de 2009, la compañía de seguros BBVA Seguros de Vida de Colombia, por autorización del Fondo de Pensiones y Cesantías BBVA Horizonte, efectuó a la calificación, y determinó una pérdida de la capacidad laboral del 60.3%, de origen común. Mencionó también, que el día 2 de octubre de 2009, presentó solicitud ante la demandada para el reconocimiento de su pensión de invalidez prevista en la Ley 100 de 1993, la cual fue resuelta de manera negativa, bajo los fundamentos de que no cumplía con los requisitos establecidos en el Art. 39 de la Ley 100 de 1993, norma que había sido modificada por el Art. 1.° de la Ley 860 de 2003, la cual exigía una fidelidad en la afiliación; que la entidad demandada debió darle el trámite a la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo lo normado en el Art. 39 de la Ley 100 de 1993, que era la norma vigente al momento de la calificación de la invalidez y de resolver la solicitud de pensión de invalidez, pues para la fecha de la calificación, la Corte Constitucional ya había declarado la inconstitucionalidad del Art. 1.° de la Ley 860 de 2003, mediante la sentencia C-428 del 1.° de julio de 2009, al estimar que violentaba los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, quedando dicha norma por fuera del ordenamiento jurídico vigente.
Relató que, interpuso recurso de reposición y la entidad resolvió confirmarla mediante escrito de fecha febrero 23 de 2010, vulnerando los derechos fundamentales del demandante y el Art. 45 de la Ley 270 de 1996, que señala que las sentencias de la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control, en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario; que, por lo anterior, interpuso acción de tutela ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo, y mediante fallo de marzo 26 de 2010, confirmado por el Juzgado Primero Penal del Circuito el 12 de mayo de 2010, le tuteló los derechos fundamentales violentados por la entidad demandada, ordenando el reconocimiento de la prestación social.
Por último, indicó que la demandada pretende aplicar una norma que quedó por fuera del escenario jurídico, para negarle el derecho que tiene al reconocimiento y pago de su pensión de invalidez; que la Corte Constitucional ha señalado que por mandato del Art. 53 de la Constitución Política, en materia pensional siempre se debe aplicar la norma más favorable al trabajador que pretende su reconocimiento pensional; que el Código Sustantivo de Trabajo en su artículo 21, contempla el principio de favorabilidad, el cual difiere del «in dubio pro operario»; que la «condición más beneficiosa» para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal; que a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica, es a quién ha de aplicarla o interpretarla; y que dicho principio opera, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones.
BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó lo relacionado con la evaluación de la pérdida de capacidad laboral, la solicitud pensional, la respuesta dada a la misma, el recurso presentado contra dicha contestación, la acción de tutela interpuesta, y su fallo; frente a los restantes, dijo no constarles o no constituir un hecho.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, responsabilidad de un tercero, falta de causa en las pretensiones de la demanda, buena fe, compensación, prescripción general de la acción judicial, y las genéricas o las que resulten probadas en el curso del proceso. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto del Primero Laboral del Circuito de Sincelejo, mediante fallo de 6 de mayo de 2011, resolvió:
PRIMERO: CONDÉNESE al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS BBVA- HORIZONTE a reconocer y pagar pensión de invalidez al señor NICOLAR (sic) GARRIDO CANCHILA, en cuantía de un salario mínimo legal desde el 28 de abril de 2008. SEGUNDO (sic) CONDÉNESE al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS BBVA- HORIZONTE a pagar al señor NICOLAR (sic) GARRIDO CANCHILA, como retroactivo de su pensión de invalidez la suma de 20.888.400, con inclusión de las mesadas adicionales respectivas.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Tásense en la suma de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000), como agencias en derecho, para que sean incluidas en la liquidación de costas que practicará la Secretaría.
TERCERO: En caso de no ser apelada la presente sentencia. Archívese el expediente. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el tribunal señaló como problema jurídico a dilucidar, establecer si los dictámenes emitidos por las juntas de calificación de invalidez eran incontrovertibles en cuanto a la fecha de estructuración de la invalidez, para seguidamente y, en caso de que la respuesta sea positiva, determinar si las pruebas obrantes en el proceso acreditaban o no el requisito de semanas de cotización exigido por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003.
Adujo que le asistía razón al apelante en su reproche frente a la errada interpretación efectuada por el a quo acerca de las facultades extra y ultra petita de que goza el juez laboral, pero no con respecto a la posición sobre la libre apreciación del dictamen pericial de calificación de invalidez, pues de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, la prueba pericial emanada de las juntas de calificación de invalidez se puede controvertir, por lo que el fallador de primera instancia sí podía acoger de dicho dictamen, aquellos elementos que le dieran mayor credibilidad o le generaran mayor persuasión, como lo hizo en relación con el verdadero momento a partir del cual se produjo la disminución en la capacidad laboral del promotor de este proceso, tras advertir, una vez revisada dicha experticia, que aquél no podía devenir un año antes del accidente cardiovascular sufrido por el enjuiciante; y que, ante el carácter discutible del dictamen de invalidez, las circunstancias temporales del hecho genitor de la minusvalía, no necesariamente se tornaban en obligantes para el fallador, si como se desprende del material probatorio incorporado al trámite, se advertían manifiestamente contradictorias frente a la documentación soporte de la valoración científica asumida por BBVA Seguros de Vida Colombia S.A. Destacó que la pasiva al descorrer el traslado de la demanda y pronunciarse sobre los hechos en ella descritos, concretamente el segundo, alusivo a la fecha en la que el demandante sufrió el accidente cerebro vascular, manifestó atenerse a lo que se probare dentro del proceso, por lo que al acreditarse esa fecha con la documental visible a folios 12-18 del cuaderno principal y no desvirtuarse por la demandada con ningún otro elemento probatorio, la inferencia del juzgador de primera instancia, en este sentido debía mantenerse, en cuanto a que la fecha de estructuración de la invalidez del actor es el 27 de abril de 2008.
Enseguida pasó a examinar si el reclamante cotizó el número de semanas exigidos por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, esto es, 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, precisando que no se detendría a verificar el requisito de la fidelidad también predicado en esa norma, ya que en la sustentación del recurso, la censura no elevó objeción alguna al respecto, pues toda su fundamentación se centró en la densidad de aportes al sistema pensional.
Concluyó que de acuerdo con la copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por la demandada, dentro del período comprendido entre el 27 de abril de 2005 y el 27 de abril de 2008, se registra un total de 55.7 semanas, que difiere con respecto a la contabilidad de la accionada debido a la variación en la fecha de estructuración de la invalidez, ya que conforme a este nuevo conteo, quedan incluidas las semanas comprendidas entre mayo de 2007 y abril de 2008, desechadas por el fondo de pensiones.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se absuelva de todas las pretensiones.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que no fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa del «numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, y los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y 20 de Ley 393 de 1997, en su parágrafo y la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 4 de la Constitución Política».
Para sustentar su acusación aduce que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica del tribunal, esto es: i) que el demandante se hallaba afiliado al fondo administrado por la demandada; ii) que fue declarado inválido, y iii) que al momento de invalidarse no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años y la fecha de declaratoria de invalidez.
Señala que el tribunal pese a que no desconoció que el estado de invalidez del demandante se produjo en vigencia del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, no tuvo en cuenta los requisitos exigidos por dicha norma, con lo que infringió el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, y que al concluir de la manera como lo hizo, se sublevó contra el efecto jurídico consagrado en su artículo, en la forma como quedó después de su examen de constitucionalidad.
Afirma que la sentencia de la Corte Constitucional (C-428/09) por medio de la cual se declaró inexequible la expresión sobre la fidelidad al sistema, contenida en el numeral 1.° del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, produjo efectos exclusivamente hacia futuro, sin excepción alguna, pues esa Corporación no dispuso lo contrario. Además, que esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 3 ago. 2009, rad. 33744, en un caso similar al presente, estimó infringido el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, bajo el entendido de que los fallos de la Corte Constitucional dictados en sede de constitucionalidad, tienen efectos hacia futuro.
Indica que de los discernimientos jurisprudenciales se desprende la infracción directa del artículo 45 de la Ley 270 de 1996 en la que incurrió el tribunal, porque si la sentencia C-428-09 no produjo efectos retroactivos, la consecuencia lógica de ello es que la norma que se declaró inexequible produjo la plenitud de sus efectos hasta que fue retirada del ordenamiento jurídico, por razón de lo dispuesto por la propia Corte Constitucional; que los criterios sobre la constitucionalidad de una norma que se hubiesen expresado antes de la declaratoria de su inconstitucionalidad, no pueden prevalecer sobre los efectos expresos o implícitos de esta declaración, así se trate de los razonamientos emitidos por la propia Corte Constitucional, porque esa corporación no puede actuar con una doble opinión respecto de una misma norma legal, pues no puede haber una antinomia de tal naturaleza, sino que la decisión que debe prevalecer es la que cumple cuando actúa como tribunal de constitucionalidad de las leyes; y, por lo tanto, «si la Corte Constitucional, o una de sus salas de revisión, considera, como lo hizo en las sentencias de tutela en las que se apoyó el Tribunal, que el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 fue desde siempre inconstitucional, así ha debido declararlo cuando estudió su conformidad con la Carta Política.
Pero si no lo decidió de esa forma, porque no le otorgó efectos retroactivos a la decisión pertinente, no se pueden oponer, posteriormente, sentencias de revisión de tutela anteriores al fallo de inexequibilidad para, contrariando lo que expresamente se decidió en él, restarle aplicabilidad a una norma a la que, en desarrollo de su propia determinación, le mantuvo sus efectos jurídicos por un lapso».
Arguye que para la fecha en que se invalidó el causante, la exigencia contenida en el numeral 1.° del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 producía la plenitud de sus efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 1.° de julio de 2009, con efectos hacia el futuro. De suerte que, «si esa norma no se utilizó, forzoso resulta concluir que fue infringida directamente».
Señala que la infracción del referido artículo 45 tuvo incidencia en la decisión adoptada, porque de haber sido tenida en cuenta, se habría concluido que el actor no tiene derecho a la pensión deprecada, toda vez que no cuenta con el porcentaje de la fidelidad en las cotizaciones del 20%. Agrega que para inaplicar la exigencia de la fidelidad al sistema de pensiones, aunque no lo hizo explícito, el tribunal utilizó la denominada excepción de inconstitucionalidad, lo que conllevó a la infracción directa del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, en virtud del cual, estima, que como el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003 fue materia de examen de constitucionalidad, no era posible que en el lapso en que estuvo vigente, se predicara del referido artículo esa excepción. VII.
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea de los «artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 241 y 243 de la Constitución Política y de infringir el 48 de la Constitución Política, lo que lo llevó a infringir directamente el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma con se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequibe, y a aplicar en forma indebida el 4 de la Constitución Política».
Para sustentarlo presenta los mismos argumentos del cargo anterior y, agrega, que de lo dispuesto en los artículos 241 y 243 de la Constitución Política no es posible extraer la conclusión que obtuvo el tribunal, pues, por el contrario, el hecho de que los fallos de la Corte Constitucional hagan tránsito a cosa juzgada, que es lo que establece el artículo 243 citado, significa que lo que en ellos se decide en materia de vigencia de una norma que es declarada inexequible debe ser obligatoriamente cumplido y, por tanto, no puede ser materia de un pronunciamiento diferente en un juicio posterior; ello indica que esas normas, que sirvieron de fundamento a la sentencia de tutela que citó el ad quem como soporte de su decisión, fueron equivocadamente interpretadas, pues, por razón de lo claramente mandado en ellas, si la Corte Constitucional no otorga efectos retroactivos a una sentencia de inexequiblidad, ese efecto hacia el futuro hace tránsito a cosa juzgada y debe ser obligatoriamente cumplido en todos los eventos presentados en el lapso en que la norma estuvo vigente, lo que exige otorgarle efectos a esa disposición. VIII.
CONSIDERACIONES El tribunal fundamentó su decisión en que dentro del período comprendido entre el 27 de abril de 2005 y el 27 de abril de 2008, el demandante cotizó 55.7 semanas, debido a la variación en la fecha de estructuración de la invalidez, por lo que acredita el requisito de las semanas de cotización exigido por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003.
Al examinar si el reclamante había cotizado el número de semanas exigidos por el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, esto es, 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, el Ad quem advirtió que no se detendría a verificar el requisito de la fidelidad también exigido en esa Ley, ya que en la sustentación del recurso la censura no elevó objeción alguna al respecto, pues toda su fundamentación se centró en la densidad de aportes al sistema pensional.
Trae a colación la Sala lo dicho por el juez de la segunda instancia, en tanto la censura radica su inconformidad, básicamente, en que «pese a los hechos que encontró acreditados en el proceso en materia de ausencia del número mínimo de semanas exigidas, así como el no cumplimiento de la fidelidad en las cotizaciones, el Tribunal concedió la pensión de invalidez al promotor del pleito».
Sin embargo, la Corte, conforme a lo expresado por el tribunal, no puede emprender el estudio de este tema, pues éste no se pronunció al respecto, y ello porque, según su consideración, la declaración que hizo el juez de primera instancia en cuanto a que la fidelidad al sistema no podía exigirse como requisito para acceder a la pensión de invalidez, no fue materia del recurso de apelación que formuló la demandada.
En efecto, al revisar el escrito contentivo del recurso vertical, se evidencia que únicamente fueron puntos de inconformidad, el cambio de la fecha de estructuración de la invalidez y la densidad de aportes al sistema pensional en los tres años anteriores a dicha estructuración, pero nada se dijo en relación con el requisito de fidelidad.
En consecuencia, la determinación del a quo sobre este tópico, cobró ejecutoria y adquirió firmeza, circunstancias que impiden efectuar un juicio de corrección en esta sede, toda vez que el recurso extraordinario se circunscribe a la sentencia de segunda instancia y, como en el sub judice no hubo pronunciamiento sobre la materia, no es procedente analizarla en esta sede extraordinaria.
Así lo ha adoctrinado esta Corporación, en sentencia CSJ SL646-2013, entre otras, en la que dijo que «no es dable imputarle al juzgador la comisión de unos errores en relación a unos aspectos frente a los cuales no hubo pronunciamiento, precisamente porque no fueron materia de apelación» y más recientemente, en la CSJ SL12575-2017, se precisó: En cuanto al argumento de la demandada relativo a que el Tribunal le dio al acuerdo la connotación de «modificación gravosa» y no consideró que lo que se presentó fue la revisión de la convención colectiva, prevista en el artículo 480 del Código Sustantivo del Trabajo, basta señalar que el ad quem no se ocupó de estudiar tal aspecto porque ese asunto no fue materia del recurso de apelación, ante lo cual vale recordar que tal como lo ha adoctrinado esta Corporación, la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada.
De ahí que, en principio, la posibilidad de impugnar en sede extraordinaria la sentencia de segunda instancia se limita a los aspectos dirimidos por el ad quem, dado que las decisiones desfavorables, en lo que no fueron objeto de impugnación, quedan en firme y no pueden ser acusadas en casación por quien incumplió su labor de controvertirlas en la oportunidad procesal correspondiente.
En consecuencia, los cargos se desestiman. Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 22 de mayo de 2013 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dentro del proceso ordinario laboral que NICOLÁS DEL CRISTO GARRIDO CANCHILA adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy PORVENIR.
Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 2