CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48281 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL926-2018 Radicación n.° 48281 Acta n.° 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la empresa CEMENTOS ARGOS S.A. contra la sentencia del 22 de junio de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que le adelanta el señor PEDRO PABLO DUQUE ZULUAGA.
I.
ANTECEDENTES El señor Pedro Pablo Duque Zuluaga demandó en proceso ordinario laboral a la empresa CEMENTOS ARGOS S.A., procurando que se imponga condena por el mayor valor por concepto de cotizaciones derivadas de actividades de altos riesgo, debiendo la demandada solicitar al ISS la liquidación correspondiente; los intereses de mora que esas sumas generen; asumir las obligaciones respecto del actor, originadas por la no cotización de los aludidos aportes; al pago de las multas que le imponga el Ministerio de la Seguridad Social por su incumplimiento; y las costas del proceso.
Como fundamento de sus peticiones, en lo que interesa al recurso, dijo que se vinculó con la empresa Cementos el Cairo S.A., que tiene su domicilio en el municipio de Santa Bárbara, mediante contrato a término indefinido suscrito el 31 de julio de 1995; que sus funciones desde el inicio de la relación laboral fue las de «minero, realizando labores de minería subterránea en la planta de cementos que la empresa»; que en el año 2006, se realizó una fusión en el grupo cementero, siendo absorbida la mencionada sociedad por Cementos Argos S.A., quien sustituyó patronalmente a la primera; que elevó derecho de petición a su empleadora sobre la certificación de los pagos por mayor valor por aportes al fondo de pensiones, obteniendo como respuesta que «…la empresa hizo un estudio detallado de la situación en la planta CAIRO y encontró que solo tres personas, podrían estar en expectativa de obtener ese beneficio pensional y no tendría sentido mantener los 10 puntos adicionales de cotización especial para quienes no tiene posibilidad de obtenerlo» (Negrillas y subrayado del texto de la demanda).
Agrega que la empresa no ha efectuado el pago de aportes por mayor valor al fondo de pensiones, por concepto de pensión especial por actividades de alto riesgo como lo ordena la ley, sin que exista fundamento legal para ello. La sociedad llamada a juicio, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones impetradas en su contra. En relación a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la existencia del contrato de trabajo, su fecha de inicio, las actividades como minero desarrolladas por el actor, y que la empleadora inicial fue absorbida por Cementos Argos en 2006; a lo demás dijo, que no son ciertos o no correspondían a supuestos fácticos.
Propuso como excepciones de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación, «ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones (sic), petición antes de tiempo, incapacidad o «indebida representación del demandante» y «falta de integración del litisconsorcio» (sic). En su defensa, transcribe los artículos 270 y 271 del CST, se refiere al A. 224/66, y los requisitos para acceder a la pensión especial para los trabajadores mineros que presten servicios en socavones; alude al A. 049/90, donde se regula nuevamente la aludida prestación, el Decreto 1281/94, donde consagró las actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores y las condiciones para obtener el mencionado derecho prestacional, transcribiendo los requisitos; menciona el D. 2090/03, que regula nuevamente lo atinente a estas prestaciones especiales y el Acto Legislativo 01/05, con base en lo cual concluye: Que el demandante empezó a laborar el 31 de julio de 1995, en vigencia de la L. 100/93; que la pensión especial por laborar en minería de socavón o subterránea, desaparece el 31 de julio de 2010, de conformidad con el Acto Legislativo 01/05; que para tener derecho a la pensión especial por laborar en minería de socavón o subterránea, es preciso cumplir el tiempo de servicio en dichas actividades.
Luego indica: […] el actor nació el 7 de julio de 1954, es decir, que para el 31 de julio de 2010, fecha límite para que el actor adquiera el derecho eventual a la pensión especial, contará con 56 años y aproximadamente 780 semanas de cotización al régimen de pensiones, de continuar cotizando en actividades de alto riesgo y para disminuir la edad de jubilación se requiere haber cotizado mínimo 1000 semanas, momento a partir del cual por cada 60 semanas adicionales que aporte, se le reduce un año en la edad para adquirir el derecho a la pensión. Como puede observarse se encuentra en imposibilidad absoluta de adquirir cualquier beneficio correspondiente a la pensión especial por laborar en actividades de alto riesgo antes del 31 de julio de 2010, fecha en la cual desaparece del orden jurídico dicha prestación, porque para dicha calenda solamente podría alcanzar aproximadamente 750 de cotización. Arguye que el pago de la cotización especial por laborar en actividades de alto riesgo, no tiene ni tendrá ninguna incidencia en el valor de la pensión de vejez que eventualmente se le otorgue al trabajador.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral Piloto de Oralidad del Circuito de Medellín, puso fin a la primera instancia con la sentencia proferida el 15 de julio de 2009 en la que se dispuso:
PRIMERO: CONENAR a CEMENTOS ARGOS S.A., para que a través de su representante legal, proceda a realizar el pago del mayor que se ha establecido en esta providencia, inicialmente de un 6% durante la vigencia del decreto 1281 de 1994, es decir a partir del 22 de junio de esa calenda, y hasta el 27 de julio de 2003, seis puntos adicionales a lo que cotizó por pensiones a favor del aquí demandante sobre el IBL que lo realizó, y 10 puntos adicionales a partir del 28 de julio de 2003, cuando entró en vigencia el decreto ley 2090 de ese año, y hasta el momento en que persista el vínculo laboral en las condiciones que lo ha desempeñado el aquí demandante de acuerdo al cargo y funciones como actividad de riesgo, aplicando para ese pago en la forma ya advertida que lo debe realizar en un término no inferior a treinta días contados desde la ejecutoria de esta sentencia, pagando además los rendimientos e intereses, y entregando a la administradora de pensiones lo que se conoce como reserva actuarial, la cual como ya se dijo en la parte considerativa, está conformada no solo por el valor de los aportes, sino por lo que ellos hubieren recibido en el mercado financiero, para así conformar el capital final que servirá a futuro para soportar esta pensión especial de vejez, o la pensión ordinaria de vejez según el caso para los efectos de IBL de acuerdo al artículo 21 y 36 de la ley 100 de 1993, o las normas que se ocupen para esa calenda del tema.
SEGUNDO: Dar por no PROBADAS las excepciones formuladas por CEMENTOS ARGOS S.A., denominadas prescripción del derecho, inexistencia de la obligación, ineptitud de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, petición antes de tiempo, incapacidad o indebida representación del demandante, y falta de integración del litis consorcio.
TERCERO: Absolver a la sociedad demanda (sic) de las restantes pretensiones que se hayan formulado en su contra por el aquí demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionada, mediante fallo del 22 de junio de 2010, adicionó la decisión de primera instancia, «en el sentido que el pago de las cotizaciones especiales, a que se contrae la sentencia objeto de apelación, comprende desde el 01 de enero de 1995, fecha en la cual aparecen aportes a la Seguridad Social en Pensiones, en la historia laboral de cotizaciones al ISS»; en lo demás la confirmó. En lo que interesa al recurso de casación, el ad quem, comenzó por señalar que el problema jurídico consiste en determinar, en primer lugar «si está probada la labor de alto riesgo: En caso afirmativo, si la cotización especial que se reclama está ligada inexorablemente a la “pensión especial” por régimen de transición, o por el contrario, es independiente del tipo de pensión que se logre, futuro, (sic) consolidar el actor».
Luego de transcribir el artículo 139 de la L. 100/93, argumentó, que a juicio de la Sala, «no es requisito condicionante a la “cotización especial”, determinar si el demandante tiene o no derecho a la pensión especial, vía régimen de transición; sino establecer si la actividad es de “alto riesgo”, de conformidad con la Ley». Reproduce el artículo 5 del D. 1281/94, 1, 2 y 5 del D. 2090/03, para luego indicar: En el presente juicio, se encuentran demostrados los supuestos normativos garantes de la pretensión principal: el actor probó que, a la fecha de vigencia del Decreto 1281 DE 1994 (junio 2), se hallaba desarrollando actividades en la empresa cementera demandada que implicaban prestar el servicio en socavones o en subterráneos, tal como lo demuestra la prueba testimonial y documental; concretamente la de "Operador Perforador" tal como fue catalogado por la empresa el 19 de mayo de 2006.
Sin embargo existe un antecedente importante, cual es que, en la ejecución de la labor, contrajo enfermedad profesional calificada por SURATEP, como "hipoacusia neurosensorial bilateral", a partir del 4 de marzo de 2006 (pérdida de capacidad laboral del 10,7%). No obstante, en el tema del extremo inicial del contrato, la Sala se estará a la fecha en que aparece la primer cotización al Sistema de Pensiones ISS el 10 de enero de 1995, a cargo de Cementos El Cairo S.A., empresa que fue absorbida por CEMENTOS AERGOS S.A. En consecuencia, se modificará el fallo apelado, en tal sentido.
Agregó a lo anterior, que aun cuando el juez de primer grado efectuó cálculos de semanas cotizadas a efectos de una posible pensión especial – futura -, por actividades de alto riesgo, «lo cierto es que ello no es determinante para las resultas del presente proceso, ya que no está reclamando en presente Litis, la referida pensión especial»; solo se pretende el pago de los puntos adicionales de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Asentó, que con acierto concluyó el juez de conocimiento que: […] independientemente de la clase de pensión, a la que a la postre acceda el actor – especial u ordinaria -, ello no es óbice para reclamar los puntos adicionales de cotización, cuya fuente es la actividad de alto riesgo, que por su naturaleza disminuye las expectativas normales de vida del trabajador.
De ahí que la contraprestación razonable sea la de establecer una cotización más alta que la establecida para el rango normal de trabajadores dependientes. Sostuvo igualmente, que el actor está legitimado para demandar el pago de esos aportes, por ser destinatario de los mismos y protagonista dentro de ese triángulo que comporta el Sistema de General de Seguridad Social Integral.
Por último, esgrimió: En el subexamine, se condenó al empleador, a pagar al ISS la cotización especial, de acuerdo con el cálculo actuarial pertinente y las sanciones por pago extemporáneo. Es una obligación de hacer que en su momento advertirá la posición jurídica del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al respecto, y en caso de no llegarse a un entendimiento con el empleador condenado, en la cuantificación dineraria del cálculo actuarial, ameritará la intervención de la Justicia en un proceso jurisdiccional.
En todo caso dicha disputa, en el entender de la Corte Suprema de Justicia, no tiene por qué recaer en el trabajador. El pago de las cotizaciones especiales, a que se contrae la sentencia objeto de apelación comprende desde el 01 de enero de 1995, fecha en la cual aparecen aportes a la Seguridad Social en Pensiones, en la historia laboral de cotizaciones al [SS. obrante el proceso; en los términos del Decreto 1281 de 1994, 6 puntos adicionales; y desde el 28 de julio de 2003 (vigencia del Dec. 2090/2003), 10 puntos adicionales; mientras subsista la labor de alto riesgo, pues el plenario no da cuenta de que a la fecha de la presente sentencia de segunda instancia, se haya reubicado efectivamente al demandante, por parte del empleador, en un puesto de trabajo que no tenga dicha connotación. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte CASE totalmente la sentencia gravada, para que constituida en sede de instancia, REVOQUE la de primer grado en cuanto condenó a la entidad demandada y, en su lugar, disponer absolver a su representada. Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los cuales no hubo réplica.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida en los siguientes términos: […] por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del Acto Legislativo 01 de Decreto de 2005, artículo 1º; Decreto Legislativo 1281 del 2 de junio de 1994, artículos 2º (Corregido por el artículo 1º del Decreto 745 del 5 de mayo de 1995 y modificado por el artículo 117 del Decreto 2150 del 6 de diciembre de 1995), 3º, 4º, 7º, y 8º;
Decreto Legislativo 2090 del 28 de julio de 2003 artículos 1º 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 10 y 11, Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades. Para la demostración del cargo, sostiene que el argumento del Tribunal para confirmar la decisión primer grado, fue que «no es requisito condicionante a la “cotización especial” determinar si el demandante tiene o no derecho a la pensión especial, vía régimen de transición, sino establecer si la actividad es de “alto riesgo”, de conformidad con la ley».
Considera que de la hermenéutica integral, finalista, teleológica y sistemática de las normas que regulan la cotización especial, y la pensión ibídem de vejez objeto de estudio, se extrae conclusión distinta y señala: La pensión especial para los trabajadores que desarrollan labores de alto riesgo que generan por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro temprano de la actividad laboral, con ocasión del trabajo, independientemente de las condiciones en las cuales se efectué aquel y, a la mayor cotización pagada por los empleadores, tiene una finalidad específica, claramente determinada por el legislador que, consiste en acceder a la pensión de jubilación o de vejez a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores (Decreto Legislativo 2090/2003) artículo 1º).
Luego, si el objeto de la cotización especial es obtener una pensión de jubilación o de vejez a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores, ha de entenderse en sana lógica, que ella tiene relación directa con la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión especial, pues, si esta constituye un objetivo imposible, inalcanzable, resulta insustancial la cotización especial.
Argumenta, que no es acertado el deslinde que hizo el tribunal «ente (sic) la cotización especial y la posibilidad de acceder a la pensión ídem», con fundamento en el artículo 4 inciso 2 por que el D. 1281/94, que fue derogado por el 11 del D. 2090/03, y además porque su precepto legal 8 del primero de los decretos citados, consagró que el régimen de transición no sería aplicable cuando el afiliado se acoja voluntariamente a un régimen de ahorro individual con solidaridad y tampoco sería aplicable para quienes habiendo escogido le régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida, entendido como tal el administrado por el ISS, o cualesquiera otra Caja o Fondo Previsional público o privado, luego, «no es posible la aplicación del inciso 2º del artículo 4º del Decreto 1281/94, como lo predica el Tribunal, en el sentido que las cotizaciones adicionales se abonen a la cuenta personal del régimen de ahorro individualidad con solidaridad, porque el actor no estuvo endicho régimen y si se traslada a él, pierde el régimen de transición».
Sostiene, el artículo 9 del D. 2090/03, dispone que los trabajadores que se dediquen a las actividades señaladas en el artículo 2 de dicho decreto, que a la fecha de entrada en vigencia del mismo, se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán trasladarse al régimen de prima media con prestación definida en un plazo máximo de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de publicación del presente decreto.
Luego indica que, «La cotización especial para obtener la pensión especial de vejez, no tiene ninguna incidencia en el ingreso base de liquidación (IBL) de dicha pensión, su objeto es permitir el acceso a la pensión de jubilación o de vejez a edades inferiores a las establecidas para la generalidad de los trabajadores. Afirma que, merece especial mención que el artículo 4 del D. 1281/1994 (derogado), establecía que para efectos del cómputo de las semanas de que trata la normativa 2, se contabilizan exclusivamente las semanas cotizadas de conformidad con el momento establecido en su precepto legal 5, esto es, con el 6% adicional al aporte ordinario, lineamiento que conservó el D. 2090/03 y el Acto Legislativo 01/05.
Seguidamente arguye: El demandante, por la fecha de vinculación -10 de enero de 1995- no adquirió el derecho al régimen de transición consagrado en el artículo 6º del Decreto Legislativo 2090 de 2003, porque entre la fecha de ingreso y la iniciación de la vigencia de la preceptiva antes anotada -28 de julio de 2003, no alcanzó a contabilizar 500 semanas de cotización especial.
De hecho, entre la vigencia del Decreto 1281 de 1994, vale decir, entre el 2 de junio de 1994 y el 27 de julio de 2003, día anterior a la iniciación de la vigencia del Decreto Legislativo 2090 de 2003, trascurrieron 3328 días, que equivalen a 475,43 semanas con cotización especial, cifra inferior a las 500 mínimas exigidas por el artículo 6º del Decreto Legislativo 2060 de 2003, para tener derecho al régimen de transición consagrado por dicha norma, lo que hace que tampoco tenga derecho a la aplicación del régimen de transición que consagra este decreto legislativo.
El régimen de la pensión especial por laborar en actividades de alto riesgo que generan por su propia naturaleza la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro temprano de la actividad laboral, con ocasión del trabajo, independientemente de las condiciones en las cuales se efectúe aquel y, a la mayor cotización pagada por los empleadores, exige una cotización mínima con el aporte especial de 700 semanas, además, de la densidad de semanas cotizadas para adquirir el derecho a la pensión de vejez de carácter general, de conformidad con el mandato del artículo 3º del Decreto 2090 de 2003.
Continua su disertación haciendo alusión al Acto Legislativo 01/05, indicando que este dispuso que el régimen de transición no podía ir más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen tengan 750 semanas o su equivalente en servicios a la entrada en vigencia de esta disposición, para quienes se mantendrá vigente hasta el año 2014.
Manifiesta, que conforme a lo anterior «el demandante no adquiere el derecho a la pensión especial de jubilación, porque para el 31 de julio de 2005 no alcanzó a cotizar 750 semanas al régimen general de pensiones, ni 700 semanas con cotización especial». A reglón seguido, indica: Si resulta imposible la obtención del bien jurídico pretendido por el legislador, consistente en obtener un retiro temprano de la actividad laboral, por el otorgamiento de la pensión especial de vejez, porque el ordenamiento legal no lo permite, es razonable que no surja la obligación de realizar las cotizaciones especiales, porque no tienen objeto y colocan en condición de desigualdad al empleador frente a otros contribuyentes, sin que por dicha situación se obtenga un beneficio para el trabajador, ni de ningún orden.
Como la edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuye en un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el sistema general de pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años, si se tiene en cuenta que para el año 2014, el número mínimo de semanas de cotización es de 1.275, así como que el convocante inició las cotizaciones para el régimen general de pensiones el 1º de enero de 1995, para el 31 de julio del año 2014 no es posible iniciar el descuento de un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, porque no habrá cumplido con el mínimo de semanas exigido por el sistema, lo que conlleva, a pesar de que se acepte que la vigencia del régimen se extiende hasta el 31 de diciembre del año 2014 que el actor no será beneficiario de la pensión especial en ninguna de las hipótesis posibles, lo que hace nugatoria la cotización especial.
Con fundamento en lo anterior, solicita se case la sentencia. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida se mantienen incólumes los siguientes supuestos fácticos que tuvo por demostrados el juez de apelaciones: (i) Que el demandante efectuó su primera cotización con el empleador Cementos El Cairo S.A. desde el 1 de enero de 1995; (ii) que el actor desde esa fecha ha desarrollado actividades en la empresa cementera que implicaban prestar servicios en socavones o subterráneos, concretamente la de operador perforador, la que está catalogada como actividad de alto riesgo, conforme al artículo 2.
Del D. 2090/03. El juez colegiado para confirmar la decisión de primera instancia, en cuanto a la condena del pago de aportes adicionales con destino al fondo de pensiones a donde se encuentra afiliado de trabajador, en este caso, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, en virtud de las actividades de alto riesgo que se acreditó fueron desempeñadas por el actor, se fundó en que, «no es requisito condicionante a la “cotización especial”, determinar si el demandante tiene o no derecho a la pensión especial, vía régimen de transición; sino establecer si la actividad es de “alto riesgo”, de conformidad con la Ley»; y más adelante agrega que, « independientemente de la clase de pensión, a la que a la postre acceda el actor – especial u ordinaria -, ello no es óbice para reclamar los puntos adicionales de cotización, cuya fuente es la actividad de alto riesgo».
Por su parte, el argumento del censor se funda en la imposibilidad del actor de acceder a la pensión especial por actividad de alto riesgo por cuanto, según su criterio, el demandante para el 31 de julio de 2010, límite temporal que para «estas pensiones» consagró el Acto Legislativo 01/05, no reuniría requisitos para alcanzar esa prestación, en razón de su edad, por lo que considera que dichos aportes son inanes, achacándole a la sentencia del juez colegiado errores de tipo jurídico por la falta de aplicación del conjunto normativo denunciado en el cargo.
Pues bien, preliminarmente habría que decir, que el conjunto de normas que integran la proposición jurídica acusadas como no aplicadas por parte del juez de segundo grado, regulan la pensión especial por actividades de alto riesgo, como lo son los artículos 2 del D. 1281/94, (modificado por el 117 del 2150/95), 3, 4, 6, 7 y 8 del mismo compendio normativo inicial; los preceptos legales 3, 4, 8, 10 y 11 del D. 2090/03; y, el Acto Legislativo 01/05, que establece un límite temporal a los regímenes de transición; pero sucede que la controversia que aquí se suscitó no gira en torno al reconocimiento y pago de la aludida prestación, sino a la obligatoriedad de la accionada en el pago de los aportes adicionales, por haber laborado el demandante en actividades de alto riesgo, aspecto sobre el que no existe discusión alguna pues fue un hecho probado en las instancias, y por ende, no es objeto debate, como ya se dijo, dada la senda por la que se enderezó el ataque.
No obstante lo anterior, y pese a no ser materia de estudio y de debate dentro del presente asunto, la pensión especial del actor a la que alude el recurrente en su acusación, con el fin de derruir sus argumentos, es relevante, indicar por parte de la Sala, que el Acto Legislativo 01/05, por medio del cual se adicionó el artículo 48 de la CN, dejó a salvo los regímenes especiales de alto riesgo, al señalar que los requisitos para acceder a esa prestación «serán los establecidos en las leyes del sistema general de pensiones»; en virtud de lo anterior, el D. 2655/14, en su artículo 1, dispuso prorrogar y «ampliar la vigencia del régimen de pensiones especiales para las actividades de alto riesgo previstas en el Decreto número 2090 de 2003, hasta el 31 de diciembre del año 2024».
Lo anterior, sirve de fundamento para indicar, aun aceptando en gracia de discusión, que los aportes adicionales están supeditados a que el trabajador alcance el derecho pensional por actividades de alto riesgo, como lo afirma la censura, sus argumentos encaminados a que el actor no reuniría requisitos para ello, quedan sin piso jurídico al haberse ampliado la vigencia para el régimen de estas prestaciones especiales hasta el 2024, no pudiéndose afirmar, categóricamente, que el demandante no sería beneficiario de esta, como lo pretende hacer ver el promotor.
Ahora bien, frente el tema en discusión como es la obligación del empleador en el pago de aportes, resulta pertinente mirar las disposiciones que regulan la materia, encontrando en primer lugar, el artículo 22 de la L. 100/93 que establece: ARTICULO. 22.-Obligaciones del empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio.
Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el gobierno. La disposición anterior, establece de manera diáfana la obligatoriedad del empleador en el pago de aportes en pensiones, precepto que también es aplicable para efectos de las cotizaciones especiales a cargo del empresario, y que están regulados en el artículo 5 de los Decretos 1281/94 y 2090/03, respectivamente, puesto que estos se causan por el solo hecho de desempeñarse el trabajador en actividades de alto riesgo, reguladas en la normatividad citada, de tal suerte que, una vez demostrado que el demandante desarrolló dichas labores, se genera por mandato legal, el pago de esos importes.
Así, la obligación del pago de aportes para pensión, bien sea ordinaria o especial, no está supeditada a que el afiliado alcance el derecho pensional, puesto que las disposiciones que regulan la materia no lo establecen así; esta surge en virtud de la existencia del contrato laboral de trabajo para el primer caso y, en el segundo, además, a que el trabajador desempeñe las actividades catalogadas como de alto riesgo, lo ubica en ambos casos como afiliado obligatorio al sistema de seguridad social integral por la calidad de dependiente, debiendo recordarse, que la sostenibilidad y estabilidad financiera de este régimen contributivo, supone el pago oportuno de las cotizaciones que establece la ley por parte de los diferentes actores vinculados.
En este orden, ninguna razón le asiste al censor en los yerros jurídicos que le achaca a la sentencia de segundo grado, toda vez que, claro resulta que este aplicó la normatividad llamada a tener en cuenta para resolver la controversia, sin que las disposiciones denunciadas en el cargo bajo la modalidad de infracción directa, tengan aplicabilidad o sean los llamados a tener en cuenta para efectos resolver la litis.
Vale la pena recordar, lo que sobre el punto de debate tiene sostenido esta Sala, entre otras, en la sentencia CSL SL, 18 oct. 2005, rad. 26560, lo siguiente: « La infracción directa, como causal de casación, parte del supuesto indispensable de que la norma acusada deba ser necesariamente aplicada, so pena de desconocer el derecho que ésta claramente consagra, de modo que de no ser procedente hacerla actuar en el caso controvertido, como sucede en el sub examine, resulta manifiestamente improcedente su acusación por infracción directa».
Así las cosas, se concluye entonces que, no se logró desvirtuar la presunción de acierto y legalidad de la cual está revestida la sentencia, por lo tanto, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, así: por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil, modificado mediante el Decreto 2282 de 1989 artículo 137; en la interpretación sistemática del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, concordado con los artículos 51, 54, 60, 61 del mismo Código, normas procesales sustantivas de medio, que llevaron a la indebida aplicación de los artículos 1º, 2º numeral 1º y 5º del Decreto Legislativo 2090 de 2003, Decreto Legislativo 1281 de 1994 artículo 5º y articulo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 artículo 5º Para demostrar el cargo sostiene, que el ataque se presenta por transgresión de normas procesales por haberse rebelado contra ellas y en consecuencia infringir el mandato sustantivo que regula el sistema de seguridad social «la calificación de trabajadores en actividades de alto riesgo, con la obligación de un monto de cotización especial a cargo del empleador, lo que constituye la base esencial del fallo atacado, produciendo una sentencia en abstracto o in genere, que constituye un mandato procesal, no permitido en las normas de orden público», aplicable al procesal laboral y de la seguridad social, siendo necesario tener un hecho demostrado en el juicio, que lleve a una sentencia que contenga una obligación expresa y exigible para su pago.
Argumenta, que la sentencia de segunda instancia «sin atender el mandato que impone el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, que es indicar en la libre formación del convencimiento, los hechos y circunstancias que causaron su conclusión, motiva y decide», confirmar el fallo de primer grado que también fue en abstracto, modificando respecto de la fecha del pago de cotizaciones especiales desde el 1 de enero de 1995, para lo cual reproduce la parte resolutiva de la decisión del juzgado.
Esgrime, que Es un mandato perentorio en el Derecho Procesal proferir la sentencia con los medios de prueba allegados al proceso, indicando la motivación de los hechos y circunstancias, que causaron el convencimiento en la lógica jurídica del juez, lo que a su vez ordena el artículo 81 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, señalar el término de ejecutarse, así ordena una obligación expresa, clara y exigible.
No regula de forma expresa el derecho procesal del trabajo, la forma de ordenar la sentencia en cuanto obligaciones tales como frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otras situaciones semejantes, como son indemnizaciones, y reparaciones económicas de dar, razón por la cual en la interpretación analógica y sistemática del Derecho Procesal indicada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, debe primero acudirse a la normas análogas en el proceso del trabajo y a falta de regulación en este, a las normas del Código de Procedimiento Civil, es la integración del derecho, que para el caso de obligaciones de dar, es el artículo 307 del mismo, modificado en el Decreto 2282 de 1989 artículo 137, el cual ordena en la condena a estas pretensiones, efectuarlo en una cantidad y valor determinado, otorgando la potestad como director del proceso para decretar pruebas de oficio, mandato que se confiere con amplitud en el proceso del trabajo y seguridad social, mediante el artículo 54 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, para practicar todas aquellas pruebas que a su juicio, considere indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos, no es posible liquidar la condena, mediante un incidente posterior a la sentencia, como aquí se concluye de la parte motiva y resolutiva de la providencia que decide el conflicto, de un mayor aporte al sistema de seguridad social por laborar en una actividad calificada de alto riesgo.
Con fundamento en lo anterior, concluye que no es permitido emitir sentencia en abstracto, en el ordenamiento procesal laboral; que para evitar esto, cuando no existen medios de prueba a fin determinar el salario base de aporte en cada período de pago a cargo del empleador, por ser un trabajador en un actividad de alto riesgo, trabajo en minería que implica prestar el servicio en socavones o subterráneos, es deber del juez director del proceso, decretar la misma de oficio, para esclarecer los hechos, que son fuente al derecho debatido, mandatos que desconoció el juez de instancia, razón por la cual debe ser casada la sentencia, ya que concluyó de forma equivocada, en aplicar los artículos 5 del D. 1281/94 y 6 del D. 2090/03, y 18 de la L. 100/93 modificado en el artículo 5 de la L. 797/03, a un hecho no demostrado en autos.
Reproduce apartes de la sentencia del 29 jul. 1997, entre otras, relativas a la obligación de proferir sentencia en concreto por mandato del artículo 307 del C. P. C. y, remata diciendo que al estar demostrada la transgresión de la norma procesal, que fue el medio para la aplicación indebida de la norma sustantiva, debe casarse la sentencia. CONSIDERACIONES La inconformidad de la recurrente radica en que, según su afirmación, la sentencia del tribunal que confirmó la del juzgado fue en abstracto, con lo cual considera se transgredieron las normas procesales aludidas en su cargo, que conllevaron a la aplicación indebida de los preceptos sustantivos consagrados en los artículos 1, 2 numeral 1 y 5 del D. 2090/03, 1281/94 artículo 5 y 18 de la L. 100/93, modificado por el 5 de la L. 797/03.
En el sub examine, la sentencia de primer grado, que fue confirmada por el superior, adicionándose solo en cuanto a que la fecha desde cuando se deben pagar los aportes es a partir del 1 de enero de 1995, impuso condena a la empresa Cementos Argos S.A. en los siguientes términos: […] proceda a realizar el pago del mayor que se ha establecido en esta providencia, inicialmente de un 6% durante la vigencia del decreto 1281 de 1994, es decir a partir del 22 de junio de esa calenda, y hasta el 27 de julio de 2003, seis puntos adicionales a lo que cotizó por pensiones a favor del aquí demandante sobre el IBL que lo realizó, y 10 puntos adicionales a partir del 28 de julio de 2003, cuando entró en vigencia el decreto ley 2090 de ese año, y hasta el momento en que persista el vínculo laboral en las condiciones que lo ha desempeñado el aquí demandante de acuerdo al cargo y funciones como actividad de riesgo, aplicando para ese pago en la forma ya advertida que lo debe realizar en un término no inferior a treinta días contados desde la ejecutoria de esta sentencia, pagando además los rendimientos e intereses, y entregando a la administradora de pensiones lo que se conoce como reserva actuarial, la cual como ya se dijo en la parte considerativa, está conformada no solo por el valor de los aportes, sino por lo que ellos hubieren recibido en el mercado financiero […].
Si bien las sumas que se deben pagar por concepto de aportes adicionales, no quedaron expresamente cuantificadas en la providencia, si son determinables o cuantificables, tanto por la demandada como por la administradora de pensiones que es la destinataria de los mismos, puesto que en la sentencia se establecieron los periodos por los que se debe cancelar el porcentaje adicional del 6% y 10%, conforme a los artículos 5 del D. 1281/94 y 2090/03, respectivamente, los cuales se debe aplicar al salario base de cotización sobre el que la empresa venía haciendo las cotizaciones al sistema integral de seguridad social, cuyo soporte reposa en la misma llamada a juicio; de tal suerte, que pese a no indicarse una valor o monto específico, ello no significa que la condena sea in genere, puesto que sí puede obtenerse mediante una operación aritmética, que no está sujeta a conjeturas o suposiciones imprecisas, ni queda al arbitrio de un tercero. Debe tenerse en cuenta igualmente, que al estar obligada la empresa a pagar intereses moratorios sobre estas cotizaciones, estos solo podrán determinarse por la entidad de seguridad social o la demandada, en la fecha en que va pagarse la obligación que los genera, pero no por parte del operador judicial, por no contar con los elementos de juicio para ello, por ser un hecho futuro.
En punto de debate, esta Sala en la Sentencia CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 26728, en donde se rememoró la SL, 28 ene. 2004, rad. 20.561, puntualizó: De cara las exigencias legales sobre la condena en concreto, salta a la vista que el Tribunal no desconoció ni se rebeló contra ellas, dado que, la concreción de la condena es posible obtenerla a partir de los datos someramente consignados, que sencillamente replican lo que dice la ley, y sin que para ello deba acudirse a operaciones aritméticas complejas o a hacer deducciones indeterminadas.
En efecto, conociéndose el valor de cada mesada causada y no pagada, y la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, que constituye un hecho notorio a la luz del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, aplicable los juicios del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, no ofrece ninguna dificultad establecer el valor que por concepto de los mismos a cada mesada se debe aplicar.
Más aún, en este caso, como en todos en los que se imponga tal clase de condena, no resultaba posible al Tribunal establecer el ‘monto’ de los intereses a que condenó, habida consideración que su ‘tasa’ será la que rija ‘en el momento en que se efectúe el pago’, acto que escapa al conocimiento del juez por pender de la actividad exclusiva de su deudor.
Por lo resaltado, y sin mayores consideraciones, se cae de su peso que el Tribunal hubiera incurrido en los yerros que le atribuye el cargo. En tema de la condena ‘in genere’, claramente ha dicho la jurisprudencia: “Viene al caso recordar que la Corte, en tema de la determinación de la condena, en sentencia de 28 de enero de 2004 (Radicación 20.561), precisó lo siguiente: “La verificación de si un fallo cumple con la exigencia del artículo 307 del Código de Procedimiento Civil sobre condena en concreto, tiene necesariamente que tener en cuenta lo consagrado en el artículo 491 ibídem en cuanto define que debe entenderse por suma líquida no sólo la expresada en una cifra numérica precisa sino la que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas.
“De suerte que aunque resulta deseable y de la mayor conveniencia que las sentencias laborales condenen por una cifra precisa y exacta, el hecho de que en algunas ocasiones su cuantificación haga necesaria la realización de algunas operaciones matemáticas para efectos de concretarla no es óbice para que se califique la providencia de abstracta e imprecisa, siempre que los parámetros para la liquidación aparezcan claramente determinados e identificados en el fallo respectivo.
“Además, la calidad de ser genérica una condena no puede predicarse de las prestaciones legales, porque a nadie le está dado desconocer el mandato legal que las ordena, fija su cuantía y forma de liquidación ( )” Lo anterior es suficiente para que el cargo sea impróspero. Como no hubo replica no habrá condena en costas en esta sede. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintidós (22) de junio de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO PABLO DUQUE ZULUAGA contra la empresa CEMENTOS ARGOS S.A. Sin costas.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 21