CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 55979 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL9250-2016 Radicación n. 55979 Acta 23 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). En uso de la facultad prevista en el inc. 3 del art. 16 de la L. 1285/2009, decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Sexta Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de noviembre de 2011, en el proceso que CÉSAR AUGUSTO GRAJALES AMAYA adelanta contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A, hoy PORVENIR S.A. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Fernando Castillo Cadena.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral en contra de BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. con el propósito de que sea condenado a la pensión de invalidez de forma vitalicia, a partir del 22 de noviembre de 2008, los incrementos anuales, las mesadas adicionales, la indexación y, en subsidio de ésta, los intereses moratorios previstos en la L. 100/1993, así como las costas del proceso.

En respaldo a sus pretensiones, refirió que el 22 de noviembre de 2008, cuando se encontraba afiliado al fondo demandado, sufrió un «accidente – politraumatismos», lo que le ocasionó «fractura cráneo con hematoma epidural frontal + fractura lefort III + fractura mendibular + fractura radiocubital distal derecha + luxación acriomioclavicular derecha + fractura de fémur + lesión N. Olfatorio»; que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez le dictaminó el día l5 de octubre de 2009 una pérdida de capacidad laboral del 51,21%; que el 20 de octubre siguiente solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin embargo, fue negada a través de oficio EPTR-09-1765 de 23 de diciembre de 2009 por no cumplir el requisito de fidelidad; que cuenta con más de 50 semanas cotizadas al fondo dentro de los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración; que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del requisito de la fidelidad en la cotización y, que la decisión del fondo lo ha perjudicado (fls. 2-6).

BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, la fecha de estructuración de la misma y la negación de la prestación de invalidez; frente a los restantes, adujo que no corresponden a hechos por ser apreciaciones subjetivas o pretensiones.

En su defensa manifestó que el actor no cumplió con el requisito de fidelidad contemplado en la L. 860/2003, razón por la que no es beneficiario de la pensión de invalidez, en tanto únicamente cotizó 150.14 semanas entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, cuando requería 214,60.

Agregó que para la fecha de estructuración de la invalidez, se encontraba vigente la referida norma, sin que se le pueda dar una aplicación retroactiva a la sentencia C-556/09, a través de la cual se declaró inexequible la exigencia hechada de menos. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, carencia de acción, ausencia de derecho sustantivo, buena fe, prescripción, compensación y la innominada o genérica (fls. 41-46).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito Adjunto de Pereira, mediante fallo de 19 de noviembre de 2010, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR la Sociedad BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías a reconocer y pagar la pensión de invalidez al señor CÉSAR AUGUSTO GRAJALES AMAYA, en la cuantía que corresponda, que no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, a partir del 22 de noviembre de 2008, por lo anotado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR igualmente a la demandada a cancelar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta decisión, si es que la entidad no cumple con lo dispuesto en ella y, serán atendidos en la tasa máxima que rija para el momento en que se produzca el pago, como lo dispone el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que la pensión se reconoce en virtud de una interpretación constitucional favorable.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

CUARTO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales a cancelar las costas procesales a favor del demandante en un 100% de las causadas. (Fls. 78-82). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la sentencia recurrida en casación (Fl.16 – 30 del cuaderno principal), confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la recurrente.

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por señalar que los problemas jurídicos a resolver eran: «(i) Determinar si para el otorgamiento de la pensión de invalidez del señor CESAR (sic) AUGUSTO GRAJALES AMAYA, BBVA HORIZONTE Y PENSIONES debe exigir el requisito contemplado en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 (declarado inexequible en sentencia C/428/09).

En caso negativo se estudiara (sic) si la demandada debe ser condenada a costas e intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993». A continuación, hizo alusión a un fallo proferido por la misma Sala con similares presupuestos fácticos y jurídicos donde adoctrinó que la pensión de invalidez es un derecho fundamental que merece la protección antes y después de la inconstitucionalidad declarada en sentencia C-428/09, sin que sea viable desconocer la importancia de los principios que han sido la columna vertebral del sistema de seguridad social, como son la progresividad, razonabilidad, proporcionalidad y favorabilidad.

Precisó que como no conocía la posición de esta Sala luego de la declaratoria de inexequibilidad, «los casos que se resuelvan deben ser enjuiciados a la luz de la Constitución Política pues esta consagra una serie de mandatos referentes a la naturaleza, cobertura y efectos de la Seguridad Social. Es así como en su artículo 48 (….) dispone que es un derecho irrenunciable que se garantiza a todos los habitantes.

Por su parte el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la Ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones».

Luego de ello, dio por establecidos los siguientes hechos: (i) la pérdida de la capacidad laboral del demandante en 51,27%; (ii) que su estructuración ocurrió el 22 de noviembre de 2008; (iii) que acreditó 105,42 semanas en los tres años anteriores a la estructuración de su estado de invalidez. Conforme a los hechos que no eran materia de debate y dada la decisión del máximo tribunal constitucional, de considerar el requisito de fidelidad como una medida regresiva, estimó procedente el reconocimiento de la referida prestación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte CASE la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoquen las declaraciones, reconocimientos y condenas impartidas por el a quo y, en consecuencia, se absuelva a la demanda de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que dentro del término legal no fueron replicados, los cuales se estudiaran de forma conjunta por perseguir el mismo fin y valerse de argumentos y elenco normativo similar. VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa del «numeral 1 del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, y los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia y 20 de Ley 393 de 1997, en su parágrafo».

Para sustentar su acusación aduce que no discute las conclusiones de naturaleza fáctica del Tribunal, esto es: (i) que el actor se hallaba afiliado al Fondo; (ii) que fue declarado invalido y, (iii) que al momento de invalidarse no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años y la fecha de declaratoria de invalidez.

Aduce que no obstante el juzgador de alzada referirse al contenido del art. 45 de la L. 270/1996 y extraer del mismo lo que corresponde a su tenor literal, desobedeció sus mandatos y entró en rebeldía contra tal disposición. La sentencia de la Corte Constitucional (C-428/09) por medio de la cual se declaró inexequible la expresión sobre la fidelidad al sistema, contenido en el numeral 1º del artículo 1º de la L. 860/2003, produjo efectos exclusivamente hacia futuro, sin excepción alguna, pues esa colegiatura no dispuso lo contrario.

Indica que esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL, 3 ago. 2009, rad. 33744, en un caso similar al presente, estimó infringido el art. 45 de la L. 270/1996, bajo el entendido que los fallos de la Corte Constitucional dictados en sede de constitucionalidad, tienen efectos hacia futuro. En ese orden, como para la fecha en que se invalidó el causante, esto es, el 22 de noviembre de 2008, la exigencia contenida en el num. 1º del art. 1º de la L. 860/2003 referida a la fidelidad al sistema, producía la plenitud de sus efectos jurídicos, en tanto la declaratoria de inconstitucionalidad se produjo el 1º de julio de 2009, con efectos hacia futuro.

Señala que la infracción del art. 45 referido, tuvo incidencia en la decisión adoptada, porque de haber sido tenida en cuenta, se habría concluido que el actor no tiene derecho a la pensión deprecada, toda vez que no cuenta con el porcentaje de la fidelidad en las cotizaciones del 20% entre el cumplimiento de los 20 años y la fecha en que se dictaminó por primera vez la invalidez.

Agrega que para inaplicar la exigencia de la fidelidad en las cotizaciones, aunque no lo hizo explícito, el Tribunal utilizó la denominada excepción de inconstitucionalidad, lo que conllevó a la infracción directa del art. 20 de la L. 393/1997, en virtud del cual, estima, como el art. 1º de la L. 860/2003 fue materia de examen de constitucionalidad, no era posible que en el lapso en que estuvo vigente, se predicara del referido artículo esa excepción. VII.

CARGO SEGUNDO Ataca la sentencia recurrida por violación de la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea de los «artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 48 de la Constitución Política, lo que llevó a infringir directamente el numeral 1 del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en la forma como se hallaba antes de ser declarado parcialmente inexequible, el artículo 20 de la Ley 393 de 1997, en su parágrafo y el 4 de la Constitución Política».

Para sustentar su acusación aduce, además de similares argumentos a los expuestos en el cargo anterior, que el A.L. 01/2005, vigente para cuando se produjeron los fallos de instancia, al modificar el art. 48 de la Carta incluyó como principio de la seguridad social el de la sostenibilidad financiera del sistema. En su sentir, «un sistema de seguridad social de clara naturaleza contributiva es indispensable que la financiación de las prestaciones se haga con base en las normas que establecen los requisitos en materia de cotizaciones, pues es de suponerse que son esas cotizaciones las que se han considerado por el legislador como necesarias y suficientes para financiar las prestaciones de todos los afiliados al sistema y no solamente de una parte de ellos».

Arguye que al no tener en cuenta el principio de sostenibilidad financiera del sistema, el Tribunal interpretó erróneamente el art. 48 de la Carta Política. Agrega que al afectarse la viabilidad económica del sistema por favorecer intereses individuales de supuestos beneficiarios de prestaciones, se incumple el mandato del artículo 4º superior que, sin lugar a dudas, hace prevalecer el interés general, representado por la sostenibilidad de la seguridad social sobre el particular de algunos afiliados.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que el actor fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 51,27% de origen común; (ii) que la fecha de estructuración de su estado fue el 22 de noviembre de 2008 y, (iii) que cotizó 105,42 semanas al Sistema General de Pensiones desde el 22 de noviembre de 2005 al 22 de noviembre de 2008.

Igualmente, no es materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, que la parte actora elevó ante la administradora accionada, solicitud de pensión de invalidez, la cual le fue negada por no tener cumplidos los requerimientos del art. 1º de la L. 860/2003 en tanto que, si bien cotizó 105,42 semanas durante los tres años anteriores a la fecha de estructuración, no cumplía con el requisito de fidelidad de cotización al sistema desde el momento en que cumplió 20 años y hasta la fecha de la primera calificación pues, en dicho lapso cotizó 150,14 semanas, cuando debió cotizar al menos 214,60.

Frente al tema objeto de discusión, conviene precisar que el requisito de la fidelidad al sistema para acceder a la pensión de invalidez, que consagró el art. 1º de la L. 860/2003, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con los requerimientos contenidos en la normativa que le precedía, esto es, el art. 39 de la L. 100/1993.

Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar la referida exigencia por ser contraria al principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el fondo recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-428/09, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.

Al respecto, la Sala ha señalado que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional (CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42423). De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de las personas inválidas, frente al cambio normativo que introdujo el art. 1º de la L. 860/2003.

Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3594-2014, se señaló: (…) la Corporación en el pasado, exigió en relación con la pensión de invalidez, el cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es entre la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, la C-428 de 2009, con apoyo en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, en cuanto el juez constitucional en la parte resolutiva no previó que esa decisión tuviese efectos retroactivos.

Al no haber modulado la Corte Constitucional los efectos del fallo al realizar el control abstracto, se entendió que durante el periodo en que tuvo vigor la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, estuvo amparada por la presunción de constitucionalidad y su aplicación en ese interregno resultaba obligatoria. No obstante lo anterior, la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

Esto es, no se trata de darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad mencionada, sino de inaplicar el requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social. ( negrillas fuera del texto). En lo relacionado con el argumento del censor, consistente en que el Tribunal pasó por alto el principio de sostenibilidad financiera del sistema, incluido en el A.L. 01/2005 que modificó el art. 48 de la Constitución Política, es de precisar que tal y como lo manifestó la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en el art. 1º de la L. 860/2003, la aludida exigencia «a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, (…) no es conducente para la realización de dichos fines (…)» (Sentencia C-428/09).

Por último, en cuanto a la presunta vulneración del art. 20 de la L. 393/97, es de señalar que tal norma regula la excepción de inconstitucionalidad dentro del trámite de la acción de cumplimiento, por lo que no resulta aplicable en modo alguno al presente caso. De conformidad con lo expuesto, los cargos no tienen vocación de prosperidad.

Sin costas en el recurso extraordinario, toda vez que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de noviembre de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CÉSAR AUGUSTO GRAJALES AMAYA contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., hoy PORVENIR S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13