SL925-2024 — Corte Suprema

SL925-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 2241 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 527 de 1999Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que la suscripción del formulario, así como las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, consistentes en que “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son exiguos para dar por demostrado dicho deber a cargo de las administradoras de pensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL12136-2014, reiterada en las decisiones CSJ SL19447-2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Resulta pertinente señalar que el aludido deber de ilustración que les compete a las administradoras de pensiones, surge desde el momento en que nace a la vida jurídica el RAIS y si bien ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años, para lo cual se han identificado tres periodos, el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante; esto no significa que en algún momento o por lo menos al inicio del actual modelo pensional, la simple suscripción del formulario fuera suficiente para demostrar dicha obligación de las AFP. Sobre el tema, es importante recordar lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL4803-2021, en la que se expresó: “La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: […] Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador. En ese orden de ideas, para la fecha en que la señora Barco Arenas se trasladó al RAIS, septiembre de 2000, la obligación de Protección S.A. se enmarcaba en el primer periodo, tal como lo infirió el juez plural, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir “libre y voluntariamente” el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implicaba la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS, como bien lo consideró el fallador de alzada». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general , trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «La existencia de un error de derecho. Con relación al discernimiento de la censura, según el cual la interpretación de las normas que regulan el deber de información y el régimen de transición constituye un “error de derecho” que no tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que ello parte del cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 1502 del CC, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo estatuto; entre tanto, la ineficacia del traslado de régimen no se soporta en los elementos esenciales del acto, sino por la transgresión ante el desconocimiento del ordenamiento jurídico de orden público. Por consiguiente, la tesis de la recurrente, conforme a la cual no procede dejar sin eficacia el traslado por error de derecho, debe ceder ante la existencia de normas específicas que regulan los cambios de régimen, según las cuales es ineficaz la mutación de modelo pensional cuando no se suministra una información oportuna, completa y veraz por parte de las administradoras de pensiones. Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, cuyos apartes pertinentes dicen: “Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el mentado deber de información comprendía no sólo la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales. En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle. El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley. De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC. Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento “consentimiento” para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el “deber de información y buen consejo” que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado, por ello la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad está obligada a la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «La declaratoria de ineficacia del traslado atenta contra la sostenibilidad financiera del Sistema pensional. Para dar respuesta al argumento de Colpensiones, en punto a que con la declaratoria de ineficacia del traslado se vulnera la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, debe comenzar la Corte por recordar que los efectos de esa figura jurídica implican en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP privada esté compelida a devolver al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, los aportes por pensión, los frutos o rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, tal como se explicó en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989-2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se indicó: “Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Y en el pronunciamiento CSJ SL4297-2022, se puntualizó que declarada la ineficacia del traslado lo procedente era: “[…] ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., efectuar las restituciones que corresponden conforme a dicha declaratoria y a devolver a Colpensiones los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, que fueron cobrados durante el tiempo de afiliación del demandante, y condenar a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez; todo ello en los términos antes descritos”. Así las cosas, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que implica que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera acontecido; por tanto, a Colpensiones se le reintegrarán todos los recursos con los cuales se financiará el eventual derecho pensional acorde con las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas o que se configure un detrimento en el fondo común en ese régimen (CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al declarar la ineficacia de la afiliación, toda vez que las pruebas denunciadas por la censura no acreditaron que AFP del régimen de ahorro individual con solidaridad hubiera cumplido con la carga de demostrar el deber de información Tesis: «Desde lo fáctico. Análisis de los medios de convicción. Desde el punto de vista fáctico, debe recordarse que el Tribunal entendió que el formulario de vinculación al RAIS era insuficiente para derivar la existencia del consentimiento informado de la actora, y que en el interrogatorio absuelto la afiliada no reconoció algún hecho o situación que implicara una confesión, esto es, que se le brindó en su momento una asesoría frente a esa decisión de cambio de régimen pensional. Agregó que, la reasesoria efectuada el 9 de octubre de 2008 correspondía a una actuación posterior al traslado, de modo que no tenía la virtualidad de subsanar cualquier incumplimiento en el deber de información. Por su parte, la recurrente esgrime que las pruebas denunciadas dan cuenta que quedó acreditado el cumplimiento del consentimiento informado. Así las cosas, se procede con el análisis de los medios de convicción denunciados, precisando que, si bien la censura enlista el interrogatorio de parte de la actora y su historial laboral, solo lo hace con la finalidad de darle consistencia a lo plasmado en otra probanza, esto es, la “encuesta adjunta al formulario de afiliación”, mas no para derivar una equivocación que provenga directamente de la apreciación de tales elementos de prueba. En efecto, cuando la casacionista alude al interrogatorio de parte asevera que allí la demandante confesó que signó ese documento; y frente a la historia laboral indica que la proyección que se hizo del posible valor de la mesada pensional, corresponde al salario promedio que la accionante percibía para el año 2000. En ese orden de ideas, bajo esa perspectiva, la Sala procede con el análisis de los documentos bajo los cuales realmente soporta los errores de hecho endilgados. Formulario de solicitud de vinculación. De manera preliminar es de reiterar que la simple suscripción de un formulario o la firma de un formato preimpreso por los fondos de pensiones no son elementos probatorios suficientes para dar por demostrado el deber de información que se exige al tenor del Decreto 663 de 1993, pues, a lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado. En la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en las decisiones CSJ SL1452-2019 y CSJ SL916-2022, se indicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario. […]” (Subrayado por la Sala). Luego, el conocimiento de las ventajas y desventajas de los diferentes regímenes pensionales, por parte de la afiliada, no se podía desprender de la suscripción del formulario de vinculación, en el cual se indicó (f.o 91): […] Toda vez que así tuviese la leyenda o inscripción preimpresa de que tal acto se realiza de forma libre y voluntaria, sin presión alguna, no era dable inferir que contó con la información debida frente a las consecuencias de una decisión de esa naturaleza, tal como de forma acertada se coligió en la sentencia impugnada. Además, se debe concluir que el juez plural no se equivocó, por cuanto, como quedó visto, la manifestación preimpresa no resulta suficiente para considerar que se produjo un consentimiento informado. “Encuesta”. Ahora bien, junto con ese formulario milita un documento (f.o 92), relativo a una encuesta que se encabeza así “GRACIAS POR ELEGIRNOS COMO LA ADMINISTRADORA DE SU FUTURO”, en la que se indican los datos de la promotora del proceso, edad, estado civil, años de cotización y salarios (que guarda relación con el que figura en la historia laboral); contiene unas preguntas prediseñadas en las que aquella debía diligenciar una casilla dependiendo de si su respuesta era afirmativa o negativa. Allí se alude a si la afiliada fue informada y asesorada por el ejecutivo comercial de Protección S.A. y si ella tiene claridad “sobre su situación actual”, preguntas que fueron contestadas en forma afirmativa; y luego se indica en cuál de las siguientes situaciones se encuentra, dando una gama de siete opciones, eligiendo la relativa a “vinculación a la vida laboral antes del 06/30/92”. Por último, después de relacionarse, entre otros, los años cotizados, el salario a junio de 1992 y el “actual”, junto con el valor del bono, se dice que la pensión en el régimen anterior es de “2.389.350” y en Protección S.A. “1.770.115”. Pues bien, aunque la entidad recurrente estima que dicho documento demuestra que la accionada “ilustró” a la afiliada todas las ventajas y desventajas que acarreaba su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, la Sala considera que ello no es así, dado que en la realidad, se trata de un formato preelaborado en el que los solicitantes diligencian simplemente una información que ya se encuentra reseñada y que apunta simplemente a rellenar unas preguntas de forma positiva y negativa, sin que, incluso, permita adicionar alguna información particular o precisa en cada caso. En ese orden de ideas, no es posible considerar ese documento como plenamente demostrativo del cumplimiento de la carga de la AFP demandada en el suministro de información completa, veraz y suficiente a la afiliada sobre los efectos que implicaba su vinculación al RAIS, ya que, se insiste, trata de preguntas generales que no responden exactamente a los casos particularmente considerados, esto es, a la situación personal de la accionante. Además, aunque el deber de las administradoras supone un nivel de diligencia que permita al afiliado comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, las preguntas preimpresas relacionadas en el formulario elaborado por Protección S.A. se limitan a cuestionarle, en forma genérica, si fue informada y asesorada, como también si conoce su situación actual, pero allí no se precisa qué tipo de ilustración recibió, esto es, si efectivamente se le informó respecto a las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales. Por otra parte, la supuesta proyección de la pensión ahí plasmada es una simple comparación de dos pensiones distintas en su cuantía, pero sin conocerse los parámetros tenidos en cuenta en esa oportunidad, ni la normativa con base en la cual se efectuaron tales cálculos (f.º 92). Ahora, si bien es cierto que la proyección en el RPM, según ese documento, arrojaba una mesada superior a la que obtendría en el RAIS, no por ello puede decirse que la decisión de la promotora del litigio de trasladarse fue consciente y suficientemente informada, pese a las desventajas que ello supondría, en tanto en esa proyección se precisó que los cálculos son “conservadores”, se efectúan con “supuestos básicos” y “podrán tener variaciones en el futuro”, indicaciones estas que pueden generar en la afiliada una expectativa errada de obtener mayores rendimientos en el RAIS, así su mesada para esa época sea menor a la que posiblemente le correspondería en el RPM. En consecuencia, la probanza referida es insuficiente para tener por acreditado un error del Tribunal, con el carácter de ostensible o evidente. Reasesoria. Por otra parte, si bien a folio 197 consta que la accionante se le efectuó una reasesoria pensional el 9 de octubre de 2008, tal situación, con independencia de que una AFP realice actuaciones posteriores que pudiera considerarse están dirigidas a materializar o desarrollar los efectos de la vinculación al RAIS o cambio de régimen, lo cierto es que ello resulta insuficiente para tener por libre y voluntario un traslado que se realizó años atrás. Al efecto, en la sentencia CSJ SL1688-2019 se indicó: “[…] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información”. En ese orden de ideas, las pruebas denunciadas por la censura, en este caso en particular, no acreditan que la AFP Protección S.A. hubiera cumplido con la carga de demostrar el deber de información. Finalmente, debe acotar la Corte que como en la esfera casacional no fueron discutidos los términos en que se reconoció la pensión de vejez a cargo de la entidad recurrente en casación, este puntual aspecto se mantiene incólume. Por todo lo expresado, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por ende, el cargo no prospera». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Alegar que existe una manifestación libre y voluntaria en la elección de régimen pensional cuando la persona desconoce la incidencia que ésta pueda tener frente a sus derechos prestacionales, no es posible, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Brindar el servicio de reasesoría al afiliado no sanea el incumplimiento de la administradora de pensiones de su deber de información por dos razones: la primera, porque el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica la pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición y, la segunda, porque la oportunidad de información se juzga al momento del acto jurídico del traslado no con posterioridad -un dato sólo es relevante y útil si es oportuno - PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Desde lo jurídico. Carga de la prueba en el deber de información - inversión a favor del afiliado. Sostiene la recurrente que el ad quem le dio un alcance equivocado al artículo 167 del CGP referente a la “carga de la prueba”, pues, en su decir, la interpretación correcta de esta disposición permite inferir que es a la demandante y no a la AFP convocada al proceso, a quien le correspondía demostrar que el traslado deviene en ineficaz, en tanto es la afiliada la que manifiesta que no le fue suministrada la información clara, precisa y suficiente para que optara por el cambio de régimen. De entrada, advierte la Sala, que no le asiste razón a la entidad recurrente en su reproche jurídico, pues tal como lo consideró con acierto el juez plural, era la AFP Protección S.A. quien debía acreditar que brindó a la actora la ilustración debida, veraz y completa para el cambio de régimen, dado que la jurisprudencia de esta corporación ha explicado que la responsabilidad de información está en cabeza de quien debe emplearla, por estar en mejor posición de hacerlo y, por ende, en esta clase de asuntos se invierte la carga de la prueba respecto de tal hecho. De esta manera se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019, que puntualizó: “Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional”. (Subraya la Sala). Por tanto, en casos como el presente, donde se demanda la ineficacia del traslado a causa del incumplimiento en el deber de información, opera la inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido ilustración, como bien lo consideró el juzgador de segundo grado, corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que sí cumplió con ese deber; ii) la documentación soporte del traslado ha de conservarse en los archivos de la AFP; y iii) es esta administradora la que mantiene la obligación de brindar la correspondiente ilustración, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Conforme lo expresado, no luce equivocada la conclusión del juez plural al imponerle a Protección S.A. la tarea de demostrar el cumplimiento de su deber de información, sin que para ello fuera suficiente que hubiese allegado el formulario de vinculación con el cual se materializaba el traslado, pues la sola firma impuesta en el citado documento por parte de la señora Barco Arenas resulta insuficiente para dar por satisfecha tal obligación. […] Por lo visto, es posible concluir que en este primer punto de estudio no se equivocó el colegiado, al invertir la carga de la prueba y colocar en cabeza de Protección S.A. la obligación de demostrar que le suministró a la demandante la información suficiente para realizar el traslado, lo cual a juicio del fallador de alzada no cumplió». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » INTERÉS JURÍDICO ECONÓMICO PARA RECURRIR DE LA PARTE DEMANDADA - El interés económico para recurrir es el agravio o perjuicio que la sentencia le ocasiona al recurrente, que para el demandado es la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen Tesis: «De manera preliminar debe indicar la Sala que a Colpensiones le asiste interés económico y jurídico para recurrir en casación, en tanto, como quedó visto en la síntesis de la decisión de segundo grado, el Tribunal confirmó la condena impuesta por el a quo relativa al pago a favor de la promotora del proceso de una pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2019, a cargo de esa entidad de seguridad social. De este modo, se advierte el agravio o perjuicio concreto, que es determinable y que afecta a la entidad hoy recurrente. Sin embargo, se observa que en los ataques propuestos no se cuestionan en rigor los requisitos que el ad quem dio por cumplidos para confirmar la condena por la prestación de vejez, por lo que este puntual aspecto de la decisión confutada se mantiene incólume; con independencia de que la acusación, principalmente, se encuentra dirigida a derruir las inferencias de la alzada sobre el tema de la ineficacia del traslado al RAIS, que trae como consecuencia que al declararse, la demandante retorne y se mantenga afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, en el cual ahora obtiene la pensión, lo que igualmente podía controvertir el fondo privado convocado al litigio». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada

SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL925-2024 Radicación n.° 98225 Acta 12 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA DORIS BARCO ARENAS contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Blanca Doris Barco Arenas llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., para que se declare que es «ineficaz» o se Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 2 presenta «nulidad» de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad – RAIS-. Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordene a Protección S.A. trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones todos los aportes existentes en su cuenta de ahorro individual, bonos pensionales y rendimientos que existan.

Igualmente, solicitó frente a Colpensiones que fuera condenada a reconocer y pagarle la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM, a partir del 13 de mayo de 2019, junto con los intereses moratorios o la indexación, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso. En sustento de tales súplicas, relató que nació el 13 de mayo de 1962; que cotizó en pensiones ante el ISS, hoy Colpensiones, a partir de marzo de 1986; y que el 1º de septiembre de 2000 se trasladó desde el RPM hacia el RAIS, a fin de vincularse en Protección S.A. Narró que no fue informada respecto de las ventajas o desventajas de realizar dicho cambio, ni se le hizo una proyección correcta del valor de la mesada pensional; que tampoco se le puso en conocimiento de que la prestación por vejez depende del capital ahorrado ni que la redención anticipada del bono pensional implica una disminución en su cuantía; y que le fue «viciada su voluntad».

Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 3 Dijo que efectuó por su cuenta un «estudio actuarial» y coligió que el traslado al RAIS le «produce graves pérdidas patrimoniales»; que en la actualidad cumple con las exigencias para acceder a la pensión de vejez; que cuenta con un total de 1630 semanas cotizadas; que conforme con la proyección realizada su pensión de vejez, en el RPM ascendería a un valor inicial de $4.394.041, muy superior al que eventualmente le sería reconocido en el RAIS, que sería de $2.745.453.

Agregó que solicitó ante Colpensiones las pretensiones incoadas en la demanda inaugural, las cuales fueron negadas; y que también peticionó a la AFP la «nulidad» del cambio de régimen, pero no se le accedió a lo solicitado. Protección S.A. al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. Respecto a los hechos, admitió la edad de la accionante, el traslado al RAIS que ocurrió en el año 2000, aclarando que fue debidamente informado, el número de semanas cotizadas, y que presentó una reclamación junto con la respuesta de la entidad; y sobre los demás supuestos fácticos manifestó que no era ciertos o no le constaban.

En su defensa, en síntesis, argumentó que el cambio de régimen fue libre y voluntario; que la accionante no hizo uso del derecho de retracto; y no es viable su retorno al RPM. Formuló las excepciones de prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 4 inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa, inexistencia de la fuente de la obligación, ausencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, no causación de perjuicios, afectación de la estabilidad financiera, seguro previsional, cuotas de administración y la genérica.

La Administradora Colombiana de Pensiones al contestar el escrito inicial, se opuso a las súplicas incoadas. Respecto de los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la accionante, su afiliación al ISS, el traslado al RAIS, las semanas cotizadas y la negativa de la entidad a la solicitud radicada por la asegurada; y sobre los demás supuestos fácticos dijo no constarle.

Como razones de defensa, sostuvo que las peticiones de la afiliada estaban llamadas al fracaso, en razón a que el traslado al RAIS obedeció a una decisión libre y voluntaria, por tanto, la vinculación a ese modelo pensional se encontraba revestida de legalidad y eficacia. Propuso como medios exceptivos los siguientes: validez de la afiliación al RAIS, saneamiento de una presunta nulidad, solicitud de traslado de dineros de gastos de administración, prescripción, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, imposibilidad de condena en costas y declaratoria de otras excepciones.

Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 5 de octubre de 2021, resolvió:

PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS la afiliación que hizo la señora BLANCA DORIS BARCO ARENAS a la AFP PROTECCIÓN S.A. el 14 de julio de 2000, por las razones expuestas previamente.

SEGUNDO: ORDENAR a la AFP PROTECCION S.A. para que traslade con destino a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, con sus respectivos rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora en caso de haberlas recibido; todos los saldos, frutos e intereses; así como los gastos de administración, las cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, pero con cargo a los propios recursos de la AFP; todas las sumas deben devolverse debidamente indexadas”.

Dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta decisión.

TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones proceda aceptar sin dilaciones, el traslado de BLANCA DORIS BARCO ARENAS del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad desde el momento en que se afilió a este último régimen.

CUARTO: Una vez cumplido lo anterior, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, reconocerá y pagará a la señora BLANCA DORIS BARCO ARENAS, la pensión de vejez en los términos de los art. 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, a partir del 01 de agosto de 2019, en cuantía de $ 4.377.210 para el año 2019, $ 4.543.544 para el año 2020 y $4.616.695 para el año 2021, por 13 mesadas anuales, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a la señora BLANCA DORIS BARCO ARENAS la suma de $126.879.587 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 01 de agosto de 2019 al 31 de septiembre de 2021, montos que deberán además ser indexados a la fecha de pago efectivo.

SEXTO: AUTORIZAR a Colpensiones para que realice las deducciones correspondientes con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud.

SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 6 OCTAVO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.

NOVENO: CONDENAR en costas procesales a cargo de PROTECCIÓN S.A. y en favor de la actora en un 100%. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al conocer de los recursos de apelación de las demandadas y, además, el grado jurisdiccional de consulta en favor Colpensiones, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2022, decidió:

PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de primera instancia para CONDENAR al Fondo Privado de Pensiones Protección S.A. que en caso de haber recibido el pago del bono pensional en favor de la cuenta de ahorro individual de la Sra. Blanca Doris Barco Arenas, RESTITUYA la suma pagada por ese concepto a la Oficina de Bonos Pensionales del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, misma que deberá estar debidamente indexada, precisándose que esa actualización del valor del bono pensional debe ser cancelada con cargo a sus propios recursos.

SEGUNDO: ADICIONAR la providencia de instancia, en el sentido de comunicar la decisión adoptada en este asunto a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el objeto de que tenga conocimiento de la orden impartida frente al bono pensional tipo A que una vez redimido debió ser pagado por parte de esa entidad a favor de la cuenta de ahorro individual de la Sra. Blanca Doris Barco Arenas, con el fin de que posteriormente, haciendo uso de trámites internos y a través de canales institucionales, ejecute todas las acciones pertinentes para retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban para el 14 julio de 2000.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado.

CUARTO: CONDENAR en costas de segunda instancia a Protección S.A., y Colpensiones a favor de la parte demandante. Liquídense por la secretaría del juzgado de origen. (Negrillas propias del texto). Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 7 Para tomar su decisión, comenzó por indicar que cuando la parte accionante alega la ausencia total o parcial de información por parte de «las administradoras en los traslados entre regímenes pensionales», el análisis se debe abordar desde la institución de la ineficacia, tal como se indicó en sentencia CSJ STL4759-2020, de la cual transcribió un aparte.

Manifestó que conforme a la decisión CSJ SL1452- 2019, de la cual reprodujo un pasaje, las administradoras de fondos de pensiones siempre han tenido un deber de información, el cual se ha incrementado con el paso del tiempo, acorde a la evolución normativa. Luego expresó que la suscripción de un formulario de afiliación es insuficiente para otorgarle plena validez al cambio de régimen pensional; y que la carga de la prueba recae en la entidad de seguridad social, para lo cual citó una providencia que no identificó, en la que se expresó que ese deber probatorio corresponde a la AFP, en tanto el afiliado está alegando «un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca» de allí que es la contraparte quien tiene la responsabilidad de acreditar que suministró la asesoría en forma correcta; y pasó a destacar que los actos de relacionamiento no convalidan el traslado al RAIS, tal como lo explicó la Corte en providencia CSJ SL1055-2022.

Citó las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2611- 2020, respecto a las consecuencias de declarar una Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 8 ineficacia, y coligió «que no sólo acarrea, a cargo de la AFP, la devolución de las cuotas de administración sino de toda suma que se hubiere utilizado por ejemplo para los seguros previsionales y las cuotas de garantía de pensión mínima, sumas que deben pagarse debidamente indexadas».

Descendió al caso concreto, y manifestó que estaba demostrado que la accionante presentó una solicitud de vinculación al RAIS el 14 de julio de 2000, de modo que a la AFP le correspondía acreditar que cumplió con el deber «legal de información» existente en la «primera etapa», sin embargo, estimó que con esa probanza no se podía colegir que satisfizo el deber de información. Al respecto expresó: En lo que concierne al formulario de afiliación, más allá de que en dicho documento se evidencia la rúbrica de la señora Blanca Doris Barco Arenas en la casilla denominada “voluntad de selección y afiliación” en la que se hace constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la efectúa de manera libre, espontánea y sin presiones, y que los datos proporcionados son verdaderos; lo cierto es que, según lo dice la Sala de Casación Laboral, esa prueba no resulta suficiente para tener por demostrado el deber de información, pues, como mucho, demuestra un consentimiento, pero no informado.

Resaltó que existía un formato de reasesoria del 9 de octubre de 2008, suscrito por la accionante, no obstante, infirió que también era insuficiente para considerar eficaz el cambio de régimen. Sobre el particular dijo: En este punto, conviene recordar que la Sala de Casación Laboral manifestó que los actos u omisiones posteriores del afiliado, como el de no retornar al régimen de prima media con prestación definida en la oportunidad legal prevista para ello, no convalidan el incumplimiento del deber de información de la AFP, toda vez que el actuar del afiliado se da de manera posterior, por lo tanto, deja intactos los hechos u omisiones que Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 9 anteceden a la declaratoria de ineficacia; así mismo, la Sala de Casación Laboral estableció que las reasesorías no tienen la aptitud de subsanar el incumplimiento del deber de información en que incurrió la AFP, puesto que la oportunidad para suministrar la información es al momento del acto jurídico de traslado del régimen pensional, no con posterioridad.

Se refirió al interrogatorio de parte practicado a la accionante y destacó que allí no emergía alguna confesión, «pues no hay manifestación en la que indique que se le hubiere brindado una explicación pormenorizada de los pros y contras de su determinación, ni tampoco que se le hubiera indicado en qué momento alcanzaría su prestación en caso de continuar devengando el salario que percibía en ese entonces».

En ese orden, infirió que no se presentó equivocación alguna por parte del a quo. Luego estudió si era procedente el reconocimiento de la pensión de vejez. Sobre el particular precisó que la señora Barco Arenas nació el 13 de mayo de 1962, además que estaba demostrado que cotizó 1623,86 semanas hasta el 30 de julio de 2019, de allí que satisfizo las exigencias previstas en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, por lo que infirió que no se equivocó el juez de primer grado en este aspecto, resultando procedente el pago del retroactivo en la forma definida en la decisión estudiada.

Finalmente dijo que, si bien no existía prueba de que se hubiera redimido el bono pensional tipo A, lo cierto es que ello operaba cuando la promotora del litigio cumplía 60 años de edad, de modo que: Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 10 […] al tener que restituirse las cosas al estado en el que se encontraban antes del 14 de julio de 2000, por cuenta de la ineficacia del traslado declarada en primera instancia y ratificada en esta sede, se adicionará la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto del Circuito de Pereira, en el sentido de condenar al fondo privado de pensiones accionado a restituir la suma pagada por ese concepto pero a favor de la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, misma que deberá estar debidamente indexada, del bono pensional debe ser cancelada con los recursos propios del fondo privado de pensiones Protección S.A. Así mismo, se adicionará la sentencia proferida por la a quo en el sentido de comunicar a la OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público la decisión adoptada en el presente caso, con el objeto de que tenga conocimiento de la orden impartida frente al bono pensional tipo A redimido y pagado por parte de esa entidad a favor de la cuenta de ahorro individual de la parte accionante, para que posteriormente, haciendo uso de trámites internos y a través de canales institucionales, ejecute todas las acciones pertinentes para retrotraer las cosas al estado en el que se encontraban para el 14 de julio de 2000.

Por lo anterior, reiteró que adicionaría la sentencia de primera instancia en ese sentido. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta corporación case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva de las pretensiones contenidas en la demanda inaugural.

Con tal propósito, formula dos cargos, que son Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 11 replicados por la demandante, y la Sala los estudiará en forma conjunta por denunciar similar elenco normativo, perseguir igual cometido y complementarse entre sí. VI. CARGO PRIMERO Cuestiona la sentencia de segundo grado de vulnerar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 13, 20,21 y 33 ibídem; 97 del Decreto 663 de 1993; 1746 del CC; y 167 del CGP.

Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que en el presente asunto no se suministró a BLANCA DORIS BARCO por parte de PROTECCIÓN S.A., información que le permitiera establecer “…los pros y contras de su determinación, ni tampoco que se le hubiera indicado en qué momento alcanzaría su prestación en caso de continuar devengando el salario que percibía en ese entonces, ni se le hizo una proyección de la mesada a la que eventualmente tendría derecho.” 2.

No dar por demostrado, estando plenamente acreditado, que en para el momento de la afiliación al RAIS, 14 de julio de 2000, BLANCA DORIS BARCO se le realizó una encuesta en donde aquella confirmó haber recibido la asesoría e información pertinente por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., e incluso, se llevó a cabo la proyección de su mesada en ambos regímenes, la que también fue puesta en conocimiento de la afiliada en el mismo documento. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que en el presente asunto quedó satisfecho el deber de otorgar a la demandante la información necesaria al momento de su afiliación al RAIS, cuyo acto jurídico adquirió total eficacia Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 12 Considera que esas equivocaciones se cometieron por la indebida apreciación de las siguientes probanzas: formulario de afiliación a la AFP Protección S.A., encuesta adjunta al formulario de afiliación, formato de reasesoría, historia laboral e interrogatorio de parte absuelto por la demandante.

Para demostrar la acusación, esgrime que el colegiado erró al estimar que no se demostró la información relativa a las implicaciones del cambio de régimen pensional. Arguye que adjunto al formulario de traslado al RAIS estaba una encuesta realizada a la accionante al momento de la vinculación, y allí consta que recibió la información y asesoría necesaria, de modo que tuvo la claridad sobre su situación, además que se dejó plasmada la existencia de una proyección pensional, resultando inferior la suma que obtendría en el RAIS, empero la accionante decidió continuar con ese trámite.

Expresa que la aludida cuantificación de la mesada se efectuó conforme al salario percibido para ese momento, tal como se puede corroborar con la historia laboral. Indica que, pese a que la accionante en el interrogatorio de parte absuelto manifestó que no recordaba la suscripción de ese medio de convicción, confesó que la firma allí plasmada era la suya, de modo que la aludida probanza, esto es, la encuesta, debió ser apreciada en su integridad.

Sobre el particular aduce: Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 13 Empero, ¿qué tan relevante, completa, clara y pertinente pudo ser la información allí consignada?, pues bien, aquella resulta más que suficiente para satisfacer el deber legal de información a cargo de las AFP que para dicha data regía. La explicación de las ventajas y desventajas, beneficios, condiciones, características y funcionamiento de cada régimen pensional, se encuentra intrínseca en la manifestación de la parte actora de haber recibido la información y asesoría correspondiente, lo que conlleva a la postre, a que el afiliado conozca, a qué edad se hará acreedor a una prestación vitalicia y el monto de su mesada, pues para las demás contingencias, invalidez o sobrevivencia, las condiciones no mutarían.

Añade que esa información se suministró de forma oportuna, y que con la proyección pensional la accionante pudo definir la conveniencia o no del traslado. Por otra parte, aduce que la reasesoria es un elemento probatorio que da cuenta de la información suministrada y con ello de la validez y eficacia del cambio pensional efectuado; y agrega: El hecho de que se le haya puesto de presente al momento de su traslado, que la mesada pensional sería inferior en el RAIS, y pese a ello decidiera continuar en la AFP PROTECCIÓN, no deja asomo de duda de la determinación consiente, libre y fundada de acogerse a dicho régimen y permanecer en el, incluso, con posterioridad al año 2008 cuando se le informó de la no conveniencia de continuar en el mismo, ¿bajo qué razones?, se desconocen, ya que lo cierto es que no obstante habérsele indicado todos esos factores económicos que le afectarían vinculándose al RAIS, decidió perfeccionar su afiliación efectiva a partir del 1º de septiembre de 2000, y continuar en el mismo régimen con posterioridad a octubre de 2008 cuando se le brinda una nueva asesoría. VII.

LA RÉPLICA La demandante se opone al ataque, para lo cual esgrime que los fundamentos de la censura son insuficientes para Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 14 quebrar la sentencia de segundo grado, toda vez que los medios de convicción denunciados no dan cuenta del deber de información que corresponde brindarlo a la AFP demandada. VIII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado de ser violatoria por la vía directa, bajo la modalidad de: […] interpretación errónea de los artículos 167 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del art. 145 del CPL, (como medio) en relación con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, literal b) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 y numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, (cuyas normas también interpreta erróneamente); la infracción directa de los preceptos 112 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 692 de 1994, 48 y 334 de la Constitución Nacional, que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 21 y 33 de la ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo aduce que no discute los fundamentos fácticos en los que soportó su decisión el Tribunal, empero sostiene que no comparte el entendimiento que le impartió a las disposiciones denunciadas, cuando estimó que era la AFP a quien le correspondía probar que le informó a la accionante los efectos y consecuencias del cambio de régimen.

Cita el artículo 167 del CGP y expone que es la parte que persigue la declaratoria de la ineficacia quien debía demostrar ese supuesto, consistente que no se lo otorgó una información suficiente, clara, necesaria y transparente, y no la demandada, máxime que la AFP no estaba obligada a guardar el material que diera cuenta de ello, a lo que se suma Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 15 que se allegó al plenario el formulario de traslado al RAIS, que era lo exigido para la época por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Reproduce apartes de las sentencias CC C086-2016 y CSJ SL144-2023, destacando que la promotora del proceso contaba con las herramientas procesales para corroborar o acreditar esa supuesta falta de información. Reitera que, para la data del cambio de régimen, únicamente se exigía la suscripción del citado formulario con la consigna de la leyenda de haberse tratado de una decisión libre y voluntaria, conforme lo dispone el aludido artículo 11 del Decreto 692 de 1994, en armonía con lo previsto por el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

De ahí que: […] la desestimación del formulario de afiliación como prueba de la voluntad libre del afiliado, así como la exigencia de pruebas adicionales de este hecho, impuesta al fondo, resultan contrarias a derecho, debiéndose mostrar una mínima carga probatoria en cabeza de la demandante que demuestre la existencia de un vicio en su consentimiento atribuible al fondo de pensiones, aspecto que no puede descartarse por el simple hecho de estar ante la solicitud de ineficacia más no de una nulidad.

Lo anterior, se itera, atendiendo que el formulario mismo es sinónimo y prueba inherente a la existencia de información otorgada por la AFP al momento de la vinculación, tal como lo exige la norma vigente para dicha data, y su invalidez sólo es posible determinarse en caso de encontrarse viciado o ilícito. (Negrillas y subrayas propias de texto).

Expone que los preceptos que regulan el deber de información, especialmente en el contexto del año en que se produjo el traslado al RAIS, no tienen el alcance de obligar a Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 16 las administradoras a efectuar un análisis minucioso de la conveniencia o no de esa actuación. Señala que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, tal como se indicó en decisión CC C993- 2006; y que el fallo de segundo grado vulneró los artículos 48 y 334 de la CP, que consagran que «la sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica».

De modo que, es necesario que, dando prevalencia al interés general sobre el particular, se tomen las medidas pertinentes en búsqueda de la protección de los recursos que soportan el Sistema General de Pensiones, conforme a los principios que rigen la Carta Superior, ya que el derecho a la seguridad social se encuentra atado al principio de sostenibilidad fiscal y estabilidad financiera del Estado.

IX. LA RÉPLICA Sostiene que el fallador de alzada fundamentó su decisión en la actual postura jurisprudencial de la Corte, respecto a que es al fondo de pensiones privado es a quien le corresponde la carga de acreditar que brindó la información completa, veraz y suficiente previo al cambio de régimen pensional. X. CONSIDERACIONES De manera preliminar debe indicar la Sala que a Colpensiones le asiste interés económico y jurídico para Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 17 recurrir en casación, en tanto, como quedó visto en la síntesis de la decisión de segundo grado, el Tribunal confirmó la condena impuesta por el a quo relativa al pago a favor de la promotora del proceso de una pensión de vejez a partir del 1 de agosto de 2019, a cargo de esa entidad de seguridad social.

De este modo, se advierte el agravio o perjuicio concreto, que es determinable y que afecta a la entidad hoy recurrente. Sin embargo, se observa que en los ataques propuestos no se cuestionan en rigor los requisitos que el ad quem dio por cumplidos para confirmar la condena por la prestación de vejez, por lo que este puntual aspecto de la decisión confutada se mantiene incólume; con independencia de que la acusación, principalmente, se encuentra dirigida a derruir las inferencias de la alzada sobre el tema de la ineficacia del traslado al RAIS, que trae como consecuencia que al declararse, la demandante retorne y se mantenga afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida – RPM, en el cual ahora obtiene la pensión, lo que igualmente podía controvertir el fondo privado convocado al litigio.

Ahora, pese a que uno de los cargos es dirigido por la senda de los hechos, no son objeto de debate los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante nació el 13 de mayo de 1962; ii) que cotizó al ISS desde el año 1986; y iii) que en septiembre de 2000 se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - RPM al de Ahorro Individual con Solidaridad - RAIS, específicamente a Protección S.A. Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 18 El juzgador de alzada, al amparo de línea de pensamiento de esta corporación, estimó que en casos como el estudiado, ante la existencia de una negación indefinida de la actora, era obligación de la AFP accionada demostrar el acatamiento del deber de información con la afiliada, lo cual no ocurrió en el sub lite.

Que por consiguiente, al no haberse acreditado por parte de Protección S.A. que brindó en su oportunidad la ilustración suficiente, la vinculación de la actora al RAIS era ineficaz, lo que derivó en que debía restablecerse la afiliación a su estado original, esto es, al RPM, pues la consecuencia práctica de la ineficacia es restarle todo efecto a ese acto, lo que implicaba que el fondo privado debía retornar todos los emolumentos percibidos por concepto de aportes que se encontraran en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, gastos de administración, bonos pensionales, primas de seguros, garantía de pensión mínima, entre otros.

A su turno, la censura no comparte tales argumentos, en razón a que considera, conforme lo plasmó en el segundo cargo dirigido por la senda jurídica, que a la luz del artículo 167 del CGP, correspondía era a la parte accionante acreditar el supuesto fáctico que persigue la norma, es decir, que el traslado al RAIS fue ineficaz, en tanto su consentimiento no fue debidamente informado.

Además, que el ad quem no advirtió que el error de derecho no vicia el consentimiento de la asegurada; que, para la época del traslado de régimen, la suscripción del formulario de vinculación era suficiente para acreditar el cumplimiento de las exigencias legales; y que la Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 19 declaratoria de ineficacia acarreaba una grave afectación a la sostenibilidad del Sistema General de Pensiones.

La recurrente también reprocha en el primer ataque, dirigido por la órbita de lo fáctico, que el juez colegiado se equivocó al encontrar que no se cumplió con el deber de ilustración; pese a que las probanzas denunciadas daban cuanta que la AFP sí informó a la accionante sobre las consecuencias de ese cambio pensional, e incluso elaboró una proyección de la posible mesada en cada régimen.

En consecuencia, la Sala debe definir si la colegiatura incurrió en los equívocos jurídicos que se le endilgan, así: i) al invertir la carga de la prueba, para con ello poner en cabeza de Protección S.A. la obligación de demostrar que suministró a la demandante la información clara, precisa, veraz y completa para que optara por el cambio de régimen pensional, sin que para ello fuera suficiente la suscripción del formulario con el que se materializó dicho acto; ii) al no advertir que en el presente asunto se estaba en presencia de un error de derecho, el cual, conforme a la jurisprudencia, no vicia el consentimiento; y iii) al no tener en cuenta que la declaratoria de ineficacia del traslado atenta contra la sostenibilidad financiera del Sistema.

Por otra parte, desde lo fáctico, si la colegiatura erró al valorar las pruebas denunciadas, al concluir que estaba demostrado en el plenario que la accionante contaba con la información suficiente e idónea para discernir sobre los efectos del traslado de régimen. Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 20 En el anterior orden se resolverán las acusaciones formuladas.

Desde lo jurídico. Carga de la prueba en el deber de información – inversión a favor del afiliado. Sostiene la recurrente que el ad quem le dio un alcance equivocado al artículo 167 del CGP referente a la «carga de la prueba», pues, en su decir, la interpretación correcta de esta disposición permite inferir que es a la demandante y no a la AFP convocada al proceso, a quien le correspondía demostrar que el traslado deviene en ineficaz, en tanto es la afiliada la que manifiesta que no le fue suministrada la información clara, precisa y suficiente para que optara por el cambio de régimen.

De entrada, advierte la Sala, que no le asiste razón a la entidad recurrente en su reproche jurídico, pues tal como lo consideró con acierto el juez plural, era la AFP Protección S.A. quien debía acreditar que brindó a la actora la ilustración debida, veraz y completa para el cambio de régimen, dado que la jurisprudencia de esta corporación ha explicado que la responsabilidad de información está en cabeza de quien debe emplearla, por estar en mejor posición de hacerlo y, por ende, en esta clase de asuntos se invierte la carga de la prueba respecto de tal hecho.

Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 21 De esta manera se consagró, en la decisión CSJ SL1452-2019, que puntualizó: Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

(Subraya la Sala). Por tanto, en casos como el presente, donde se demanda la ineficacia del traslado a causa del incumplimiento en el deber de información, opera la inversión en la carga de la prueba a favor del afiliado, pues pedirle a este último que acredite dicho presupuesto resulta un despropósito, en la medida que: i) la afirmación de no haber recibido ilustración, como bien lo consideró el juzgador de segundo grado, corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que sí cumplió con ese deber; ii) la documentación soporte del traslado ha de conservarse en los archivos de la AFP; y iii) es esta administradora la que mantiene la obligación de brindar la correspondiente ilustración, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Conforme lo expresado, no luce equivocada la conclusión del juez plural al imponerle a Protección S.A. la tarea de Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 22 demostrar el cumplimiento de su deber de información, sin que para ello fuera suficiente que hubiese allegado el formulario de vinculación con el cual se materializaba el traslado, pues la sola firma impuesta en el citado documento por parte de la señora Barco Arenas resulta insuficiente para dar por satisfecha tal obligación. En efecto, la jurisprudencia de la Sala ha indicado que la suscripción del formulario, así como las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, consistentes en que «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son exiguos para dar por demostrado dicho deber a cargo de las administradoras de pensiones (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;

CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083 y CSJ SL12136-2014, reiterada en las decisiones CSJ SL19447- 2017, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Resulta pertinente señalar que el aludido deber de ilustración que les compete a las administradoras de pensiones, surge desde el momento en que nace a la vida jurídica el RAIS y si bien ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años, para lo cual se han identificado tres periodos, el primero desde 1994 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante; esto no significa que en algún momento o por lo menos al inicio del actual modelo pensional, la simple suscripción del formulario fuera suficiente para demostrar dicha obligación de las AFP.

Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 23 Sobre el tema, es importante recordar lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL4803-2021, en la que se expresó: La sentencia CSJ SL1688-2019, efectuó una reseña histórico- normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del Sistema General de Pensiones, las Administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, respecto de todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.

En la providencia citada en precedencia, se presenta un cuadro-resumen de la evolución que ha tenido el deber de información por parte de las Administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender, se itera, que desde el comienzo de funcionamiento del Sistema éste existió y que se ha ido refinando, detallando y acrecentando, con el paso del tiempo, según la sucesión normativa que se muestra: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 (sic) de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 24 Así las cosas, el entendimiento de la Corte respecto del tipo o clase de información con la cual se cumplía el mentado deber se acompasa con la dinámica legislativa y reglamentaria que siempre quiso poner en cabeza de las administradoras de pensiones tal previsión, la de brindar información, no de cualquier calidad sino calificada, dada la complejidad técnica del tema y las incidencias que una decisión de ese calibre podría llegar a tener en la vida de un trabajador.

En ese orden de ideas, para la fecha en que la señora Barco Arenas se trasladó al RAIS, septiembre de 2000, la obligación de Protección S.A. se enmarcaba en el primer periodo, tal como lo infirió el juez plural, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor se ajustara a sus intereses, en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993, después modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003, lo cual implicaba la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos del RPM y del RAIS, como bien lo consideró el fallador de alzada.

Por lo visto, es posible concluir que en este primer punto de estudio no se equivocó el colegiado, al invertir la carga de la prueba y colocar en cabeza de Protección S.A. la obligación de demostrar que le suministró a la demandante la información suficiente para realizar el traslado, lo cual a conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 25 juicio del fallador de alzada no cumplió. La existencia de un error de derecho. Con relación al discernimiento de la censura, según el cual la interpretación de las normas que regulan el deber de información y el régimen de transición constituye un «error de derecho» que no tiene alcance para viciar el consentimiento, se memora que ello parte del cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 1502 del CC, en aras de establecer la nulidad de que trata el artículo 1741 del mismo estatuto; entre tanto, la ineficacia del traslado de régimen no se soporta en los elementos esenciales del acto, sino por la transgresión ante el desconocimiento del ordenamiento jurídico de orden público.

Por consiguiente, la tesis de la recurrente, conforme a la cual no procede dejar sin eficacia el traslado por error de derecho, debe ceder ante la existencia de normas específicas que regulan los cambios de régimen, según las cuales es ineficaz la mutación de modelo pensional cuando no se suministra una información oportuna, completa y veraz por parte de las administradoras de pensiones.

Sobre el particular se memora la sentencia CSJ SL1019-2022, en la que se resolvió un asunto de contornos similares a los aquí debatidos, cuyos apartes pertinentes dicen: Para 1994, época del traslado de la actora del RPM al RAIS, el mentado deber de información comprendía no sólo la Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 26 ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, sino que incluía también dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.

En el año 2013, en el cual se concretó la vinculación a Old Mutual SA, ya estaban en pleno vigor la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010, con lo cual, era requerido el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pudiese emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le convendría y, por tanto, lo que podría perjudicarle.

El examen inicialmente propuesto por el ad quem, esto es, el del vicio del consentimiento, parte de la definición de requisitos contenida en el art. 1502 del Código Civil, para llegar por esa vía a la nulidad de que trata el artículo 1741 de la misma codificación. En tanto que, téngase presente, la ineficacia no apunta a los mentados requisitos esenciales del acto, sino a la trasgresión o contrariedad del ordenamiento jurídico en normas que sean de orden público, que por tal razón trascienden la esfera del interés personal de los intervinientes por estar así determinado en la ley.

De paso, sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la no procedencia del quebrantamiento del traslado por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo al ordenar que no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores, así como los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.

Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en dejar de lado el estudio sobre el elemento «consentimiento» para buscar en él la prueba de uno de los vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para, en vez de ello, centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 27 además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado, como se explicó, entre otras, en la misma providencia que se viene citando.

La declaratoria de ineficacia del traslado atenta contra la sostenibilidad financiera del Sistema pensional. Para dar respuesta al argumento de Colpensiones, en punto a que con la declaratoria de ineficacia del traslado se vulnera la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social, debe comenzar la Corte por recordar que los efectos de esa figura jurídica implican en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el cambio pensional no hubiera ocurrido, lo que se traduce en que la AFP privada esté compelida a devolver al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, los aportes por pensión, los frutos o rendimientos financieros, gastos de administración, primas de seguros previsionales y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, tal como se explicó en las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJ SL4989- 2018, en las que se rememoró la decisión CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la cual se indicó: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 28 artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Y en el pronunciamiento CSJ SL4297-2022, se puntualizó que declarada la ineficacia del traslado lo procedente era: […] ordenar a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., efectuar las restituciones que corresponden conforme a dicha declaratoria y a devolver a Colpensiones los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, así como el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, que fueron cobrados durante el tiempo de afiliación del demandante, y condenar a Colpensiones al reconocimiento de la pensión de vejez; todo ello en los términos antes descritos.

Así las cosas, los efectos de la referida ineficacia descartan una lesión al principio de sostenibilidad fiscal, en la medida que implica que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera acontecido; por tanto, a Colpensiones se le reintegrarán todos los recursos con los cuales se financiará el eventual derecho pensional acorde con las reglas del RPM, lo que descarta la posibilidad de que se generen erogaciones no previstas o que se configure un detrimento en el fondo común en ese régimen (CSJ SL2877-2020).

Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 29 Desde lo fáctico. Análisis de los medios de convicción. Desde el punto de vista fáctico, debe recordarse que el Tribunal entendió que el formulario de vinculación al RAIS era insuficiente para derivar la existencia del consentimiento informado de la actora, y que en el interrogatorio absuelto la afiliada no reconoció algún hecho o situación que implicara una confesión, esto es, que se le brindó en su momento una asesoría frente a esa decisión de cambio de régimen pensional.

Agregó que, la reasesoria efectuada el 9 de octubre de 2008 correspondía a una actuación posterior al traslado, de modo que no tenía la virtualidad de subsanar cualquier incumplimiento en el deber de información. Por su parte, la recurrente esgrime que las pruebas denunciadas dan cuenta que quedó acreditado el cumplimiento del consentimiento informado.

Así las cosas, se procede con el análisis de los medios de convicción denunciados, precisando que, si bien la censura enlista el interrogatorio de parte de la actora y su historial laboral, solo lo hace con la finalidad de darle consistencia a lo plasmado en otra probanza, esto es, la «encuesta adjunta al formulario de afiliación», mas no para derivar una equivocación que provenga directamente de la apreciación de tales elementos de prueba.

En efecto, cuando la casacionista alude al interrogatorio de parte asevera que allí la demandante confesó que signó Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 30 ese documento; y frente a la historia laboral indica que la proyección que se hizo del posible valor de la mesada pensional, corresponde al salario promedio que la accionante percibía para el año 2000.

En ese orden de ideas, bajo esa perspectiva, la Sala procede con el análisis de los documentos bajo los cuales realmente soporta los errores de hecho endilgados. - Formulario de solicitud de vinculación. De manera preliminar es de reiterar que la simple suscripción de un formulario o la firma de un formato preimpreso por los fondos de pensiones no son elementos probatorios suficientes para dar por demostrado el deber de información que se exige al tenor del Decreto 663 de 1993, pues, a lo sumo, acredita un consentimiento, pero no informado.

En la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en las decisiones CSJ SL1452-2019 y CSJ SL916-2022, se indicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 31 Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario. […] (Subrayado por la Sala).

Luego, el conocimiento de las ventajas y desventajas de los diferentes regímenes pensionales, por parte de la afiliada, no se podía desprender de la suscripción del formulario de vinculación, en el cual se indicó (f.o 91): HAGO CONSTAR QUE LA SELECCIÓN DEL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIADAD LO HE EFECTUADO EN FORMA LIBRE, ESPONTANEA Y SIN PRESIONES.

MANIFIESTO QUE HE ELEGIDO A LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. PARA QUE ADMINISTRE MIS APORTES PENSIONALES Y QUE LOS DATOS PROPORCIONADOS EN ESTA SOLICITUD SON VERDADEROS. Toda vez que así tuviese la leyenda o inscripción preimpresa de que tal acto se realiza de forma libre y voluntaria, sin presión alguna, no era dable inferir que contó con la información debida frente a las consecuencias de una decisión de esa naturaleza, tal como de forma acertada se coligió en la sentencia impugnada.

Además, se debe concluir que el juez plural no se equivocó, por cuanto, como quedó visto, la manifestación Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 32 preimpresa no resulta suficiente para considerar que se produjo un consentimiento informado. - «Encuesta». Ahora bien, junto con ese formulario milita un documento (f.o 92), relativo a una encuesta que se encabeza así «GRACIAS POR ELEGIRNOS COMO LA ADMINISTRADORA DE SU FUTURO», en la que se indican los datos de la promotora del proceso, edad, estado civil, años de cotización y salarios (que guarda relación con el que figura en la historia laboral); contiene unas preguntas prediseñadas en las que aquella debía diligenciar una casilla dependiendo de si su respuesta era afirmativa o negativa.

Allí se alude a si la afiliada fue informada y asesorada por el ejecutivo comercial de Protección S.A. y si ella tiene claridad «sobre su situación actual», preguntas que fueron contestadas en forma afirmativa; y luego se indica en cuál de las siguientes situaciones se encuentra, dando una gama de siete opciones, eligiendo la relativa a «vinculación a la vida laboral antes del 06/30/92».

Por último, después de relacionarse, entre otros, los años cotizados, el salario a junio de 1992 y el «actual», junto con el valor del bono, se dice que la pensión en el régimen anterior es de «2.389.350» y en Protección S.A. «1.770.115». Pues bien, aunque la entidad recurrente estima que dicho documento demuestra que la accionada «ilustró» a la Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 33 afiliada todas las ventajas y desventajas que acarreaba su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, la Sala considera que ello no es así, dado que en la realidad, se trata de un formato preelaborado en el que los solicitantes diligencian simplemente una información que ya se encuentra reseñada y que apunta simplemente a rellenar unas preguntas de forma positiva y negativa, sin que, incluso, permita adicionar alguna información particular o precisa en cada caso.

En ese orden de ideas, no es posible considerar ese documento como plenamente demostrativo del cumplimiento de la carga de la AFP demandada en el suministro de información completa, veraz y suficiente a la afiliada sobre los efectos que implicaba su vinculación al RAIS, ya que, se insiste, trata de preguntas generales que no responden exactamente a los casos particularmente considerados, esto es, a la situación personal de la accionante.

Además, aunque el deber de las administradoras supone un nivel de diligencia que permita al afiliado comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión, las preguntas preimpresas relacionadas en el formulario elaborado por Protección S.A. se limitan a cuestionarle, en forma genérica, si fue informada y asesorada, como también si conoce su situación actual, pero allí no se precisa qué tipo de ilustración recibió, esto es, si efectivamente se le informó respecto a las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 34 regímenes pensionales.

Por otra parte, la supuesta proyección de la pensión ahí plasmada es una simple comparación de dos pensiones distintas en su cuantía, pero sin conocerse los parámetros tenidos en cuenta en esa oportunidad, ni la normativa con base en la cual se efectuaron tales cálculos (f.º 92). Ahora, si bien es cierto que la proyección en el RPM, según ese documento, arrojaba una mesada superior a la que obtendría en el RAIS, no por ello puede decirse que la decisión de la promotora del litigio de trasladarse fue consciente y suficientemente informada, pese a las desventajas que ello supondría, en tanto en esa proyección se precisó que los cálculos son «conservadores», se efectúan con «supuestos básicos» y «podrán tener variaciones en el futuro», indicaciones estas que pueden generar en la afiliada una expectativa errada de obtener mayores rendimientos en el RAIS, así su mesada para esa época sea menor a la que posiblemente le correspondería en el RPM.

En consecuencia, la probanza referida es insuficiente para tener por acreditado un error del Tribunal, con el carácter de ostensible o evidente. - Reasesoria. Por otra parte, si bien a folio 197 consta que la accionante se le efectuó una reasesoria pensional el 9 de octubre de 2008, tal situación, con independencia de que Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 35 una AFP realice actuaciones posteriores que pudiera considerarse están dirigidas a materializar o desarrollar los efectos de la vinculación al RAIS o cambio de régimen, lo cierto es que ello resulta insuficiente para tener por libre y voluntario un traslado que se realizó años atrás. Al efecto, en la sentencia CSJ SL1688-2019 se indicó: […] la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad.

Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro. Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad.

Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. En ese orden de ideas, las pruebas denunciadas por la censura, en este caso en particular, no acreditan que la AFP Protección S.A. hubiera cumplido con la carga de demostrar el deber de información. Finalmente, debe acotar la Corte que como en la esfera casacional no fueron discutidos los términos en que se reconoció la pensión de vejez a cargo de la entidad recurrente en casación, este puntual aspecto se mantiene incólume.

Por todo lo expresado, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, por ende, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente Colpensiones y a favor de la demandante Radicación n.° 98225 SCLAJPT-10 V.00 36 opositora. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $11.800.000, que se incluirá en la liquidación que practicará el a quo conforme lo prevé el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BLANCA DORIS BARCO ARENAS contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Costas como se dijo en la parte considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: D08DFB855054E7F4174639D3CC4771A82C0860DCA43955F58453598DF216FEBA Documento generado en 2024-04-30