CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL925-2022 Radicación n.° 84969 Acta 08 Bogotá, D. C., siete (07) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HUBERTO PAVA PUERTA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró al ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y al que se vinculó como litis consorte necesario a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. Téngase en cuenta la renuncia presentada por la doctora Manuela Palacio Jaramillo, como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folios 80 del cuaderno de la Corte.
Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Huberto Pava Puerta llamó a juicio al ISS, hoy Colpensiones con el fin de que se declarara que estuvo vinculado laboralmente, a través de un contrato a término indefinido con Monómeros Colombo Venezolanos S. A., durante el cual ejerció actividades de alto riesgo. En consecuencia, se condenara al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez de alto riesgo, «a partir del momento en que adquirió el derecho», en igualdad de condiciones a los trabajadores pensionados de la misma entidad que recibían dicha prestación, junto con el retroactivo, la indexación, los reajustes, la indemnización moratoria, los intereses corrientes, lo que se probara ultra y extra petita, así como las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que: i) laboró para Monómeros Colombo Venezolanos S. A., a través de vínculo a término indefinido, desde el 24 de agosto de 1971 al 30 de agosto del 2008; ii) ocupó los «cargos de técnico III, técnico II, técnico I, técnico master y supervisor», siempre en la división de fertilizantes, bodegas de curado, en la sección ocho; iii) desarrolló como funciones las de manipular fertilizantes compuestos provenientes de la planta 12 a temperaturas mayores de 40 grados, recibir la producción diaria de fertilizantes químicos y tomar muestras de benceno, ciclohexano, caprolactama; iv) dichos productos se encontraban revestidos de parafina y caolín, con una densa nube de polvo y, v) la accionada estaba clasificada en clase v Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 3 de riesgo, debido a que en su actividad económica manejaba químicos industriales, cancerígenos, tóxicos y cáusticos.
También, sostuvo que: vi) el ex director regional del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social certificó, por Oficio del 6 de julio de 1998, que en Monómeros Colombo Venezolanos S. A. existían cuatro áreas de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas, entre ellas, la planta 7, 8, 9 y laboratorios químicos; vii) la firma Hisoma Ltda., realizó investigación con los parámetros ACGIH en 1997, en los que se obtuvo como resultados: «niveles de benceno en el ambiente 7.78 ppm en el año 1994, los cuales eran esparcidos por las brisas al interior del complejo industrial» y, viii) el ingeniero de salud ocupacional, Moisés Solano Meza y la «ARP del ISS», certificaron que todos los dependientes, directa o indirectamente, laboraban expuestos a sustancias cancerígenas.
Exteriorizó que durante las 1857.57 semanas que aportó al sistema general de pensiones, estuvo en presencia de vapores y gases de benceno. No obstante, la administradora demandada le reconoció, mediante Resolución n.° 00756 del 2008, pensión de vejez simple, razón por la cual, el 29 de enero de 2010, le solicitó el pago de la prestación especial de alto riesgo, sin que obtuviera respuesta alguna (f.° 2 a 25, cuaderno n.° 1).
El ISS, hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó solo lo referente al derecho pensional que le otorgó al petente. Respecto de los demás, Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 4 manifestó que no eran ciertos, no le constaban o eran apreciaciones subjetivas. En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, legalidad de la Decisión Administrativa n.° 00756 del 2008, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la genérica (f.° 454 a 464, cuaderno n.° 2).
Mediante auto del 20 de enero de 2014 (f.° 443 y 444, cuaderno n.° 2), se vinculó a la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S. A., en calidad de litisconsorte necesario, entidad que rechazó los pedimentos y, en cuanto a los supuestos fácticos, admitió el reconocimiento pensional de Colpensiones, la naturaleza del vínculo contractual, los extremos laborales y el estudio de la firma Hisoma.
De los otros, sustentó que no era verídicos o no podía constatar su certeza al no serle imputables. En su amparo, formuló como medios exceptivos perentorios los de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa, cobro de lo no debido, pago, carencia de acción y «cualquier otra excepción que favorezca a la causa» (f.° 475 cuaderno n.° 2 a 636, cuaderno n.° 3).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, a través de fallo del 29 de abril de 2016 (f.° 840A CD y 847 a 848 acta, cuaderno n.° 3), dispuso: Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación, carencia de acción y buena fe, propuestas por la demandada, conforme las consideraciones esgrimidas en la parte motiva.
SEGUNDO: En consecuencia, absolver a las demandadas Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y Monómeros Colombo Venezolanos S. A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda […].
TERCERO: Abstenerse de condenar en costas a la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por apelación del actor, a través de decisión del 21 de septiembre de 2018 (f.° 856 A y 858 acta, cuaderno n.° 3), confirmó la determinación inicial y condenó en costas al accionante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problema jurídico, determinar si el petente era beneficiario del régimen de transición y estuvo expuesto a actividades catalogadas como de alto riesgo. Recordó que en el plenario reposaba el siguiente elenco probatorio: i) resolución por la cual el ISS, hoy Colpensiones, otorgó pensión de vejez al demandante, a partir del 1° de noviembre de 2005, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (f.° 243, cuaderno n.° 1) y, ii) documento de traslado de régimen, desde julio de 1997 a marzo de 2002 y, luego, «Porvenir S. A. realizó la devolución de aportes […] a través del Oficio ODA 714133 del 28 de diciembre del 2008».
Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 6 Acudió a la providencia CC C689-2002, en la que se abordó conceptualmente los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, así como las consecuencias que trae el traslado de régimen. También, se refirió a la Ley 797 de 2003, junto con el Decreto 2090 del mismo año, que unificó los requisitos de la prestación especial de vejez de alto riesgo para los trabajadores particulares y servidores públicos e indicó que dicha «situación que no cobija al actor en razón de existir el traslado de régimen.
Por ello bien hizo la AFP en estudiar su pensión bajo los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1993, en razón a que perdió los beneficios al haberse trasladado al RAIS». Discurrió que si en gracia de discusión se estudiara el caso bajo la situación del actor «siendo […] beneficiario del régimen». se tendría lo siguiente del plenario: 1.
Afiliación a la AFP con ocasión del ingreso del demandante a monómeros. Folio 652. 2. Resolución n.° 756 del 2008 donde se concede la pensión de vejez al actor. Folio 26. 3. Certificación emitida por la empresa monómeros en la que se certifica que el actor laboró para dicha compañía desde el 24 agosto de 1971 hasta el 30 de agosto del 2008.
Folio 35. 4. Estudios sobre la exposición del benceno en áreas de trabajo en Monómeros del año 1997. Folio 56. 5. Certificación convenio 136 relativo a la protección contra los riesgos a la intoxicación por benceno. Folio 123. 6. Acta realizada por Monómeros de fecha 18 de septiembre de 2013 donde manifiesta que la empresa se encuentra clasificada en clase de alto riesgo.
Folio 154 y siguientes. Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 7 7. Certificación en la cual se detallan los cargos desempeñados a lo largo de la relación laboral con la empresa demandada monómeros. Folios 816 y siguientes. 8. Reporte de semanas cotizadas al Seguro Social y Colpensiones. Folio 818. También, se refirió a los testimonios de José de Jesús Zamora Motta y Orlando Rafael Mojica Palencia, quienes adujeron que fueron compañeros de trabajo del petente, que la empresa realizaba labores de alto riesgo y que estaban expuestos a altas temperaturas, como a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Descendió lo anterior al sub lite y refutó que para la prosperidad de los pedimentos resultaba indispensable acreditar, a lo sumo: 1. La existencia en la empresa donde se labora, el hecho de ejercer sus actividades catalogadas como de alto riesgo, de acuerdo con la ley. 2. La prestación personal del servicio en dicha actividad o a la exposición a ciertas sustancias consideradas cancerígenas o de altas temperaturas, de acuerdo con la ley Sin embargo, esgrimió que, aunque a folio 154 del cuaderno n.° 1 se observaba que el empleador estaba en categoría de riesgo alto y a folio 35 ibidem el patrono certificó que el actor laboró del 24 de agosto de 1971 al 30 de agosto de 2008, ocupando como último cargo el de supervisor de puertos y logística, en realidad no existía prueba que indicara que el petente desarrolló actividad laboral alguna con exhibición a condiciones de alto riesgo, es decir, en aquellas calificadas como tal, ni que «estuvo expuesto a sustancias Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 8 químicas cancerígenas o altas temperaturas, inclusive la declaración de los testigos no conduce a demostrarlo».
Así mismo, adujo que en el evento que sí se hubiese acreditado lo previo, tampoco procedería el retroactivo de la pensión especial de vejez, ya que, de acuerdo con el canon 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, «la disminución de la edad llevaría al reconocimiento de esta prestación económica con anterioridad al año 2000, tiempo durante el cual […] se encontraba laborando y cotizando al sistema y […] no puede reconocérsele un retroactivo por falta de desafiliación».
Por último, memoró que acceder a lo deprecado, sería contrariar la finalidad de la prestación especial mentada, que es otorgarla anticipadamente para proteger al trabajador y reducir el tiempo de exposición a condiciones adversas y lesivas para su salud. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la providencia impugnada, para que, en sede instancia, «revoque la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Tercero Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 9 Laboral del Circuito de Barranquilla [y] provea sobre costas» (f.° 10, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán por metodología de forma conjunta, ya que persiguen similar propósito.
VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído objetado de violar directamente, en la modalidad de infracción directa «el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, el artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el Decreto 1281 de 1994 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». En la demostración, aduce que la discrepancia radica en «la inaplicación […] del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994 y el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003 y en aplicar indebidamente el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990».
Considera que, aunque el Tribunal se refirió al Decreto 2090 del 2003, en realidad no fue tenido en cuenta en la decisión final, ya que, de haberse aplicado, en armonía con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y canon 36 de la Ley 100 de 1993, la conclusión hubiese sido otorgar las prestaciones. Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 10 Arguye que es beneficiario del régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años y había laborado por un periodo superior a 26 años en actividades de alto riesgo, lo que le da el derecho a la pensión especial de vejez deprecado, conforme el precepto 15 del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto al régimen de transición, «más no en la clasificación del riesgo […], es claro que con base en el Decreto 2090 del 2003, la calificación de riesgos y el reconocimiento de la pensión especial de vejez […] lo es con base a la historia laboral donde conste el número de semanas cotizadas en forma especial».
Recuerda que, si el patrono prescinde del pago del porcentaje adicional o se retrasa en su cancelación, el trabajador no tiene que asumir las consecuencias, máxime que de su salario se descuenta el valor respectivo. Y si lo previo sucede, «la entidad administradora de pensiones […] debe asumir la obligación pensional, no pudiendo excusarse en la omisión del empleador».
También, señala que es beneficiario de la transición, conforme al Decreto 1281 de 1994 y al artículo 6° del Decreto 2090 de 2003, la cual regula la prestación exigida, ya que terminó de laborar el 30 de agosto del 2008 y se pensionó ese mismo año. Indica que: […] el traslado de régimen no debe afectar el reconocimiento del retroactivo pensional y la reliquidación de la pensión, por haber laborado en actividades de alto riesgo durante toda su vida Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 11 laboral.
Además, cuando el empleador de forma unilateral y engañosa efectuó el cambio de régimen, que lo fue en el año 1997, ya el actor había laborado en actividades de alto riesgo por más de 26 años, es decir, más de 750 semanas en dichas actividades […] una vez tuvo conocimiento del cambio de régimen que había efectuado la empresa, solicitó su retorno o traslado al seguro social, pero tuvo que esperar el cumplimiento de cinco años que estipula la ley.
Rememora que esta Corporación ha reconocido la prestación especial por actividades de alto riesgo, incluso en trabajadores contra la misma demandada, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 28 may. 2008, rad. 31802, CSJ SL2811- 2016, CSJ SL398-2013, última que reproduce (f.° 10 a 13, cuaderno de la Corte). VII. RÉPLICA Monómeros Colombo Venezolanos S. A. manifiesta que se incumplió con el deber de derruir todos los pilares del fallo, porque la denuncia se dirigió por la vía directa, lo que implica acepta de las conclusiones fácticas, incluso lo referente a que no se demostró el ejercicio de tareas de alto riesgo, lo cual también le correspondía atacar (f.° 39, ibidem).
Colpensiones indica que la denuncia presenta las siguientes falencias: i) acusa argumentos fácticos, pese a que el cargo se encauzó por el sendero jurídico y, ii) no hace alusión a las razones por las que el fallador de alzada aplicó de manera errada el artículo 13 del «Decreto 758 de 1990». En suma, asevera que lo dicho en la denuncia no cambia el sentido del fallo, ya que la decisión de Tribunal se Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 12 fundó en que no estaba probado que el actor hubiere desarrollado labores de alto riesgo y que, además, se le había reconocido la pensión de vejez de origen común. También, resalta que el hecho de que el empleador sea catalogado como de alto riesgo, no genera derecho alguno. Transcribe las decisiones CSJ SL17123-2014 y CSJ SL5435-2019 (f.° 51 y 52, cuaderno de la Corte).
VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de segundo grado de violar indirectamente, en el submotivo de aplicación indebida del «artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1281 de 1994, la Ley 9ª de 1979, el Decreto 614 de 1984 y el Decreto Ley 1295 de 1994». Plantea como errores de hecho manifiestos en los que incurrió el colegiado, los siguientes: No haber dado por demostrado, estándolo, que la actividad desempeñada por el actor en su centro de trabajo de la empresa Monómeros fue de riesgo 5, máximo riesgo, tal como lo certifica la ARL Positiva y demás documentos probatorios, pruebas no valoradas en su conjunto por el ad quem.
El Tribunal Superior de Barranquilla no apreció en conjunto las pruebas documentales incorporadas al proceso y realizó una incorrecta valoración de la resolución de pensionado del actor, como consecuencia de lo anterior incurrió en: Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante no estuvo expuesto a la inhalación de la sustancia comprobadamente cancerígena.
No dar por demostrado, estándolo, que el actor estuvo expuesto a la inhalación diaria y permanente de la sustancia benceno Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 13 comprobadamente cancerígena durante todo el tiempo laboral en la empresa Monómeros. En el fundamento de su denuncia, afirma que «se encuentra en el expediente pruebas documentales, suficientemente idóneas, que prueban la diaria y permanente exposición al riesgo», las cuales no valoró el ad quem.
En concreto, alega que reposa: 1. La certificación de Positiva S. A., en la que individualiza al trabajador como empleador de Monómeros Colombo Venezolanos S. A., que fue aportada por el testigo José de Jesús Zamora Matta. 2. El Convenio C136-1971 sobre el benceno, firmado por Colombia (f.° 123, cuaderno n.° 1). 3. El estudio sobre exposición a benceno en áreas de trabajo de plantas de producción 7, 8, 9 y laboratorio, realizado por la firma Hisoma Ltda. (f.° 46, ibidem), en donde se lee que se analizó la higiene industrial, consistente en la estimación de la exposición ocupacional del benceno «en trabajadores directamente expuestos, conociendo la concentración en zona respiratoria» y comparando los resultados con niveles de referencia. 4.
La certificación de la ARL Suratep, que reclasifica a todos los dependientes de planta en riesgo 5 (f.° 55 y 56, ibidem). Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 14 5. El estudio de la «ARP ISS», que da cuenta de la presencia de vapores de benceno en el ambiente laboral (f. 56 a 92, ibidem). 6. El documento científico de la «ARP La Ganadera», titulado sistema de vigilancia epidemiologia del benceno, cuya aparte 1.2. llamado farmacocinética sintetiza (f.° 115 a 120, ibidem). 7.
La prueba del Seguro Social dirigida al doctor Vladimiro Martínez Torres, en la que se observa que «la misma empresa confiesa la presencia de benceno en el aire», de la cual transcribe el fragmento que consideraba relevante. 8. La resolución del ISS, por la que otorga pensión especial de alto riesgo a Armando Vicioso, su compañero de trabajo, la cual debió ser valorada en igualdad con su caso (f.° 170 a 172, ibidem). 9. «Otro documento aportado por la empresa», en el que se lee: Estudio realizados por la empresa y la aseguradora la ganadera vida S. A. para determinar la existencia de los oficios de alto riesgo […] indican que en Monómeros Colombo Venezolanos Andina EMS no hay oficios de alto riesgo por exposición a altas temperaturas y solo existen los siguientes oficios de alto riesgo y por la cual la empresa está obligada a pagar, a partir de 1998, año en el cual los parámetros de exposición al benceno cambian de 1pp a 0.5ppm, dichos cargos son los siguientes: técnico de extracción en la planta 7 o de caprolactama.
Analista del laboratorio de la planta 7 o de caprolactama. Técnica de tanques de la sección 8° Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 15 Así, asevera que todos los empleados estaban obligados a inhalar el gas benceno, como lo demuestra el medio señalado, en especial la certificación de la ARL Suratep, visible a folios 55 y 56 ibidem (f.° 14 a 18, cuaderno de la Corte).
IX. RÉPLICA Monómeros Colombo Venezolanos S. A. aduce que no se señalaron los elementos calificados como no estudiadas o erradamente valoradas, pues se refirió a aquellas así: «en conjunto las pruebas documentas incorporadas al proceso». En todo caso, precisa que el recurrente insiste en señalar que el empleador es catalogado como de alto riesgo, lo cual no incide en la prosperidad de sus pedimentos (f.° 39 y 40, ibidem).
Colpensiones presenta oposición conjunta a las acusaciones segunda y tercera, porque formulan similares tesis. Para ello, señala que: i) en ambos casos se omitió indicar los elementos de convicción calificados que el Tribunal dejó de apreciar o estimó indebidamente; ii) se alude como no teniendo en cuenta el certificado de Positiva S. A., cuando en realidad hizo parte del análisis del ad quem y, iii) las razones que según el censor fueron base de la determinación del fallador de instancia, no corresponden a las verdaderas.
Recuerda que el juez de alzada arguyó que: i) el señor Pava Puerta no reunió las exigencias para acceder a lo Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 16 deprecado, porque no estaba comprobado que hubiese tenido contacto permanente en labores expuestas a componentes peligrosos (CSJ SL17123-2014) y, ii) el petente siguió laborando, además que cuenta con pensión de vejez de origen común (CSJ SL086-2018).
Incluso, considera que si se estudiara si el accionante ejerció actividades riesgosas, no saldría avante lo buscado, porque el convocante solicitó el derecho cuando cumplió los requisitos de la prestación ordinaria, por lo que no procede el retroactivo requerido (f.° 52 vto. a 54, ibidem). X. CARGO TERCERO Ataca la determinación del Tribunal de quebrantar por el camino indirecto, en la modalidad de aplicación indebida el «artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en concordancia con la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de la Constitución Política».
Señala como error fáctico del colegiado, «no haber dado por demostrado, estándolo, que la actividad desempeñada por el actor en su centro de trabajo fue de riesgo 5, máximo riesgo, tal como lo certifica la ARL Positiva, prueba no valorada en conjunto con las demás documentales». Menciona que la norma que acogió el operador plural para calificar el riesgo fue el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y apoya su decisión en providencias de la Corte Constitucional, que Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 17 considera no son aplicables al examine, porque «solicita el cambio de pensión de vejez por la especial por alto riesgo», ya que debió reconocérsele anticipadamente y su traslado de régimen fue engañoso y efectuado unilateralmente por el empleador.
Señala que dejó pasar la oportunidad para acceder al derecho previamente, dado que el patrono no pagó el porcentaje adicional que contemplan los Decreto 1281 de 1995 y 2090 de 2003, lo cual lo obligó a cumplir la edad para arribar al derecho de vejez ordinaria y luego «reclamar el cambio de pensión […] y lograr una reliquidación de la misma».
Finalmente, concluye que no podía solicitar la prestación especial a los 55 años, dado que se quedaba sin derecho y sin trabajo, dado que el empleador despedía a todo aquel que exigiera su derecho y, ante la ausencia del pago adicional, la AFP negaba la prestación. En soporte de sus demostraciones, transcribe una providencia de esta Corporación que no identificó, así como la sentencia CC C177-1998 (f.° 18 a 21, cuaderno de la Corte).
XI. RÉPLICA Monómeros Colombo Venezolanos S. A. asevera que la censura no indicó las pruebas, ni los errores fácticos endilgados y trae un medio nuevo en casación referente a que su traslado de régimen lo efectuó el dador de empleo de forma Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 18 engañosa (f.° 40, ibidem). XII. CONSIDERACIONES Como se ha reiterado en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, ya que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo de los cargos.
Y es verdad que se ha reconocido la necesidad de adaptar las exigencias formales reseñadas a la defensa y realización material de los derechos fundamentales en el trabajo y la seguridad social, pero ello no conlleva, en modo alguno, a que esta sede se hubiera transformado en un foro abierto, en el que se pueda desplegar cualquier tipo de argumentación, protesta o lamentación respecto del resultado de un determinado juicio.
Existen ciertas formas mínimas que no pueden ser desatendidas, pues, además de que constituyen presupuestos legales vigentes, buscan darle racionalidad y cumplir el debido proceso (CSJ SL2349-2020). Por lo anterior, la Corporación encuentra que las acusaciones contienen deficiencias de orden técnico, como pasa analizarse: Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 19 1.
Esta Sala de vieja data ha manifestado que el alcance de la impugnación en casación es el petitum de la demanda, en donde el recurrente debe pedir a la Corte, con la mayor claridad posible, lo que pretende de ella. Sin embargo, en el examine está formulado de manera inapropiada, por cuanto se pasó por alto indicar con claridad cuál debía ser la actuación de este órgano de cierre actuando en sede de instancia, una vez revocada la sentencia de primer grado, en el sentido de señalar en que debe remplazarse.
No obstante, tal falencia resulta superable, dado que, de una lectura completa de las denuncias, en armonía con lo dispuesto por el juez singular, resulta perfectamente entendible que pretende que actuando como Tribunal se revoque la de primer grado y, en consecuencia, se acceda a sus pedimentos. 2. Ahora, en el cargo primero, dirigido por la vía directa, se tiene la carga de dirigir el discurso a derribar el análisis jurídico efectuado por el fallador de segundo grado, de modo que se logre acreditar un desatino por infracción directa, interpretación errónea o aplicación indebida, como lo impone el literal a) del numeral 5.º del artículo 90 del CPTSS, so pena de no poder superar la deficiencia (CSJ SL14481-2016, reiterada en CSJ SL5015-2020).
No obstante, el censor omitió cualquier ejercicio argumentativo que conduzca a evidenciar la endilgada violación denunciada o la equivocación jurídica que le atribuye a la segunda instancia, en tanto que se limitó Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 20 realizar apreciaciones sobre que: i) tiene derecho a la pensión especial de vejez prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, porque laboró por más de 26 años en actividades de alto riesgo; ii) la mora en el pago del porcentaje adicional, no lo puede perjudicar; iii) su traslado de régimen fue efectuado de forma engañosa y, iv) esta Corporación en diferentes precedentes ha reconocido la prestación deprecada.
Por tanto, brilla por su absoluta ausencia fundamento alguno que acredité cómo dicho operador judicial desconoció o aplicó equivocadamente las normas atacadas, por qué esto fue un error, su correcta intelección y la incidencia en la decisión, impidiendo a la Corte efectuar el juicio de legalidad. 3. En similar falencia se incurrió en la denuncias segunda y tercera, dado que, aunque estas se dirigen por el camino indirecto, por el cual se tiene la obligación de indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador, individualizar los elementos, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la repercusión en las conclusiones del fallo impugnado (CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterado en CSJ SL1780-2018 y CSJ SL1341-2021), el señor Pava Puerta nuevamente soslaya su obligación exegética y no cumple los mencionados requerimientos en su integridad, ya que: a) En el reproche segundo se hace un listado de pruebas, en alguna de ellas se sintetiza su contenido, pero Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 21 sin relacionarlo con algún eventual yerro apreciativo del colegiado o la necesidad de que hubiese sido valorado, tampoco evidencia la influencia que tendría lo que aquella acredita en la determinación adoptada.
Y resulta aún más confuso entender si lo pretendido era atacar su indebido análisis o falta de estudio, cuando en los errores de hechos sostiene, por un lado, «tal como lo certifica la ARL Positiva y demás documentos probatorios, pruebas no valoradas en su conjunto por el ad quem» y, por otra parte, «no apreció en conjunto las pruebas documentales incorporadas al proceso y realizó una incorrecta valoración de la resolución de pensionado del actor».
Esto significa que, aunque en principio denuncia como no apreciados en armonía los medios documentales, luego ataca la equivocada apreciación de uno de ellos. Ahora, si bajo cualquier panorama y en un ejercicio de flexibilización se entendiera que reprochaba su no evaluación, ello resulta infructuoso porque algunos de los medios de convicción fueron analizados por el ad quem, como el estudio sobre exposición al benceno en plantas de producción 7, 8, 9 y el Convenio C136 de 1971 de la OIT.
Así que lo correcto era acudir a la apreciación indebida de los mismos, por cuanto tal concepto resulta disímil a la ausencia de estudio, ya que, como se instruyó en sentencia CSJ SL1810-2018: […] la falta de apreciación y la valoración errada de las pruebas Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 22 son dos fenómenos diferentes, para lo cual la Sala ha indicado que «Los dos fenómenos no son idénticos, sino distintos e inconfundibles.
Cuando la prueba se aprecia se emite un juicio sobre su valor; si deja de apreciarse, no hay concepto alguno acerca del mérito que ofrezca. b) En la denuncia tercera ni siquiera se individualiza medio probatorio alguno del que se predique el yerro fáctico endilgado al Tribunal. Y aunque en el error de hecho apunta: «como lo certifica la ARL Positiva, prueba no valorada en conjunto con las demás documentales», no se especificó a cuál certificación se refiere a través de nombre, fecha o a lo sumo folio, ni identifica la restante documental a la que refiere.
Es más, en los fundamentos de la imputación en ningún momento se hace alusión, si quiera sumaria, a los elementos de convicción, ni mucho menos sintetiza lo que la mentada certificación acredita. En ese orden, «no basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o, que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste», en la medida que le compete «identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial» (CSJ SL5668-2021).
Por tanto, como el impugnante prescindió de la labor argumentativa requerida, pues se limitó a exponer sus fundamentos, apreciaciones y consideraciones del caso en relación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que produzca el efecto de desquiciar los Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 23 soportes de la sentencia; máxime que la decisión llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. 3.
También, se debe puntualizar que el recurrente en el cargo segundo acometió contra las certificaciones de Positiva S. A., de ARL Suratep, así como el Convenio C136-1971 de la OIT, estudios elaborados por la firma Hisoma Ltda. y la «ARP La Ganadera», que no son probanzas calificadas en casación para estructurar errores de hecho, ya que, de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, solo lo son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de modo que le está vedada a la Sala el examen de documentos emanados de terceros, como los medios aludidos, por lo que reciben el mismo tratamiento de la testimonial, salvo que se acredite un error con una que si tenga tal naturaleza, lo que no aconteció en el examine (CSJ SL5178-2019 y CSJ SL3613-2020).
Así mismo, de los documentos que tituló «estudio de la ARP ISS», «prueba del Seguro Social dirigida al doctor Vladimiro Martínez Torres» y «resolución del ISS que otorgó pensión especial a Armando Vicioso, compañero de trabajo», que fueron proferidos por el ISS, se debe recordar que, pese a que se individualizan y de algunas reproduce fragmentos, no se cumple con la obligación de demostrar que acreditan, junto con la necesidad de su valoración de cara a los yerros fácticos y la incidencia en la decisión final (CSJ SL1780- 2018, CSJ SL1341-2021 y CSJ SL4974-2021).
Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 24 4. En suma, conforme lo exalta la oposición, en los reproches segundo y tercero se trajo a la palestra hechos nuevos no discutidos en las instancias, referentes a que el empleador trasladó de régimen al trabajador, de manera engañosa y unilateral. Al respecto, en sentencia CSJ SL5674-2021 se dijo: La Sala de Casación Laboral en innumerables oportunidades ha sostenido que, en honor al derecho de defensa protegido en el artículo 29 de la Constitución Política y al principio de lealtad procesal, en el recurso de casación son inaceptables los medios nuevos, esto es, aquellos que no hicieron parte de la litis en las instancias y sobre los cuales, por tanto, la contraparte no pudo ejercer su derecho de contradicción y réplica (entre otras sentencias se puede consultar CSJ SL3788-2020, CSJ SL3818 - 2020, CSJ SL3808-2020, CSJ SL3006-2020, CSJ SL4341-2020, CSJ SL3341-2020, CSJ SL5159-2020).
Se encuentra la Sala entonces en presencia de un hecho nuevo que no fue debatido en las instancias, luego efectuar un pronunciamiento en tal sentido, vulneraría el derecho al debido proceso de la parte contraria. Y en reciente pronunciamiento, CSJ SL018-2022 se indicó frente a la materia que: […] el alegato ahora introducido resulta novedoso, constituyendo un medio nuevo el cual está proscrito en casación laboral, sin que sea dable en esta sede extraordinaria pronunciarse al respecto, puesto que con ello se vulneraría el derecho de defensa, contradicción y el debido proceso de la demandante, al sorprenderla con inconformidades distintas frente a la sentencia de primera instancia que el Tribunal no tuvo oportunidad de conocer y por ende de analizar. 5.
Además, no se observa fundamento alguno encaminado a derruir los pilares de la decisión, referentes a que: i) aunque se acreditó que el empleador estaba clasificado Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 25 en riesgo alto, no reposaba en el plenario prueba que acreditara que el actor en concreto ejerció labores con exposición a condiciones de alto riesgo o calificadas como tal; ii) incluso de demostrar ello, tampoco procedía el retroactivo pedido, porque la disminución de la edad llevaba a reconocer la pensión antes del año 2000, ciclos en los que estaba laborando y cotizando al sistema y, iii) acceder a lo pretendido es contrariar la finalidad del derecho especial, en tanto que se otorga anticipadamente para proteger al trabajador.
De lo previo, resulta claro que la ratio decidendi de la decisión impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable, luego mantiene su vigencia y la presunción de acierto y legalidad que la cobija (CSJ SL925-2018). 6. Por todo lo dicho, la denuncia -además de no ser una acusación sólida y organizada, restándole coherencia- se traduce en un alegato de defensa propio del proceso ordinario laboral, más que en la sustentación de un recurso de casación, pues, como lo enseña la jurisprudencia, para su estudio de fondo debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo que en el asunto bajo escrutinio no se acató. Es de recordar, que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia, ni admite explicaciones formuladas como alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901- 2017 y CSJ SL4281-2017.
Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 26 Con todo, se recuerda que esta Sala ha sostenido que no es procedente obtener el reconocimiento de la pensión especial por actividades de alto riesgo, luego de causar y disfrutar la ordinaria de vejez, como lo pretende el recurrente y expresamente lo dijo en la denuncia tercera al sostener que «solicita el cambio de pensión de vejez por la especial por alto riesgo».
Al respecto, en providencia CSJ SL2807-2018, reiterada en CSJ SL1742-2020 y CSJ SL3218-2020, se sostuvo que: Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.
Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 años de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.
Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años de edad podían descontarse conforme al número de semanas cotizadas. […] Se reitera que, en el sub lite, el accionante solicitó inicialmente la prestación de vejez cuando tenía 61 años de edad y posteriormente, reclamó la especial de vejez, es decir, no utilizó la prerrogativa que se establecía en la legislación para poder anticipar su pensión por haber laborado en actividades de alto riesgo (subrayado añadido).
Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 27 Y en decisión reciente, a saber, CSJ SL5263-2021, se manifestó que: Ahora bien, uno de los argumentos del Tribunal fue que el actor continuó laborando hasta el 30 de abril de 2013 y también que la pensión de vejez del actor fue reconocida a partir del 1 de mayo del mismo año. Nótese que entre la fecha que el actor dejó de laborar y la data a partir de la cual se le reconoció la pensión de vejez, no existe solución de continuidad.
De allí que, para que se hubiese podido reconocer de manera retroactiva la pensión especial de vejez por alto riesgo, como lo pretende el recurrente, debía haberse demostrado el retiro del sistema en fecha anterior al 30 de abril de 2013. Lo anterior, porque con la pensión especial de vejez por alto riesgo, no se alteran las reglas del disfrute de la pensión, a las luces de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.
Sin embargo, como quiera que no se encuentra probada una fecha de retiro del sistema que amerite un reconocimiento retroactivo de la pensión especial de vejez de alto riesgo, máxime dada la vía escogida de ataque, en la que no se cuestiona aspectos fácticos, por la cual se hubiese habilitado un estudio en ese sentido, es menester concluir que debe mantenerse incólume la sentencia confutada (subrayado añadido).
En ese orden, como en el caso objeto de estudio, conforme al supuesto fáctico cuarto de la demanda principal, se solicitó la pensión especial de vejez por alto riesgo el 29 de enero de 2010, cuando Colpensiones ya le había reconocido la de vejez ordinaria, mediante Resolución n.° 00756 del 23 de enero del 2008, a partir del 1° de noviembre de 2005 (f.° 26 a 28, cuaderno n.° 1), resulta claro que el señor Huberto Pava Puerta no empleó la posibilidad legal para anticipar su prestación por haber trabajado en actividades riesgosas, renunciando a la materialización de dicha prerrogativa.
Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 28 Incluso, comoquiera que la prestación especial mentada no altera la regla del disfrute, prevista en los cánones 13 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo, referente a la desafiliación del sistema, encuentra este órgano de cierre que como se dejó de cotizar al SGP. el 31 de octubre de 2005 (f.° 206 a 216, ibidem) y se otorgó el derecho pensional ordinario el 1° de noviembre de 2005, tampoco, bajo ningún escenario, habría retroactivo alguno que reconocer.
Por último, no está de más recordar que no basta con que el empleador esté clasificado como de alto riesgo, pues ello no conlleva per se que todos sus trabajadores estén sometidos a ese nivel de exposición, como lo ha dicho esta Corporación, por ejemplo, en sentencias CSJ SL17123-2014, CSJ SL14027-2016, CSJ SL925-2018, CSJ SL035-2021 y CSJ SL4850-2021.
De conformidad con lo inicialmente expuesto, las acusaciones se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante y a favor de las opositoras. Como agencias en derecho se fija la suma $4.700.000, que se incluirá en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 29 XIII.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintiuno (21) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por HUBERTO PAVA PUERTA contra el ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES y al que se vinculó como litis consorte necesario a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A. Costas, como se expuso en la considerativa.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84969 SCLAJPT-10 V.00 30