CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 47389 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL925-2018 Radicación n.° 47389 Acta n.° 08 Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 9 de abril de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que JAIME DE JESÚS ALCARAZ ALCARAZ instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., vinculada como litisconsorte necesario.
AUTO En atención a la solicitud de folios 59 y 60 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, acorde con lo previsto en el art. 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el art. 60 del CPC hoy 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del art. 145 del C.P.T y de la S.S. I.
ANTECEDENTES El citado accionante llamó a juicio a la entidad de seguridad social mencionada, con el fin de que sea condenada a reconocer y pagar el «cambio de pensión simple de vejez por la PENSIÓN ESPECIAL POR ALTO RIESGO» con el retroactivo correspondiente, incrementos de ley, intereses de mora, indexación y costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.), a través de las entidades «PROYSER Ltda., MAUSCUB Y CIA LTDA, EQUIPOS Y SERVICIOS Ltda, SAFCO Ltda., OSCUBAR Ltda. e INDUCO Y CIA Ltda.» durante el período comprendido entre el 5 de enero de 1973 y el 25 de octubre de 2005, por espacio de 26 años, lapso en el que estuvo expuesto a «gases tóxicos, sustancias y vapores de todas las plantas de la entidad Monómeros», por haber laborado en mantenimiento en esas áreas desarrollando montaje y desmontajes eléctricos, donde se recibe el «sulfato de amonio», y también se procesan otras sustancias toxicas como la «caprolactama».
Agrega, que laboró como « electricista - técnico maestro », desarrollando sus funciones en todas las plantas de la empresa, expuesto a sustancias tóxicas como «BENCENO, ACIDO SULFÚRICO, NITRATO DE POTASIO, SULFATO DE SODIO Y SAM a más de 100% de concentración (fumante), con 23% de S03 en exceso, sustancias comprobadamente cancerígenas, además como empleado que laboró en este compleja industrial petroquímico, estuvo expuesto a sustancias como: BENCENO, S03 0 TRIÓXIDO DE AZUFRE, S02 0 DIÓXIDO DE AZUFRE.
AZUFRE FUNDIDO, NALCO 750, NALCO 4756, AMONLACO (NH3). ACIDO NÍTRICO, GASES NITROSOS, REACTORES DE HIDROGENO OCTOATO Y NAFTENATO DE COBALTO, ICLOHEXANO, CICLOHEXAXONA. CICLOHEXANOL, SODACAUSTICA, STERES ALCOHOLES. ÁCIDOS ORGÁNICOS DERIVADOS DE REACCIONES QUÍMICAS […]», y otras sustancias altamente cancerígenas. Afirma, que de acuerdo a lo que certifica la ARP SURATEP el 5 agosto de 2004, la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., fue clasificada como de categoría V de alto riesgo en todos los centros de trabajo, personal de planta, de muelle, los técnicos, supervisores, mecánicos, asistentes de manteamiento, por cuanto la mayoría de sustancias enunciadas están clasificadas como peligrosas.
Sostiene, que el 16 de enero de 2008, elevó ante el ISS la solicitud para que se le reconociera y pagara el cambio de pensión simple por la especial de alto riesgo, la que no fue otorgada. La entidad llamada a juicio INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al dar contestación a la demanda inaugural, se opuso al éxito de las pretensiones, y en cuanto a los supuestos fácticos que sustentan las suplicas, dijo que no le constaban o no eran hechos.
Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, imposibilidad del ente de seguridad social para disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, prescripción y buena fe. En su defensa sostuvo, que para poder reconocer las pretensiones se necesita que los asegurados cumplan los requisitos que la ley señalan; que al actor no le asiste ninguna razón en su solicitud de pensión especial de vejez «ya que requiere que el derecho solicitado sea probado».
La sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (E.M.A.), quien fue integrada como litisconsorte necesario por solicitud del ISS, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas. Respecto de los supuestos fácticos en que se fundan las pretensiones dijo que no eran ciertos o no constituyen hechos, puesto que el actor nunca fue empleado de esa empresa, por lo que tampoco acepta que haya estado expuesto a sustancias tóxicas, agregando que la Aseguradora SURATEP, ha determinado que en dicha entidad solo existen 3 oficios de alto riesgo: 1) Técnico de Extracción de Planta 7 o de Caprolactama, 2) Analista de Laboratorio de la Planta 7 o de Caprolactama, y 3) Técnico de Tanque de la Sección, sin que el demandante haya desempeñado ninguno de estos cargos.
Como excepciones de mérito propuso las de prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas. En su defensa sostuvo, que aun cuando el demandante jamás fue trabajador suyo, y por ende, nunca desempeñó los oficios catalogados como de alto riesgo dentro de la empresa, considera importante recalcar que dicha sociedad se auto clasificó como de riesgo clase IV y VI, alto y máximo, respectivamente, conforme el D.1295/04, aclarando que no todas sus áreas tienen la misma clasificación, como la sección administrativa.
Agrega, que acorde con las normas legales, las actividades u oficios de alto riesgo son aquellos en que implican para el trabajador la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad de retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo, y conforme a la ley, se tiene, que un empleado se considere expuesto a una sustancia comprobadamente cancerígena, es necesario que dicha exposición ocurra durante una jornada de ocho horas durante un prolongado periodo de tiempo.
Argumenta, que la existencia de una sustancia, debidamente protegida y asegurada, no determina que el trabajador esté expuesto a la misma; que el hecho de calificarse la empresa como de alto riesgo, no es determinante para la clasificación de los oficios o actividades que desempeñen quienes laboran en ella, lo que está regulado en la ley.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, le puso fin a la primera instancia y con sentencia calendada 24 de julio de 2009, condenó al Instituto de Seguros Sociales, a reconocer y pagar a favor del actor, «pensión especial de vejez a partir del 4 de septiembre de 2003, en cuantía inicial de $1.232.204, debidamente indexada, más los reajuste (sic) de ley correspondientes»; de igual forma dispuso el pago de las diferencias por concepto de mesadas desde la misma calenda y los intereses moratorios del artículo 141 de la L. 100/93, e impuso condena en costas.
De otro parte, absolvió a la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A, de todas las pretensiones y declaró probada la excepción de prescripción respecto de mesadas pensionales e intereses de mora causados con anterioridad al 4 de septiembre de 2003. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior determinación apeló la parte demandada ISS, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 9 de abril de 2010, REVOCÓ la decisión de primer grado y condenó en costas de ambas instancias al demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal comenzó por hacer un recuento de los argumentos en que fundó su decisión el juez de primer grado, quien señaló que el actor desempeñó el cargo de técnico maestro por más de 26 años, indicando que dentro de sus labores estaban las de «mantenimiento de motores eléctricos, mantenimiento e instalación de acometidas eléctricas, instalación de bancos de tuberías galvanizadas, instalación y mantenimiento de alumbrado, instalación de iluminación a prueba de explosión, construcción y mantenimiento de mallas, mantenimiento en máquinas y soldaduras, labores que se desarrollaban en todas las plantas, incluida la planta 12 sección de tanques y reactores y la planta 7».
Y a reglón seguido asentó, que el A quo sostuvo que «el demandante laboró para una empresa de alto riesgo siendo su principal producto la Caprolactama, la cual, se pone en contacto con el benceno, que es a su turno un componente químico altamente cancerígeno, de suerte, que el señor ALCARAZ estuvo de forma continua o discontinua, directamente o indirectamente expuesto a sustancias consideradas altamente cancerígenas en su estancia laboral».
Arguye el Tribunal, que al recabar en las actas procesales, no obtiene acreditación de los 26 años de labores que el actor desplegó en la empresa Monómeros S.A., en virtud del suministro que le hicieran diferentes empresas de servicios temporales que allí lo remitieron como empleado en misión. Sostiene, que «La documental que cursa a folio 18, pone de presente que fungió como técnico de electricidad habiendo laborado aproximadamente diez años por suministro de empresas de servicios temporales para MONOMEROS S.A. Y de los certificados que cursan a folio 19 a 24, se infiere que la primera vinculación como trabajador en misión en MONOMEROS S.A, se registró a partir del 13 de septiembre de 1991 hasta el 31 de julio de 2004», con fundamento en lo cual concluye, que la prueba revela que las pretensiones de la demanda no encuentran soporte en ella, pues no acreditó el demandante los 26 años de labor que señala.
Luego continua su disertación señalando: […] examinados los certificados es fácil concluir que las labores del demandante como empleado en misión en la empresa usuaria fue intermitente. Obsérvese que habiendo culminado su primer enganche el 30 de julio dc 1992, el siguiente se protagonizó el 1 de agosto de 1994, vale decir más de dos años después. Siguiendo con este examen advertimos que se reenganchó el 1 de agosto de 1996, lo que significa que medió un año respecto del anterior contrato, lo propio de comenta respeto del contrato finiquitado el 30 de julio de 1998, pues, cl siguiente se inició el 1 de agosto de 1999. cuando había transcurrido exactamente un año. Luego entonces, ni siquiera la estadía laboral del demandante en la empresa usuaria, a la sazón MONOMEROS S.A., alcanzó los trece años, en otros términos, ni siquiera la mitad del periodo alegado en la cuestión fáctica.
Esgrime, que otro aspecto que impide confirmar la sentencia, lo constituye, que al tenor de las tareas desempeñadas por el señor Jaime Alcaraz Alcaraz, reseñadas con acierto en aquella pieza procesal, visible a folios 502 y 503, «recaían trascendentalmente en actividades propias de un electricista, de modo que no se atisba un nexo inminente con sustancias comprobadamente cancerígenas o en un ambiente circundado por altas temperaturas », lo cual, de haberse acreditado, habría estructurado las exigencias para patrocinar la pensión de vejez especial, regulada en el artículo 15 del A. 049/90 y los preceptos 1 y 2 del D. 1281/94.
Se refiere luego, a la confesión hecha por el actor en el hecho segundo de su demanda, lo que considera, «magnifica lo concluido en el párrafo que antecede», en cuanto a que sus labores «no se circunscribían a un área determinada. De tal manera que esa especial contingencia le imponía la obligación procesal (Art. 177 Código de Procedimiento Civil) de acreditar el tiempo exacto, en el cual desarrolló oficios en la planta 12 y 7 de la empresa MONOMEROS S.A., en la que se lidia Caprolactama, la que se sirve para la purificación del benceno, componente químico cancerígeno conforme lo aceptaron los litigantes a lo largo de la controversia».
Argumenta, que no se detalló su periodicidad, por lo que no emerge certeza frente a la hipotética exposición a la que pudo estar subsumido el demandante a sustancias cancerígenas; por consiguiente, resulta imposible imponer condena, por cuanto, esta categoría de pronunciamiento, exige la eliminación de cualquier dubitación, lo contrario, implicaría forjar la sentencia en conjeturas o sospechas, lo cual, se encuentra proscrito en el ordenamiento jurídico.
Remata diciendo, que brilla por su ausencia la calificación del ISS que hubiera certificado las actividades realizadas por el demandante como aquellas que exponen al operario a «sustancias cancerígenas o exposición a altas temperaturas, cuestión de imperiosa corroboración, en punto de demostrarlo, al tenor de lo establecido en el Art. 15 del Acuerdo 049 de 1990».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte CASE la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados.
VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por la vía indirecta, por ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 15 del A. 049/90 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el 1 del D. 181/94 y 36 de L. 100/93. Para sustentar su acusación señala como pruebas «apreciadas equivocadamente», las siguientes: 1.
Documental que contiene el número de semanas cotizadas al I.S.S. mientras laboraba en la empresa MONOMEROS S.A., documental emitida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que reposa en el expediente y que fuera aportada en la diligencia de inspección judicial. 2. Documentos obrantes a folios 1 y ss que contienen la demanda. 3. Documental que contiene informe rendido por el Ingeniero MOISES SOLANO MEZA (fis. 388 a 403 y 421 a 438). 4.
Folios 76, 171 que contienen certificación emitida por MONÓMEROS en el sentido que es una empresa MONÓMEROS es categoría V de riesgos profesionales. 5. Documentales obrantes a folios 25 a 33, 120 a 128 que contienen programación de trabajo del actor en la sección eléctrica. Como errores ostensibles de hecho que le endilga a la sentencia, señaló: 1.
No haber dado por establecido, estándolo, que la actividad de electricista desarrollada en la planta de MONÓMEROS es una actividad de alto riesgo. 2. No Haber dado por demostrado, que la actividad de electricista desarrollada por el actor en la planta de MONÓMEROS es de alto riesgo. 3. Haber dado por establecido, estándolo, que la planta de la empresa MONÓMEROS es de alto riesgo, clase V. 4.
No haber dado por demostrado, estándolo, que el actor no demostró que laboró en MONÓMEROS S.A. 26 años. Con el fin de demostrar el cargo, hace referencia a los argumentos del Tribunal, en cuanto a la falta de acreditación de los 26 años de labor del actor, para indicar luego que esa colegiatura «no avizoró las documentales obrantes a folios 23 y 24 que contienen certificaciones laborales emanadas de las empresas INDUCO & CIA. LIMITADA quien manifestó que el actor laboró en MONÓMEROS suministrado por ella desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de julio de 2005 y la documental que obra a folio 24 desprende que el actor fue suministrado por la empresa PROYSER a la empresa MONÓMEROS desde el 1 de agosto de 2005 hasta el 31 de marzo de 2006; a folio 25 aparece una orden o programación de trabajo efectuada por MONÓMEROS de fecha 24 de febrero de 2006, en igual sentido las documentales obrantes a folio 28, 29, y 33, sin embargo el tribunal entendió que el actor solo laboró hasta el 31 de julio de 2004».
Añade, que de los documentos aportados en la diligencia de inspección judicial «consistente en la hoja de vida laboral del señor JAIME ALCARAZ ALCARAZ, que reposa en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, demuestra que el actor prestó sus servicios a dichas empresas, quienes a su vez lo suministraron a MONOMEROS S.A. por espacio superior a 26 años, documental que no le fue otorgado valor en su verdadero alcance», incurriendo así en el primer error de hecho que se le achaca.
Se refiere nuevamente, a lo concluido por el juez de segunda instancia, en cuanto a las tareas desempeñadas por el demandante reseñadas en los documentos visibles a folios 502 y 503 del plenario, las que recaían en « actividades propias de electricista, de modo que no se atisba un nexo inminente con sustancias comprobadamente cancerígenas o en un ambiente circundado por altas temperaturas […], respecto de lo cual aduce el censor, que la apreciación es equivocada, por cuanto la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A., «es una empresa que ha sido catalogada como de alto riesgo clase V, dadas las condiciones las condiciones en que desarrolla su objeto social», lo cual se desprende de la documental obrante a folios 76 y 171 del expediente, y que tampoco fue discutido por dicha sociedad en su contestación. Con fundamento en lo anterior, expone, que al ser clasificada la empresa Monómeros S.A. como de alto riesgo clase V, como se desprende de los estudios realizados por el Ingeniero de salud ocupacional doctor Moisés Solano Meza de la ARP del I.S.S., quien mediante informe de la investigación realizada sobre las actividades desarrolladas en la mencionada sociedad y la exposición que tienen sus trabajadores a sustancias cancerígenas afirmó que «"las actividades desarrolladas desarrolladas (sic) por los trabajadores activos y extrabajadores del complejo industrial petroquímico Monómeros S.A. son de ALTO RIESGO, por la exposición a sustancias cancerígenas como el benceno y el Hexavalente", tal como se desprende de los folios 388 a 403 y 421 a 438 del expediente».
Reitera, que de lo anteriormente señalado se colige sin duda, que la empresa Monómeros S.A. es de riesgo clase V, así se desprende de las documentales que contienen la afirmación de referida y del informe del mencionado Ingeniero, con lo que el tribunal incurrió en el primer error de hecho endilgado. Afirma, que se ha demostrado que el actor desarrolló la actividad de electricista en la empresa Monómeros, labor que se efectuaba en toda la planta de la 0 a la 20, porque no tenía lugar específico para desempeñar sus funciones, siendo necesario su desplazamiento en todas esas áreas, tal como se deduce de las documentales obrantes a folios 25 a 33 y 120 a 128.
Señala, que el actor en la demanda afirmó, específicamente en el hecho número 2, que sus labores no se desarrollaban en un área determinada, sino, en toda la planta, de lo que el tribunal dedujo una consecuencia negativa a sus pretensiones, al considerar en su providencia, que esa especial contingencia le imponía la obligación procesal de «acreditar el tiempo exacto en el cual desarrollo oficios en la planta 12 y 7 de la empresa MONOMEROS S.A., en la que lidia Caprolactama, la que sirva para la purificación del benceno, componente químico cancerígeno[…]», concluyéndose por esa colegiatura que el actor no se preocupó en determinar y menos aún en probar la tangencial y circunstancial ocupación que llevaba a cabo en tales sitios.
Frente a lo anterior, arguye el censor que al tener por establecido que la sociedad Monómeros S.A. es una empresa de alto riesgo clase V, «no es indispensable que el trabajador haya prestado sus servicios en planta 7 o en planta 12 como lo pretende el tribunal»; que la afirmación del actor en el sentido de que no tenía un área específica para prestar sus servicios como electricista en todas las plantas de la empresa, concuerda con la realidad de la prestación de sus servicios como electricista, como siempre se ha afirmado, y así aparece reflejado en las documentales que contienen programación de trabajo del actor que fueron señaladas anteriormente, con lo cual incurre el juez de segunda instancia en un insalvable dislate al exigir que el demandante haya prestado sus servicios en un área determinada, incurriendo así en los yerros enrostrados.
VII. LA RÉPLICA DEL ISS El Instituto de Seguros Sociales, en su escrito de oposición, indicó que el tribunal como fundamento de su decisión revocatoria de la sentencia de primer grado, consideró: « (i) no estaba acreditado que el actor hubiere trabajado 26 años con la empresa Monómeros S.A.; (ii) la prueba documental demostraba una vinculación entre el 13 de septiembre 1991 y el 31 de julio de 2004, pero no continua sino intermitente, sin alcanzar siquiera los 13 años;
(iii) la labor desempeñada fue la de técnico electricista y no se veía nexo con sustancias cancerígenas o en un ambiente circundado por éstas; (iv) el actor debía demostrar el tiempo en el cual desarrolló oficios en las plantas 12 y 7; y finalmente que no existía prueba del ISS que hubiere calificado las actividades del actor como de aquellas que exponen el operario a sustancias cancerígenas, aspecto este que consideró era de imperiosa demostración».
Agrega, que el primero de los cargos enderezado por vía indirecta, imputa un yerro en la apreciación de varias pruebas, pero argumenta que se dejó de combatir varios de los fundamentos probatorios en que se cimentó la decisión; que en efecto, se afirma que el tribunal «cometió error al no dar probado estándolo, que la actividad de electricista desarrollada por el actor era de alto riesgo; haber dado por establecido que la planta de la empresa monómeros era de alto riesgo y no haber dado por demostrado que el actor laboró en Monómeros, 26 años», pero dejó por fuera de ataque los demás pilares probatorios que fueron aducidos por el juez colegiado, esto es, «las pruebas demostraban menos de 13 años de actividad y que no existía nexo entre la actividad de electricista y la exposición a circunstancias cancerígenas, entre otros».
Arguye, que como se ha dicho por parte de esta Sala en la providencia CSJ SL 28 abr. 2009, rad. 32362, la sentencia que es acusada en casación llega antecedida de la presunción de legalidad y acierto, por lo que corresponde a quien pretenda su anulación, destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al juzgador para adoptarla; con lo cual concluye que si el recurrente no enfiló sus baterías contra todos los argumentos en el que se apoya la decisión impugnada, no hay manera que el primero de los cargos salga avante.
Esgrime, que el juez de apelaciones no cometió ninguno de los yerros fácticos que le enrostra el censor, por cuanto «ninguna de las pruebas citadas en el cargo demuestra que el actor hubiera trabajado 26 años y, por el contrario, permanece inalterada la conclusión del ad quem en el sentido de que la vinculación fue intermitente y duró menos de 13 años ».
VIII. LA RÉPLICA DE MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Por su parte, la Sociedad llamada al proceso como litisconsorte necesario, en su oposición indica, respecto del primer cargo, que «el censor confunde Actividades de Alto Riesgo en Pensiones, con Clase de Riesgo V en Riesgos Profesionales»; que los errores imputados en el ataque y su desarrollo están orientados a que se dé por acreditado que su representada «es una empresa nivel alto o riesgo máximo, en riesgos profesionales, como si tal supuesto conllevara per se a que el demandante ejerciera una actividad de alto riesgo en pensiones por el solo hecho de prestar servicios en esta».
Sostiene, que tal apreciación del censor es muestra irrefutable de una confusión en los conceptos de alto riesgo en pensión, (trabajadores expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas, altas temperaturas o radiaciones ionizantes, empleados mineros que presten sus servicios en socavones o su labor sea subterránea, conforme al artículo 15 del A. 049/90), y nivel máximo en riesgos profesionales, los cuales no son lo mismo y que ambas figuras siempre han tenido regímenes diferentes.
Agrega, que otra gran diferencia entre estas figuras, radica en que las actividades que dan lugar a pensión especial por alto riesgo se encuentran definidas taxativamente por la ley, «siendo diferentes a la relación que existe para actividades de riesgo máximo en riesgos profesionales», por lo que considera que resulta irrelevante que la demandada hubiese sido clasificada en algunos centros de trabajo, como riesgo máximo en riesgos profesionales.
Con fundamento en lo expuesto, señala que no se presentan los errores imputados al ad quem, quien se centró correctamente en resolver sobre la solicitud de pensión especial deprecada, sin que se pueda achacar equivocación alguna en la valoración sobre la clase de riesgo de la empresa. Argumenta, que no se atacaron todos los pilares en que se fundó la decisión, señalando que el principal sustento de esta fue «no haberse demostrado que en sus labores estuvo expuesto permanentemente a sustancias cancerígenas, conclusión que no se ataca», pues el recurrente se preocupó en probar que la empresa es de altos riesgos profesionales, por lo que sin quebrar todos los argumentos en que se funda la sentencia, no es posible derruir su presunción de legalidad.
Esgrime, que las pruebas relacionadas como erróneamente apreciadas, no fueron aludidas por el tribunal; efectivamente, el censor en su acusación, imputa al juez de segunda instancia, la desacertada valoración de pruebas, pero ninguna de ellas, con excepción del escrito de demanda, «fueron aludidas o no fungieron como fundamento de la sentencia, por resultar irrelevantes para la discusión; entonces, por sustracción de materia no se puede presentar el error que se le endilga al juez colegiado».
Afirma, que la supuesta historia de semanas cotizadas que según el recurrente se aportó en la inspección judicial, del cual se hizo una búsqueda detenida a partir del folio 381 del expediente, en donde aparece esa diligencia, dicho documento no existe. Respecto del escrito de demanda, señala que fue correctamente apreciado por el tribunal y con ese documento concluyó, que las labores ejecutadas por el actor eran las del cargo de electricista, y que este se desplazaba por toda la planta de la empresa, aspecto que no es objeto de controversia.
Sostiene, que el recurrente relaciona como apreciada erróneamente, una respuesta a un derecho de petición, que proviene de un tercero, lo que no constituye prueba calificada para ser atacada en casación; sin embargo, que esta tampoco acredita error notorio por parte del juez de apelaciones, ni conclusión diferente que desvirtúe su dicho, es decir, que «el demandante no probó que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, y tampoco demostró los extremos de la relación que alega» Señala, que el censor se refiere a una certificación en la que se indica que el nivel de riesgo de la empresa en riesgos profesionales, lo cual resulta irrelevante para el caso, por lo ya dicho.
De otra parte, manifiesta que el recurrente, menciona como documentos erradamente valorados, algunas programaciones de trabajo del actor en la sección eléctrica, lo cual demuestra que se desempeñaba como eléctrico prestando sus servicios en diferentes lugares de la planta de la enjuiciada, lo que precisamente concluyó el tribunal, de tal forma, que tampoco puede predicarse error notorio frente a esta.
IX. CONSIDERACIONES Debe recordarse que el Tribunal, para revocar la decisión de primer grado y absolver al ISS de la pensión especial reclamada, sostuvo: (i) que con las pruebas arrimadas dentro de las que cita los folios 18 a 24, no se obtiene acreditación de los 26 años de labores del actor en la empresa Monómeros S.A.; (ii) que de la pieza procesal de la sentencia de primer grado, particularmente los folios 502 y 503 del cuaderno principal, se desprende que las actividades desempeñadas por el señor Jaime Alcaraz fueron propias de un electricista, de modo que no observa un nexo con sustancias comprobadamente cancerígenas o en ambiente circundado por altas temperaturas;
(iii) que de acuerdo con lo confesado en la demanda, las labores del demandante no se circunscribían a una área determinada, por lo que no cumplió con su obligación probatoria de acreditar el tiempo exacto en el que desarrolló esos oficios en las plantas 12 y 7, y al no estar detallada la periodicidad, no emerge certeza frente a la hipotética exposición en la que pudo estar el trabajador;
(iv) que se encontraba ausente la calificación de la dependencia del ISS, en donde se calificaran las actividades realizadas por el señor Alcaraz como de aquellas que exponen al operario a sustancias cancerígenas o a altas temperaturas al tenor del artículo 15 del A. 049/90. Por su parte, el recurrente con su ataque, persigue que se determine, que el Tribunal se equivocó al no establecer que el demandante durante el tiempo que laboró para la sociedad demandada Monómeros Colombo Venezolanos S.A. EMA, que reitera fue por espacio de 26 años, estuvo expuesto a sustancias cancerígenas que le dan el derecho a la pensión de vejez especial implorada, para lo cual dirige una primera acusación atribuyéndole al juez colegiado errores de hecho por apreciación equivocada de las pruebas enlistadas, que conllevaron a la aplicación indebida de los artículos 15 del A. 049/90, 1 del D. 1281/94, y 36 de L. 100/93.
Se comienza por hacer notar, que la argumentación y desarrollo de la acusación, está encaminada a demostrar que la actividad desarrollada por el actor por espacio de 26 años, «es de alto riesgo» por estar calificada la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. como de «alto riesgo, clase v», para lo cual enlista como pruebas equivocadamente apreciadas las que ya se enunciaron con precedencia Frente a la documental denunciada como «equivocadamente apreciada» por el juez de segundo grado, debe indicarse, que de estas, la única pieza procesal a la que este hizo mención y que fue uno de los fundamentos de su decisión, fue concretamente al hecho segundo de la demanda inicial (f. 1), para extraer de allí que las labores desempeñadas por el demandante «no se circunscribían a un área determinada», y que ante esa especial circunstancia, le imponía la obligación de acreditar el tiempo exacto en el que desarrolló esos oficios y estuvo expuesto a sustancias cancerígenas o «Caprolactama» en las plantas 7 y 12 de la empresa; sin embargo, de manera alguna puede decirse que ello constituye un razonamiento equivocado frente al contenido de ese documento, pues ciertamente, lo reseñado corresponde a lo expresamente indicado en ese numeral del libelo introductorio, y de igual manera es cierto, que incumbe al trabajador la carga probatoria de demostrar en juicio que las actividades por él efectuadas, son de aquellas a las que la ley se refiere como constitutivas para acceder a la pensión especial pretendida, sin que se observe dislate con la connotación de protuberante en el raciocinio que hizo el juez colegiado sobre este puntal aspecto.
Ahora, en cuanto a la pieza procesal correspondiente a la sentencia de primer grado, particularmente la que obra en los folios 502 y 503 del cuaderno principal, acusadas en la sustentación del recurso, como equivocadamente apreciadas con el argumento de que la empleadora «ha sido catalogada de alto riesgo CLASE V, dadas las condiciones en que desarrolla su objeto social», lo que indica no es objeto de discusión, por lo que se «pone en tela de juicio es que la actividad del actor como electricista no estaba calificada como actividad de alto riesgo»; debe anotarse sobre el particular, que el juez de segundo grado, de los mencionados folios extrajo el cargo y las tareas que el actor desarrollaba en la empresa, con base en lo cual concluyó que estas «recaían trascendentalmente en actividades propias de un electricista, de modo que no se atisba un nexo inminente con sustancias comprobadamente cancerígenas o en un ambiente circundado por altas temperaturas, lo cual de haberse acreditado, habría estructurado las exigencias para patrocinar la pensión de vejez especial», la que está regulada en el artículo 15 del A. 049/90 y 1 y 2 del D. 1281/94, (Negrillas fuera de texto).
El argumento del censor para achacarle al juzgador de segunda instancia una apreciación errada de estos documentos, no tiene la entidad para quebrar la sentencia, puesto que, es equivocada su disertación al considerar que por el solo hecho de estar calificada la empresa como de riesgo máximo en siniestros laborales, ello implicaba necesariamente que las labores desempeñadas por el demandante sean también de aquellas actividades catalogadas como de alto riesgo, y que dan lugar a la pensión especial, sin que en su discurso se evidencien explicaciones razonables y sólidas que permitan a la Sala concluir de manera alguna, que la reflexión que hizo el juez de segundo grado, sea equivocado, o pueda dársele el calificativo de desacierto ostensible.
Cabe aquí rememorar, la sentencia CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 31701, en donde esta Sala puntualizó: Aquí se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.
Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. (Negrillas fuera de texto). No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.
La orientación jurisprudencial anterior, sirve de fundamento para señalar, que en tratándose de una acusación por la senda de los hechos, los yerros que se le endilguen a la sentencia, deben tener el carácter de manifiestos, evidentes u ostensibles, que permitan derruir la presunción de acierto y legalidad de que está revestido el fallo impugnado y quebrantarlo.
Respecto de las restantes pruebas, que se denuncian como equivocadamente apreciadas y que se enlistaron en los numerales 1, 3, 4, 5 de su escrito de casación, debe hacerse notar, que ninguna de ellas fue el soporte o en las que el ad quem edificó su decisión, en donde concluyó que no estaba acreditado que el actor, en razón de sus funciones, estuviere expuesto a sustancias cancerígenas o a altas temperaturas; por lo tanto, no pudo haber sido valorada con equívoco por parte de aquella Corporación, como erradamente lo argumenta el censor, por lo que resulta desatinado pretender construir errores fácticos con base en pruebas frente a las que el juzgador no se pronunció. Debe aquí aclararse, que una cosa es apreciar de manera errónea una prueba, y otra muy distinta e inconfundible, no valorarla, puesto que, en el primer caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella, y en el segundo, se omite darle mérito probatorio, siendo este último sendero al que debió acudir el censor si pretendía fundamentar su ataque con la documental que aduce en su cargo.
Cabe agregar a lo anterior, que en el numeral primero del acápite de pruebas que denuncia como « apreciadas equivocadamente» en su escrito de acusación, se refiere a la «Documental que contiene el número de semanas cotizadas al I.S.S. mientras laboraba en la empresa MONOMEROS S.A., documental emitida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que reposa en el expediente y que fuera aportada en la diligencia de inspección judicial», omitiendo su deber de singularizar y pormenorizar detalladamente las pruebas a las que se refiere, pues ni siquiera indica los folios en los que obran tales probanzas.
De otra parte, en el desarrollo del cargo, el recurrente hace mención a que «el tribunal no avizoró las documentales obrantes a folios 23 y 24 que contienen certificaciones labores emanadas de la empresa INDUCO & CIA. LIMITADA, quien manifestó que el actor laboró en MONOMEROS suministrado por ella desde el 1 de agosto de 2002 hasta el 31 de julio de 2005 y la documental que obra a folio 24 desprende que el actor fue suministrado por la empresa PROYSER a la empresa MONOMEROS desde el 1 de agosto de 2005 hasta el 31 de marzo de 2006 […], de donde se deduce que, a pesar de no haberse referido expresamente dentro de su escrito de acusación a pruebas no valoradas por el juez de segundo grado, ello es lo pretendido con su disertación en este punto específico, debiendo señalarse al respecto, que esos documentos sí fueron valorados por el ad quem, pues en su providencia, alude a los certificados que militan a «folios 19 a 24», (f. 597), por tal razón, no era factible enrostrar yerro por falta de valoración de pruebas, sino que el ataque debió enfilarse por una errada apreciación de estos elementos probatorios, puesto que sí se hizo una valoración sobre los mismos.
Aunado a lo anterior, se observa, que el censor, tampoco atacó todos los pilares en los que se edificó la decisión impugnada, particularmente lo de folios 18 a 24, con fundamento en los cuales el Tribunal concluyó, que el actor tan solo prestó 13 años de servicios en la sociedad llamada a juicio, por cuanto medió solución de continuidad en los contratos de trabajo; en ese orden, al dejar libre de acusación algunas probanzas que sirvieron de sustento al tribunal para formar su convencimiento y dejar por fuera de ataque los razonamientos que de ellas se derivan, la providencia impugnada permanece incólume.
En torno a lo descrito con precedencia debe recordarse, que el juez tiene la facultad de libre apreciación de pruebas para formar su convencimiento con base en aquellas que mejor lo persuadan, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, sin que ese proceso de razonamiento y de escogencia de determinado medio probatorio, permita predicar en contra de lo resuelto errores de hecho.
En punto de debate, esta Sala de manera reciente se pronunció en la sentencia CSJ SL17693-2016, rad. 46480, donde sostuvo: Así las cosas, al dejar libre de ataque algunos pilares fundantes de la sentencia gravada, el impugnante no se aproxima al objetivo que se propuso en la formulación del alcance de la impugnación, en la medida en que las premisas inatacadas permaneces enhiestas en apoyo de la decisión del ad quem, con lo cual desatiende la carga de socavar los cimientos del fallo que viene precedido de la presunción de legalidad y acierto, propia de los que dicta un funcionario judicial en ejercicio de la potestad de juzgamiento que le confieren la Constitución Política y la Ley.
Conviene no olvidar que el recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia en la que la misión del juzgador consista en examinar de nuevo el expediente en perspectiva de decidir cuál de las partes está asistida de razón, sino que su concepción y naturaleza extraordinaria, imponen que la labor de la Corte se limite a la confrontación de la sentencia del Tribunal con el ordenamiento jurídico, siempre que el censor sepa encauzar su inconformidad, lo que no sucede en esta ocasión, por lo que se dejó explicado.
Ahora bien, independiente de los desatinos en los que incurre el censor en su escrito de acusación, lo cierto es, que su discurso está encaminado a demostrar, que por el hecho de estar calificada la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. como de riesgo alto clase V, en cuanto a riesgos laborales se refiere, en su criterio, ese solo aspecto es suficiente para afirmar y concluir que las labores u oficios desarrolladas por el señor Jaime Alcaraz Alcaraz en dicha sociedad, deben ser catalogadas como actividades de alto riesgo, conforme al artículo 15 del A. 049/90, 1 y 2 del D. 1281/94.
De la disertación que antecede, resulta evidente, que el promotor confunde inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales hoy Laborales, con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo, y que es el fundamento para acceder a la pensión especial de que tratan las disposiciones legales antes citadas.
Sobre el particular, ya esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL14027-2016, rad. 43714, en donde se rememoraron las CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, proferidas en procesos adelantados contra las aquí llamadas a juicio, puntualizándose: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.
En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas.
(Negrillas y subrayado fuera de texto). Sobre el tema es pertinente traer a colación, lo adoctrinado por la Sala en sentencia de la CSJ SL 10031-2014, 30 jul. 2014, rad. 43436, reiterada en la SL17123-2014, 3 dic. de igual año, rad. 42494, proferidas en procesos análogos seguidos contra las mismas demandadas, en los cuales también se solicitaba la pensión especial de vejez por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, y donde se precisó que en estos casos era indispensable demostrar que el trabajador demandante estaba realmente expuesto a tales sustancias, por virtud de las tareas u oficios que éste desempeña, lo cual resulta predicable a la luz del Acuerdo 049 de 1990 art. 15 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en este asunto por razón de la transición de que trata el Decreto 1281 de 1994 art.8º.
Se transcriben tales directrices por lo importante del tema, y al respecto en esa oportunidad se puntualizó: Aunado a lo anterior, lo cierto es que, tal y como lo señaló el Tribunal, esta Sala de la Corte ha indicado que, para poder ser beneficiario de la pensión especial de vejez, no basta con laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo o que maneje sustancias cancerígenas, sino que resulta indispensable demostrar que el trabajador estuvo expuesto realmente a esas sustancias, por razón de las tareas que desempeñaba.
Y dicha situación es predicable respecto del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, así como del artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, de manera que la discusión sobre la vigencia de dichas normas resulta inane. En la sentencia CSJ SL3963-2014, se dijo al respecto: “La norma transcrita enlista a aquellos trabajadores que en virtud del ejercicio de ciertas actividades calificadas, pueden obtener una pensión de vejez especial, encontrándose entre éstas la exposición o manipulación de sustancias cancerígenas, que es la que afirma el actor, ocurrió al laborar en la Empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al tenor de la disposición legal es inminente que el trabajador debe estar expuesto a las sustancias referidas; esa y no otra es la exégesis que deriva del parágrafo 1° transcrito en precedencia, que además consagra que para su aplicación debe existir una calificación, por las dependencias de salud ocupacional del ISS, de la actividad que desarrolla la empresa, con la debida investigación sobre los aspectos puntuales allí señalados.
Bajo esa óptica, no se vislumbra que el Tribunal haya aplicado indebidamente el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por ser en este caso el que regula la pensión especial de vejez, como tampoco que le haya otorgado un sentido contrario, puesto que al ser el demandante beneficiario de la norma reguladora de la transición y en atención al tema que aquí se plantea, surge sin hesitación alguna que el régimen anterior es el previsto en el ya mencionado artículo 15.
Huelga aclarar, que la norma en comento se encuentra vigente y no fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Ahora, si bien la comprobación a la «verdadera» exposición a sustancias cancerígenas, como literalmente lo sostuvo el Tribunal, no es una exigencia de la norma, la labor que desempeñó el actor en las instalaciones de la demandada debe encontrarse dentro de aquellas actividades que refiere el artículo 15 del Acuerdo 049, cuestión que conlleva a la demostración del supuesto de hecho que alega, esto es que durante el tiempo que laboró para la demandada estuvo expuesto a sustancias catalogadas como cancerígenas, cuestión que según el juez de apelaciones no cumplió y que dada la vía directa por la cual se encamina el cargo es imposible de abordar.
Lo hasta aquí discurrido significa que el sentenciador de segundo grado aplicó correctamente la norma acusada, y por tanto, no cumple la censura, la demostración del yerro que le increpa. Con todo, de acuerdo con el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 (derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003), los afiliados al Sistema General de Pensiones que se dediquen en forma permanente y por lo menos durante quinientas semanas, continuas o discontinuas, al ejercicio de las actividades de alto riesgo, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, siempre que reúnan los requisitos establecidos para ello, lo que significa que corresponde al trabajador demandante demostrar que la actividad desplegada es o fue de aquellas catalogadas como de alto riesgo, y que se ejerció de manera permanente, lo que tampoco es posible abordar por la vía jurídica por la cual se dirigió el ataque”.
En tales condiciones, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al sostener que las normas reguladoras de la pensión especial de vejez requerían de la exposición del trabajador a sustancias cancerígenas y no simplemente que la empresa manipulara dichos productos dentro de sus procesos industriales (Resalta la Sala). En este orden de ideas, el Tribunal no pudo incurrir en la transgresión de la ley sustancial denunciada, ni en ningún yerro jurídico, pues ciertamente el demandante, tenía la obligación de demostrar que él estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, muy a pesar de que la empresa demandada hubiera sido clasificada en el sistema de riesgos profesionales o laborales como de alto riesgo, lo cual según el juzgador de alzada no se cumplió en el asunto a juzgar.
Así las cosas, no logró el recurrente acreditar que las labores desempeñadas por el demandante en la sociedad llamada a juicio, puedan catalogarse como actividades de alto riesgo, de conformidad con el artículo 15 del A. 049/90, 1 y 2 del D. 1281/94, que le permitieran acceder a la prestación reclamada, sin que se avizore entonces, que el juez de segunda instancia en su decisión, haya incurrido en los dislates fácticos que se le endilgan por parte del censor, conservando la decisión acusada la presunción de legalidad y acierto, razones por las cuales el cargo no prospera.
X. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea idéntico elenco normativo al denunciado en el primer cargo Adujo, que la anterior infracción de la ley se produjo por cuanto el juez de segundo grado, para la prosperidad de la pretensión deprecada, exige al actor aportar la calificación del ISS de las actividades por él desarrolladas, haciendo ver que el artículo 15 del A. 049/90, así lo establece, cuando ello no es cierto, como se desprende de su contenido, transgrediendo su alcance, y que con la errada intelección que le dio a dicha normatividad, conllevó a la negativa de la prestación. Agrega, que «si el tribunal hubiera otorgado un entendimiento ajustado a la ley y no hubiera interpretado erróneamente el citado artículo 15 del acuerdo 049 de 1990, en el entendido que la norma establece una obligación del actor de aportar una evaluación o estudio que debió efectuar el ISS», no habría negado el derecho a la pensión especial al demandante.
XI. LA RÉPLICA DEL ISS Frente a esta acusación la entidad opositora, señala que el error imputado es inexistente, por cuanto ciertamente el parágrafo del artículo 15 del A. 049/90, establece, que « para la aplicación de tal precepto, relativo a pensiones especiales, debe existir una calificación de las dependencias de salud ocupacional del ISS sobre "la actividad desarrollada", previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de su exposición, perspectiva desde la cual la tesis del tribunal en el sentido de exigir la presencia de tal prueba en el proceso, no luce ilegal, antojadiza, sino todo lo contrario, ajustada a lo que establece el precepto legal en cuestión».
XII. LA RÉPLICA DE MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Indicó el opositor, que no se presenta interpretación errónea, argumentando para ello que cuando el tribunal «(i) condiciona la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 a que esté acreditado que el demandante estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en su trabajo; y cuando (ii) concluye que el hecho de prestar servicios en una empresa en la que algunos de sus oficios son de alto riesgo o que en cuya ejecución se presenta exposición a sustancias cancerígenas, no implica per se que todos los trabajadores de la empresa estén expuestos a sustancias cancerígenas y sometidos al régimen de pensión por actividades de alto riesgo, toda vez que se debe valor con prueba idónea la exposición efectiva para ser beneficiario de la norma».
Continua su disertación afirmando, que aplicar la norma a cualquier trabajador de manera indiscriminada como lo pretende el censor, sin que se acredite estar expuesto a sustancias cancerígenas, desbordaría el espíritu de la misma, agregando, que la exposición exige una prueba idónea que demuestre la calidad de beneficiario. Remata aduciendo, que estamos frente a un electricista que se desempeñó en varias ocasiones discontinuas como empleado en misión en la empresa, sin que tuviera exposición alguna a sustancias cancerígenas cuando arregló los circuitos y plantas eléctricas de la compañía; que el artículo 15 del A. 049/90, en su parágrafo primero, exige que la calificación de trabajadores expuestos a sustancias cancerígenas debe estar efectuada por las dependencias de salud ocupacional del ISS, teniendo en cuenta para ello la actividad desarrollada, previa investigación sobre la habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición; que en el presente caso se determinó que la exposición a sustancias cancerígenas solo se presenta en tres oficios: técnico de extracción en la planta 7 o de Caprolactama, analista de laboratorio de la planta 7 o de Caprolactama y técnico de tanques de la sección de servicios 8, sin que el demandante haya desempeñado ninguno de los anteriores.
Como consecuencia de lo anterior, solicita que los cargos no prosperen. XIII. CONSIDERACIONES En lo atinente al segundo de los ataques, que se endereza por la senda jurídica, acusando la sentencia por interpretación errónea de los artículos 15 del A. 049/90, el 1 del D. 1281/94 y 36 de L. 100/93, bajo el argumento de que el juez colegiado le exigió al actor aportar la calificación del ISS de las actividades por él desarrolladas en la demandada, como requisito para la prosperidad de la prestación deprecada, transgrediendo el contenido y alcance del artículo 15 citado, que no lo contempla, debe recordarse que en ad quem en su fallo, sostuvo que: «[…] brilla por su ausencia la calificación de la dependencia del ISS, que hubieran calificado las actividades realizadas por el demandante como aquellas que exponen al operario a sustancias cancerígenas o exposición a altas temperaturas, cuestión de imperiosa corroboración, en punto de demostrarlo, al tenor de lo establecido en el Art. 15 del Acuerdo 049 de 1990».
La disposición referida por el tribunal en su decisión, es del siguiente tenor:
ARTÍCULO
15. PENSIONES DE VEJEZ ESPECIALES. La edad para el derecho a la pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se disminuirán en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad: a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea subterránea; b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas temperaturas; c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes y, d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas.
PARÁGRAFO 1 °. Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. (Negrillas y subrayas fuera de texto).
PARÁGRAFO 2 °. La Dirección General del Instituto mediante resolución motivada podrá ampliar y actualizar las causas que originan pensiones de vejez especiales, previo concepto técnico de la Subdirección de Servicios de Salud o a través de la División de Salud Ocupacional. La censura endilga una interpretación errónea de la citada disposición legal; no obstante, no se evidencia cuál es el desvío hermenéutico que supuestamente le imprimió el ad quem, y que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma, pues ciertamente el parágrafo del precepto legal reproducido, establece para su aplicación y acceder a la prestación que allí se consagra, la exigencia de que la dependencia de salud ocupacional del ISS, califique en cada caso, la actividad desarrollada por el trabajador previa investigación sobre su habitualidad, siendo ello lo argüido por el juzgador de segundo grado, al indicar la ausencia de ese elemento probatorio en el expediente como fundamento para negar la pretensión, lo que indudablemente sí corresponde a una carga probatoria que incumbe demostrar en juicio a la parte actora, para salir avante en sus reclamaciones, sin que se advierta entonces el desatino jurídico que se le achaca a la decisión de segunda instancia. Lo anterior es suficiente para que el cargo no prospere Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de abril de 2010, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que JAIME DE JESÚS ALCARAZ ALCARAZ instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, y la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., integrada como litisconsorte necesario.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 21