República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n.° 43362 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL9242-2014 Radicación N° 43362 Acta 24 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GERMAN LEONARDO VARGAS BELTRÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso que el recurrente instauró contra CARULLA VIVERO S.A. I.

ANTECEDENTES German Leonardo Vargas Beltrán llamó a juicio a Carulla Vivero S.A., con el fin de solicitar la opción de compra de 60.000 acciones, cada una por valor de US$4.00, o su equivalente en pesos colombianos, a la tasa representativa del mercado del día que ejerza la opción de compra, de acuerdo al TAG – ALONG RIGTH del 30 de marzo de 2000, a título de salario o bonificación pactado en el contrato de trabajo y en el acuerdo de terminación del mismo, y subsidiariamente pidió el valor de la diferencia entre los US$4.00 y el valor de la venta en el mercado secundario (folios 3 a 12 y 70 a 72).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la demandada a través de un contrato de trabajo a término indefinido, vigente desde el 2 de enero de 2000 hasta el 30 de marzo de 2004; que se pactó como retribución por su servicio, un salario integral y, entre otros, la opción de compra de acciones; que mediante comunicación del 19 de noviembre de 1999, se le extendió oferta de trabajo, que incluía el salario integral, y el derecho a comprar 35.000 acciones, la cual se materializó en el contrato del 22 de diciembre de 1999, y después, en la modificación realizada el 3 de marzo de 2000, se elevó el número de acciones a adquirir; que por mutuo acuerdo se dio por terminado el contrato de trabajo, manifestación que quedó consignada en el acta del 23 de marzo de 2004, en la que además, se modificó el otro sí al contrato inicialmente pactado entre las partes, en el sentido que, “… el precio individual y unitario de compra de las acciones que tiene la opción de adquirir, seria de US$ 4.00 o su equivalente en Pesos colombianos a la tasa representativa del mercado del día en que ejerza la opción de compra, de acuerdo al TAG – ALONG RIGTH suscrito como derecho de adhesión a la venta entre NAP ACQUISITION 4 COLOMBIAN SUPERMARKET HOLDINS LTD Y COLOMBIAN SUPERMARKET HOLDINS II LTDA y el grupo de accionistas de CARRULLA.

Todas las demás estipulaciones sobre la opción de compra de acciones se mantienen sin modificación”; por último expresó que el 24 de enero de 2007, manifestó su intención de adquirir las 60.000 acciones, frente a lo cual, mediante comunicado del 8 de febrero de 2007, le informaron que no era viable acceder a esa petición por no existir los derechos pretendidos.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aun cuando aceptó el vinculó con el demandante, adujo que la opción de compra de acciones, únicamente existió en cabeza de éste, mientras ostentaba la condición de trabajador. Como excepción previa propuso la de inepta demanda, y de fondo las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (fls. 113 a 125).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de julio de 2008, y con ella, absolvió a la demandada y declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido (fls. 264 a 272).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante, y el Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia (fls. 304 a 310). Al efecto, el ad quem, dijo que la opción de compra es un derecho extralegal concedido por mera liberalidad por parte del empleador, y en tal sentido las partes podían definir libremente las condiciones y requisitos para su ejercicio y, después de citar la cláusula tercera del contrato de trabajo, el otro sí del 3 de marzo de 2000, y el acuerdo de terminación del contrato de trabajo, señaló que, “… la intención que las partes expresaron en los acuerdos antes citados es clara en adjudicar el derecho de opción de compra de acciones de la sociedad CARULLA VIVERO S.A. a sus empleados, condición que no ostentaba el actor en el momento en que manifestó su voluntad de comprar, pues para esa fecha habían transcurrido más de dos (2) años desde la terminación de la relación de trabajo”; conclusión a la que llegó por el contenido de las expresiones usadas por las partes, en las que se acordó, como término para ejercer la opción de compra, el de la vigencia del contrato, siendo además, que esa prerrogativa tenía por finalidad el de crear un estímulo a la actividad del trabajador, tal como se afirmó en la demanda y en el recurso; que en el acuerdo suscrito el 23 de marzo de 2004, se acordó, como fecha de terminación el 28 del mismo mes y año, “… con lo cual se señalaron el último plazo posible para ejercer la opción de compra de acciones.

Pero además, tal como lo aduce la entidad demandada, la opción de compra expresada extemporáneamente por el actor dificultaba su ejecución, dado el término para ejercer el derecho de adhesión a la venta de acciones a accionistas extranjeros o TAG ALONG RIGHT que se incluyó como referente de la opción de compra en el “acuerdo de terminación del contrato de trabajo”, razón por la cual tampoco sería razonable la forma de interpretación de las clausulas sobre opción de compra que propone el actor (criterio lógico)”.

Frente a los argumentos expuestos en la apelación, según la cual, la opción de compra persistió para quienes fueron trabajadores de la demandada, hasta la fecha en que las acciones fueron enajenadas por el accionista mayoritario – febrero de 2007-, advirtió, que aun cuando en el memorando de folio 31 se afirma que a partir del 1º de marzo de 2000, el número de acciones se entregarían en el transcurso de los siguientes cuatro años, o en el momento en que la parte mayoritaria venda, de ese documento no se deduce lo afirmado en el recurso, ya que el mismo se generó cuando el demandante tenía la condición de trabajador; que la certificación de folio 223, en la que algunos trabajadores se retiraron de la empresa en el 2001, y recibieron acciones, no resulta pertinente, toda vez que en las cláusulas contractuales, lo relevante era que la opción de compra se hubiera ejercido mientras el actor estaba vinculado con la demandada, igual sucede con el acta de asamblea general de accionista de folio 148.

Por último indicó que los testigos Sergio Puyana Páez y Guillermo Vélez Peña, al igual que lo señaló el juez de primera instancia, no tienen respaldo documental que los sustente, ni hacen referencia a las condiciones de tiempo modo y lugar del acuerdo con el que se definieron los términos de prescripción, siendo relevante, que el primero de ellos laboró al servicio de la demandada hasta el mes de enero de 2001, esto es con antelación a la terminación del contrato de trabajo con el demandante y a la suscripción de la última modificación a los acuerdos del ejercicio de la opción de compra, y que el segundo afirmó desconocer los detalles del acuerdo de terminación del contrato de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda, principales o subsidiarias.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por violación de la ley sustancial, en el concepto de aplicación indebida de los artículo 28 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, 44 de la ley 789 de 2002, y 57 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 23, 55 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo; 1494, 1502, 1602, 1603, 1618, 1619, 1620, 1621, 1622, 1623 y 1624 del Código Civil, y 60, 61 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Como errores manifiestos de hecho, señala los siguientes: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que “… el derecho de opción de compra de acciones de la sociedad CARULLA VIVERO S.A.…” solamente lo podía ejercer el demandante cuando era empleado activo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que “… el derecho de opción de compra de las acciones de la sociedad CARULLA VIVERO S.A….” lo podía ejercer el demandante como ex – empleado. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, además estuvo vinculado dentro de la Junta Directiva Suplente Tercer Renglón de la sociedad CARULLA VIVERO S.A. desde el 29 de marzo de 2004 hasta el 27 de febrero de 2007. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante a debido ejercer el derecho de opción de compra solamente en vigencia del contrato de trabajo. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante podía ejercer el derecho de opción de compra con posterioridad a la vigencia del contrato de trabajo. 6. No dar por demostrado, estándolo, en consecuencia, que el demandante podía ejercer el derecho de opción de compra de acciones como ex – empleado y hasta el día de la venta del control de la sociedad o de la mayoría de sus acciones efectuada en el mes de febrero de 2007”.

Dice que esos errores de hecho, se generaron por la apreciación errónea de las siguientes pruebas: “1. Oferta de trabajo efectuada el 19 de noviembre de 1999, hecha por la sociedad demandada y aceptada por el demandante, fl 24. 2. contrato de trabajo a término indefinido, suscrito por las partes el 22 de diciembre de 1999, fls. 25 in fine iterado al fl. 174 in fine. 3.

Reglamento sobre la opción compra de acciones suscrito entre las partes el 22 de diciembre de 1999, fls. 183 y 184. 4. Memorando interno del 2 de febrero de 2000, dirigido a los Doctores Sergio Puyana y Miguel E. cuadros, solicitando la celebración de otro sí al contrato de trabajo de Germán Vargas, fl. 31. 5. Modificación del Contrato de Trabajo, suscrito entre CARULLA Y CIA S.A. y GERMAN LEONARDO VARGAS BELTRÁN, el 3 de marzo de 2000, fl. 32, iterado al fl. 185. 6.

Confesión contenida en la contestación a la demanda, concretamente a los hechos 2.04. y 2.05., fls 4 y 114, respectivamente. 7. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad demandada, expedido el 29 de septiembre de 2004, por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., fl. 34 in fine. 8. Acuerdo de terminación del contrato de trabajo suscrito entre las partes el 23 de marzo de 2004, fls. 45 in fine, iterado al fl. 187 in fine. 9.

Acuerdo de accionistas de CARULLA Y CIA S.A., suscrito el 30 de marzo de 2000, fls. 225 a 260. 10. Escritura No. 01366 de fecha 19 de mayo de 2006, otorgada por CARULLA VIVERO S.A. ante la Notaria Sesenta y Cuatro del Circulo de Bogotá D.C., fls. 160 in fine. 11. Acta No. 040 correspondiente a la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de CARULLA VIVERO S.A. que se llevo (sic) a cabo el 20 de diciembre de 2006, fls. 146 in fine. 12.

Acta No. 1042 de fecha 30 de diciembre de 2006, de la Junta Directiva no presencial de la sociedad demandada, fls. 130 in fine. 13. Resolución No. 010 de fecha 05 de enero de 2007, emitida por la Superintendencia Financiera de Colombia, fls. 153 in fine. 14. Comunicación dirigida por el demandante a la sociedad demandada el 24 de enero de 2007, relacionada con la opción de compra de acciones TAG ALONG RIGTH, fl. 48, iterada al fl. 189. 15.

Comunicación dirigida por la sociedad demandada al demandante el 8 de febrero de 2007, dando respuesta a la anterior comunicación, fl, 49, iterada al fl. 190. 16. Confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la sociedad demandada, fls. 201 in fine. 17. Comunicación de fecha mayo 08 de 2008, remitida por la sociedad demandada al Juzgado, fls. 223 y 224.”.

Por último expresa que se apreció de forma errada los testimonios de los señores Sergio Puyana Paz y Guillermo Vélez Peña. En el desarrollo del cargo, señala que, “… todas las anteriores pruebas se acusan como erróneamente apreciadas, puesto que el Honorable Tribunal en su fallo página 2 fl. 305 y página 6 fl. 309, hizo referencia a “con fundamento en que las pruebas documentales aportadas al expediente demuestra …” y “…, pues tales afirmaciones no tienen respaldo documental que las sustente, …” lo que quiere decir que apreció las enumeradas anteriormente”; luego transcribe en extenso la sentencia del Tribunal, para señalar que la misma se sustentó en que el derecho a ejercer la opción de compra, solo existía mientras Germán Vargas fuera empleado o trabajador de la accionada, situación que lo llevó a la errónea apreciación de la oferta de trabajo, el contrato de trabajo, el reglamento sobre la opción de compra de acciones (cuyo procedimiento consiste en la opción de comprar el cien por ciento de las acciones otorgadas después de los cuatro años, ya que, al finalizar el cuarto, podía adquirir un total de 35.000 acciones ordinarias), el memorando interno del 2 de febrero de 2000, la modificación al contrato de trabajo, las demás estipulaciones sobre la opción de compra, la confesión contenida en la contestación a los hechos 2.04 y 2.05 (relativos a que el demandante fue contratado para desempeñar el cargo de gerente financiero, que se convirtió, por restructuración, en vicepresidente financiero y administrativo, así como que la Asamblea de accionistas lo nombró dentro de la junta directiva suplente tercer renglón desde el 29 de marzo de 2004 hasta el 27 de febrero de 2007), el certificado de existencia y representación legal, el acuerdo de terminación del contrato de trabajo del 23 de marzo de 2004, el acuerdo de accionistas de Carulla y Cia S.A., la escritura No. 01366 del 19 de mayo de 2006, las actas números 40 y 1042 de 20 y 30 de diciembre de 2006, respectivamente, la resolución No 0010 del 5 de enero de 2007, la comunicación del 24 de enero de 2007, la comunicación del 8 de febrero de 2007, la confesión del representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte, la comunicación del 8 de mayo de 2008, para luego decir que, “Se transcribió en orden cronológico los acuerdos relacionados con el derecho a la “Opción de Compra de Acciones“ desde la oferta de trabajo – 19 de noviembre de 1999- hasta la venta del paquete o control accionario – febrero 5 a 16 del 2007 – puesto que el Honorable Tribunal, según sus propias consideraciones los analizó siguiendo los criterios “gramatical”, “sistemático” y “cronológico”: Además resaltamos las partes pertinentes de esos acuerdos y de las cláusulas de adhesión, con las que se demuestra plenamente que la opción de compra de acciones se podría ejercer en cualquier momento, en un ciento por ciento, soló después de los primeros cuatro años contados a partir de diciembre de 1999, o, en el momento en que se vendiera el paquete de control accionario (derecho de adhesión a la venta de los accionista nacionales, con los extranjeros, o TAG – ALONG RIGTH de la Compañía, y en ningún momento se pactó que el beneficiario de la opción de compra de acciones debería ser trabajador activo para ejercer el derecho que se le otorgó en el momento de la contratación, o que debería manifestar su interés de comprar las acciones antes de terminar el contrato de trabajo”.

Cita apartes de la oferta de trabajo, y del contrato de trabajo, para señalar que el acuerdo al que se refiere, es el que reposa a folios 183 y 184, donde se establece que la opción de comprar el ciento por ciento de las acciones, sería después de los 4 años; hace alusión al memorando de folio 31, y a la modificación de folio 32, y luego afirma: “Por lo tanto, el derecho de adquisición de las acciones sería acumulado y podría hacerse exigible total o parcialmente, a partir del año 2004 o antes, si se daba por terminado el contrato de trabajo.

El contrato de trabajo y el reglamente se firmaron el 22 de diciembre de 1999, por lo tanto, los cuatro años se cumplieron el 21 de diciembre de 2003”; informa que se suscribió un nuevo acuerdo el 23 de marzo de 2004, que trata sobre la forma y condiciones de la terminación del contrato de trabajo, dando vigencia nuevamente al acuerdo de opción de compra de acciones, en el cual no solo se reduce el precio, sino que también establece “ o su equivalente en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado del día en que ejerza la opción de compra, de acuerdo al TAG – ALONG RIGHT suscrito como derecho de adhesión a la venta entre NAP ACQUISITION 4 COLOMBIAN SUPERMARKET HOLDINGS LTD Y COLOMBIAN SUPERMARKET HOLDINS II LTD y el grupo de accionistas de CARULLA.

(Se resalta). ”. Transcribe lo que el ad quem consideró frente al acuerdo antes mencionado, para decir que las partes solo redujeron el precio de la acción, pero no pactaron que la opción de compra debía realizarse antes del 28 de marzo de 2004, sino que el mismo fue comprometido hacia futuro y al acuerdo de accionistas; que el derecho de adhesión a la venta, corresponde al acuerdo de accionistas firmado el 30 de marzo de 2000, el cual solo se ejecutó entre el 5 y 16 de febrero de 2007; que la asamblea de accionistas de la demanda, con fundamento en las políticas de estímulos a sus empleados, dispuso la colocación de 803.000 acciones ordinarias sin sujeción al derecho de preferencia, que estaban dirigidas tanto a ex – empleados como a empleados de la compañía; que la junta directiva en reunión del 30 de diciembre de 2006, aprobó dos reglamentos para la colocación de acciones ordinarias, y ordenó al representante legal de la demandada, realizar la oferta a los destinatarios, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha en que la Superintendencia Financiera de Colombia autorizara su ejecución; en razón a ello, no se requería ejercer la opción de compra, sino únicamente realizar la oferta, y los interesados proceder a aceptarla; que la Superfinanciera mediante resolución No 010 del 5 de enero de 2007, autorizó ejecutar los reglamentos aprobados, y precisó que serían destinatarios las personas naturales que han estado o se encuentran vinculados laboralmente con Carulla Vivero S.A..

Expone que en la escritura 01366 del 19 de mayo de 2006, se señaló que los administradores de la sociedad, no podrían enajenar o adquirir acciones, sino cuando se tratara de operaciones ajenas a motivos de especulación, tampoco cuando si están en ejercicio de sus cargos, razón por la cual, el 24 de enero de 2007, solicitó su derecho a ejercer la opción de compra, por ser ese el último punto pendiente del acuerdo de terminación del contrato de trabajo; señala que la opción de compra se podía ejercer por ex empleados, tal como lo señaló el representante legal de la accionada, en el interrogatorio de parte, situación que además fue confirmada con el documento obrante a folio 223; que el tiempo límite para ejercer la opción de adquirir acciones lo estableció el acuerdo de accionistas, al cual, el demandante se adhirió (folio 257), razón por la cual, la opción de compra se podía ejercer sin ser empleado, siendo su límite para ejercerla, el de la venta del control de la sociedad o de la mayoría de las acciones.

Finalmente se refiere a los testimonios de los señores Sergio Puyana Paz y José Guillermo Vélez Peña, de quienes dijo eran contestes al declarar que existían dos opciones de compra de acciones, una para los ejecutivos de segundo nivel, donde se encontraba el actor, y otra para los ejecutivos de tercer nivel, que tenía prescripción de 3 años.

VII. RÉPLICA Dice que las normas denunciadas no consagran derechos sustanciales en beneficio del trabajador, toda vez que como lo ha reiterado esta Corporación, la violación de la ley, únicamente puede predicarse respecto de normas sustanciales que otorguen derechos particulares al trabajador, sin que sea posible predicarla de normas, que aun cuando expresan postulados o principios generales, no consagran derechos particulares susceptibles de ser exigidos con abstracción de normas de carácter sustancial; que no obstante lo anterior, no se observa que el Tribunal hubiera errado, menos con el carácter de protuberante o manifiesto, toda vez que la opción de compra otorgada al actor, únicamente se le concedió mientras ostentó la condición de trabajador.

VIII. CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal, radica en que la opción de compra de las acciones podía ejercerse sin ostentar la condición de empleado de la demandada, siendo su límite, el de la venta de control de la sociedad o de la mayoría de sus acciones, razón por la cual, tenía derecho a ejercerlo en enero de 2007.

Lo primero que debe señalarse es que el censor indica un cúmulo de pruebas como apreciadas erróneamente, cuando en realidad el Tribunal únicamente sustentó su decisión en la cláusula tercera del contrato de trabajo (folio 27), en la modificación del número de acciones a adquirir (folio 32), en el acuerdo de terminación del contrato de trabajo (folio 45), en el memorando que reposa a folio 31, en la afirmación del demandante en su demanda y en el recurso (folio 6), en la certificación de folio 223, en el acta de asamblea de folio 148, y en los testimonios de los señores Sergio Puyana Páez y Guillermo Vélez Peña, frente a los que señaló que, “… comparte la valoración efectuada en primera instancia, pues tales afirmaciones no tienen respaldo documental que la sustenten, …”; es decir, hizo suyas las consideraciones del a quo, en cuanto a que “… si bien es cierto que uno de los testigos afirmó que la participación accionaria de los directivos no tenía prescripción (fl. 205) y el otro que el beneficio del paquete accionario podía ser ejercido hasta tres años después de la desvinculación de la compañía (fl. 208), también es verdad, que la documental obrante en el plenario y a la que ya se hizo referencia, desvirtúan esas versiones” (negrillas de la sala); siendo así las cosas, es claro que también sirvió de sustento para la decisión de segunda instancia, el documento de folios 183 a 184.

En contraste a lo anterior, no hay duda alguna que el Tribunal nada dijo sobre la oferta de trabajo (folio 19), la contestación a la demanda (folios 4 y 14), el certificado de existencia y representación legal de la accionada (folio 34), el acuerdo de accionistas (folios 225 a 260), la escritura 01366 del 19 de mayo de 2006 (folio 160), el acta 1042 del 30 de diciembre de 2006 (folio 130), la resolución 010 del 5 de enero de 2007 de la Superintendencia Financiera (folio 153), las comunicaciones dirigidas al demandante el 24 de enero y 8 de febrero de 2007 (folio 189 y 49), el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la accionada (folio 201), y la comunicación del 8 de mayo de 2008 (folios 223 y 224); así, al no haber valorado el ad quem, las pruebas relacionadas precedentemente, no pudo haberlas apreciado con error.

Además, aun cuando el Tribunal, al realizar la síntesis de la sentencia del juzgado, manifestó que: “Terminó la primera instancia con sentencia del 1º de agosto de 2008 por medio del cual el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte actora, con fundamento en que las pruebas documentales aportadas al expediente demuestran que la opción de compra de acciones que depreca el actor solo se podía ejercer mientras el demandante tuviera la condición de trabajador de la demandada”; es una situación que no conlleva a analizar los documentos que no se tuvieron en cuenta en la sentencia de segunda instancia, pues la misma únicamente corresponde al resumen del fallo adoptado por el juzgado, sin que fuera sostén de su decisión. Realizadas las precisiones anteriores, y descendiendo al fondo del asunto, el Tribunal señaló, “…, la intención que la partes expresaron en los acuerdos antes citados es clara en adjudicar el derecho de opción de compra de acciones de la sociedad CARULLA VIVERO S.A. a sus empleados, condición que no ostentaba el actor en el momento en que manifestó su voluntad de comprar, pues para esa fecha habían transcurrido más de dos (2) años desde la terminación de la relación de trabajo”; conclusión que es razonable a lo que arrojan las pruebas denunciadas por el censor, y que fueron apreciadas por el ad quem, toda vez que de la cláusula 3ª del contrato a término indefinido suscrito entre las partes (folio 25 a 30), se pactó que el empleador otorgaba a su empleado “… durante un término de 4 años consecutivos a partir de la iniciación de este contrato, la opción de compra de acciones, …”, situación que se reguló en la adición del contrato de trabajo del 22 de diciembre de 1999 (folios 183 a 184), denominado “OPCIÓN DE COMPRA”, donde se acordó que la demandada otorgaría a su trabajador, por partes proporcionales, y durante los cuatro años de vigencia de esa cláusula adicional, la opción exclusiva y ordinaria de adquirir acciones, y se señaló el siguiente procedimiento: “1.

El empleador permitirá durante cuatro (4) años consecutivos a partir de la vigencia del contrato de trabajo, que el Empleado acumule el derecho a comprar, por cada año de labores transcurrido, 8.750 acciones ordinarias de las emitidas por Carulla y Cia S.A., de tal forma que al finalizar el 4º año, este podrá adquirir, un total de 35.000 acciones ordinarias, a un precio individual de US$5.oo o su equivalente en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado en la fecha de la oferta.

(…) 3. El derecho de adquisición de estas acciones será acumulado y podrá hacerse exigible total o parcialmente, a partir del año 2004 o antes, si se da por terminado antes del cuarto año el contrato de trabajo suscrito, para lo cual, una vez manifestado el interés del Empleado, de hacer uso de la opción de compra, en cualquiera de las condiciones anteriores.

El Empleador como emisor, deberá dar trámite al procedimiento establecido en la ley y en los estatutos de la sociedad, para la emisión primaria de acciones. 4. El derecho a la compra de las acciones ordinarias de Carulla y Cia S.A. es una opción que se establece para que El Empleado las adquiera en los términos establecidos. La opción de compra la otorga el Empleador a favor del Empleado, en razón a su cargo y sus funciones, por lo que no podrá ser reconocida o compensada por otra especie o por dinero efectivo.

(…) 7. La opción de compra de las acciones ordinarias es una mera liberalidad del El Empleador y por lo tanto, conforme a lo dispuesto por el Artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1.990, no constituye salario. 8. La presente cláusula adicional tiene una vigencia de cuatro años contados a partir de la vigencia del contrato de trabajo y su terminación se dará por expiración del termino establecido, cancelación del contrato de trabajo o por mutuo acuerdo entre las partes. ” (Negrillas fuera de texto).

El director Newbridge Andean Partners, mediante memorando dirigido a Sergio Puyana y a Miguel E. Cuadros, señaló que a partir del 1º de marzo de 2000 el contrato original del demandante sufriría alteraciones, entre ellas, que el número de acciones a entregar en el transcurso de los 4 años, o en el momento en que la parte mayoritaria venda, pasaban de 35.000 a 60.000 (folio 31), situación que se llevó a cabo en la modificación al contrato de trabajo, tal como se constata a folio 32 del expediente, donde también se indicó que “… todas las demás estipulaciones sobre la opción de compra de acciones se mantienen sin modificación”; después, las partes llegaron a un acuerdo de terminación del contrato de trabajo (folio 45 a 46), y señalaron como fecha final de la misma, el 28 de marzo de 2004, por mutuo consentimiento y, en la cláusula séptima, acordaron “… modificar el OTROSI introducido al contrato de trabajo del 3º de marzo de 2000, en el sentido de que el precio individual y unitario de compra de las acciones que tiene la opción de adquirir, será de US. $4.00 o su equivalente en Pesos Colombianos a la tasa representativa del mercado del día en que ejerza la opción de compra, de acuerdo al TAG – ALONG RIGHT suscrito como derecho de adhesión a la venta de NAP ACQUISITION 4 COLOMBIAN SUPERAMRKET HOLDINS LTD Y COLOMBIAN SUPERMARKET HOLDINS II LTDA y el grupo de accionistas de CARULLA.

Todas las demás estipulaciones sobre la opción de compra de acciones se mantienen sin modificación.” (Negrillas fuera de texto). De tal manera, no hay duda alguna que la opción de compra ofrecida por la demandada, se realizó en atención al cargo y funciones desempeñados por el demandante, que tendría una vigencia de 4 años, contados a partir del 2 de enero de 2000 (fecha de iniciación de labores), y terminaría, entre otras razones, por la cancelación del contrato del trabajo; situaciones que ponen de manifiesto que el demandante debía tener la calidad de trabajador de la demanda, “… condición que no ostentaba el actor en el momento en que manifestó su voluntad de comprar, pues para esa fecha habían transcurrido más de dos (2) años desde la terminación de la relación de trabajo”.

Además, aun cuando se señalan como pruebas erróneamente apreciadas los documentos obrantes a folios 223 a 224, y 146 a 151, contentivos, en su orden, de la respuesta al oficio 228 del 22 de abril de 2008, en el que se adjuntó copia del acuerdo de accionista depositados en la demandada y los nombres de los empleados y ex – empleados, a quienes se les otorgó el derecho de suscribir acciones, y del acta No 40 de la asamblea general extraordinaria de accionistas, en la que se puso a disposición de la junta directiva 803.000 acciones ordinarias, y se les autorizó para expedir los correspondientes reglamentos de suscripción, lo cierto es que las mismas, y tal como lo asentó el ad quem “… tampoco resulta una prueba pertinente, pues de acuerdo con las cláusulas contractuales, se insiste, lo relevante es que la opción de compra se hubiera ejercido antes del retiro lo que no hizo el actor”.

Adicional a lo anterior, y pese a que el censor indicó como erróneamente apreciados los testimonios de Sergio Puyana Paz y Guillermo Vélez Peña, lo cierto es, que al no tratarse de prueba calificada en casación, debió demostrarse el error de hecho con fundamento en prueba idónea, para de esta forma entrar a valorarlos, situación que en el caso bajo examen no ocurrió. El cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. IIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el treintaiuno (31) de agosto de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GERMAN LEONARDO VARGAS BELTRÁN contra CARULLA VIVERO S.A. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.150.000, oo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 21