CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56846 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL924-2019 Radicación n.° 56846 Acta 09 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA PIEDAD HINCAPIÉ GRISALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 8 de septiembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En atención a lo solicitado en el escrito de folio 93 del cuaderno de la Corte, reconózcase personería a Orlando Becerra Gutiérrez, con cédula de ciudadanía n.° 4.216.880 y tarjeta profesional n.° 60.784 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en liquidación, en los términos y para los efectos del mandato conferido.

I.

ANTECEDENTES María Piedad Hincapié Grisales presentó demandada ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales en liquidación, a fin de que se declare que adquirió el derecho al «incremento adicional sobre el salario básico sin restricción alguna »; que el auxilio de cesantías se le debe liquidar de forma retroactiva; que los beneficios pactados en las convenciones colectivas de trabajo que rigen las relaciones obrero-patronales al interior del ISS, tienen el alcance de derechos adquiridos; y que el «parágrafo 4° del artículo 40 y el inciso 1° del artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 son nulos o ineficaces por desconocer derechos adquiridos».

Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condene al reajuste y pago de los siguientes conceptos: i) los incrementos adicionales sobre el salario básico; ii) el trabajo suplementario; iii) las prestaciones sociales legales y convencionales; y iv) los aportes al sistema de seguridad social integral. Así mismo, deprecó el pago de la indemnización moratoria y los perjuicios morales por la no cancelación completa y oportuna de las anteriores acreencias laborales; la indexación de las sumas adeudadas; y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que ingresó al Instituto de Seguros Sociales el 1 de julio de 1988 en calidad de trabajadora oficial; que entre el demandado y «SINTRASEGURIDADSOCIAL» se suscribieron varias convenciones colectivas de trabajo, entre ellas las vigentes entre los años 1996 a 1999 y 2001 a 2004 de las cuales era beneficiara; que en virtud de las disposiciones contempladas en el convenio colectivo, adquirió «el derecho al incremento adicional sobre salario básico» por los servicios prestados a su empleadora, junto con el beneficio de la retroactividad del auxilio de las cesantías por todo el tiempo servido y que así se le venía cancelando.

Señaló que no obstante lo anterior, a partir del 1° de enero de 2002, el ISS « no le aplicó ningún tipo de aumento al incremento adicional sobre el salario básico »; que la retroactividad a las cesantías solo se liquidó hasta el 31 de diciembre de 2001, pues a partir del 1 de enero de 2002 se le liquidó el auxilio de forma anual. Aseguró que la congelación de estos derechos está viciada de nulidad e ineficacia; que la accionada no obró de buena fe; y que por lo tanto se le adeudaba los reajustes pretendidos.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó la calidad de trabajadora oficial de la demandante, el pago de las cesantías en forma retroactiva hasta el 31 de diciembre de 2001, y la reclamación administrativa que esta presentó; frente a los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban.

En su defensa, señaló que el artículo 40 de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2001 al 2004 estableció que, «se congela por el término de diez años, 2002-2011- el incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS- previsto en el artículo 38 de la C.C.T vigente a 31 de diciembre de 2001, por consiguiente dicho valor, será el que continúe reconociendo por el periodo señalado», que en esa medida la entidad no podía aumentar ni mucho menos reajustar el valor que la actora recibió para diciembre de 2001.

Así mismo, adujo que si bien en las convenciones colectivas anteriores al 31 de octubre 2001, se consagró la retroactividad de las cesantías, a partir del 1° de noviembre de igual año, por disposición del artículo 62 del acuerdo convencional en cita se modificó ese régimen y se acordó «el congelamiento de la retroactividad de las cesantías », lo que tuvo como consecuencia que las mismas se liquidaran de manera anual.

Propuso como excepciones de mérito la inexistencia de la obligación; imposibilidad de condena en costas; compensación y prescripción (f.° 269 a 270). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 30 de abril de 2010, absolvió al demandado de las pretensiones incoadas en su contra, dispuso consultar la sentencia en caso de no ser apelada e impuso costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior Distrital Judicial de Medellín, mediante sentencia del 8 de septiembre de 2011, confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, la alzada transcribió los artículos 2 y 3 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, relativos a la vigencia y beneficiarios del acuerdo colectivo; así mismo aludió a los artículos 467 del CST y 55 de la CN y a la sentencia CC C-009-1994, para decir, que las condiciones laborales que se fijen dentro de una convención colectiva deben ser ley para las partes; que quienes estén bajo su vigencia y campo de aplicación no pueden excusarse de la misma, toda vez que lo allí plasmado es de obligatorio cumplimiento para quienes la suscribieron; que si bien es cierto que la aplicabilidad de una convención colectiva no se presume, también lo es, que la prueba en estos casos no es solemne; que igualmente, si alguna de las cláusulas convencionales ordena que se aplique a todos los trabajadores, como ocurre en este caso en la estipulación 3 del aludido acuerdo colectivo, la cláusula es válida y acredita su extensión a esas personas, sin que sea procedente exigir la demostración de la afiliación al sindicato.

Sostuvo que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el Sintraseguridadsocial para los años 2001-2004, era de obligatorio cumplimiento y sus efectos se hacían extensivos a la parte demandante «en forma indirecta por su calidad de trabajadora oficial» y «en forma directa por ser socia activa de Sintraseguridadsocial». Por lo anterior, y para resolver el asunto controvertido, el sentenciador de alzada hizo cita textual de las cláusulas 62 y 40 del citado convenio, para decir, que la actora no tenía derecho al incremento adicional sobre los salarios básicos ni a la retroactividad de las cesantías, ya que las estipulaciones convencionales «dispusieron una congelación de los mismos, impidiendo que se desatiendan los pactos convencionales sin una razón supralegal o del mismo corte, es decir convencional»; que por ello la sentencia impugnada debía confirmarse en su integridad.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En el alcance de la impugnación de los cuatro primeros cargos, el recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, condene al ISS conforme a lo pretendido en la demanda inicial.

Al quinto ataque le da otro alcance, consistente en que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada «en cuanto confirmó la absolución que impartió el juzgado por reajustes de cesantías e intereses a las cesantías e indemnización moratoria o indexación, que revoque en tales puntos la sentencia de primera instancia y, en sede de instancia, profiera condenas en contra de la demandada por los conceptos mencionados».

El censor entonces formula cinco cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, los cuales se estudiarán en forma conjunta los cuatro primeros, porque, aunque el cuarto se dirige por vía diferente, denuncian similar elenco normativo, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico fin; por último, se estudiará el cargo quinto. CARGO PRIMERO Se encuentra formulado de la siguiente manera: El cargo se orienta por la vía directa, con fundamento en la causal primera de casación laboral (C.P. del T. y de la S.S. art. 87, Decreto 528 de 1964 art. 60).

La sentencia impugnada interpretó erróneamente los artículos 467,435 (Ley 39 de 1985 art.2),373 num.1° y 472 del C.S. del T.; 1,2,4,25,53,55,58 y 215 de la Constitución Nacional; 1602 del Código Civil (C.S del T. art.19); e infringió directamente los artículos 14 letra c. de la Ley 10 de 1934; 12 letra f., 17 letra a. y 49 de la Ley 6ª de 1945; 11.18.19 y 34 del Decreto 2127 de 1945; 6 inciso 2, 15, 16,1519, 1526 y 1742 del C. Civil; 13, 14,15,16,19,43,142,249,340 y 343 del C.S. del T.; 53, 58, y 215 de la Constitución Política; 1° de la Ley 65 de 1945; 1° y 6 del Decreto 1160 de 1947; 25 y 26del Decreto 1653 de 1977; 4 del Decreto 1045 de 1978; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 2 del Decreto 1252 de 2000; 3 del Decreto 1919 de 2002; 1° del Decreto 797 de 1949; 7 del Decreto 1848 de 1969; 4 y 5 del Decreto 1919 de 2002; 114 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración adujo, que no es punto de discusión que el derecho a la negociación colectiva y asociación sindical tienen un rango constitucional; o que la convención colectiva por disposición legal, en principio, es ley para las partes. El Tribunal se equivoca en el alcance que le da a estas disposiciones, pues asimiló el acuerdo colectivo a un pacto que goza de validez y eficacia por sí mismo, por lo cual « está fuera del alcance de la jurisdicción estatal, es intocable para los jueces de la república, con lo cual le otorga al contrato colectivo un status superior a la misma ley»; que tampoco puede ser demandable ante los jueces, porque, al tener la negociación sustento constitucional y legal, esta goza de plena validez, de tal modo que quienes están bajo su vigencia y campo de aplicación de este acuerdo «no puede excusarse de la misma, toda vez que allí lo plasmado es de obligatorio cumplimiento para quienes la suscriben» cuando en realidad esto no es así. Señala que el ad quem erró al entender que lo plasmado en una convención, por el solo hecho de estar ahí, es de obligatorio cumplimiento, y pasa por alto que tal acuerdo no es norma de derecho sustancial de alcance nacional como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional; que la verdadera interpretación que se debe dar frente al artículo 467 de la CST en punto de la validez y eficacia de la convención, consiste en que, efectivamente es ley para las partes, pero solamente si cumple con su función finalista, además respetuosa del orden jurídico vigente y busque salvaguardar los derechos adquiridos por los trabajadores, lo cual para este caso no ocurrió. Advierte que el objetivo de las negociaciones colectivas no puede ser otro, que la defensa y mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores y de sus intereses profesionales, por encima del mínimo legal; que conforme a la sentencia de la CSJ SL, 12 dic. 1986, rad. 0271 los acuerdos colectivos prevalecerán sobre la ley, el contrato laboral y el reglamento interno, únicamente si es más favorable a los intereses de los trabajadores; que, por mandato constitucional, ni aun presentándose una situación que amenace o perturbe en forma grave el orden económico, social o ecológico de país, puede desmejorarse los derechos sociales adquiridos de éstos.

Por todo lo anterior, sostiene que lo que le correspondía hacer al juez de alzada, era declarar la nulidad absoluta o ineficacia de pleno derecho del parágrafo 4 del artículo 40 de la convención colectiva suscrita para los años 2001 a 2004, no solo porque se trata de una cláusula que contiene una renuncia anticipada por diez años del aumento del incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS, sino porque además resulta violatorio de claros mandatos superiores relacionados con el trabajo y condiciones dignas, la vida digna, el mínimo vital y los derechos adquiridos del trabajador.

Argumenta, que el juzgador también debió tomar la misma decisión respecto del « inciso 1° del artículo 62 » del aludido acuerdo colectivo, por contener los mismos supuestos de ilegalidad al pactarse la renuncia anticipada a la cesantía retroactiva. CARGO SEGUNDO Se encuentra formulado de la siguiente manera: El cargo se orienta por la vía directa, con fundamento en la causal primera de casación laboral (C.P. del T. y de la S.S. art. 87, Decreto 528 de 1964 art. 60).

La sentencia recurrida infringió directamente la Ley 10 de 1934 art. 14 letra c., la Ley 6ª de 1945 arts. 1, arts. 12 letra f. y 17 letra a., la Ley 65 de 1946 art. 1, el Decreto 1160 de 1947 arts. 1 y 6, el Decreto 2127 de 1945 art. 2, 11,18, y 34, el C.S. de T. arts. 22, 23, 13, 14, 15,16-1, 43, 142, 249,340 y 343, el Decreto 1042 de 1978 art. 13, el Decreto 1045 de 1978 arts. 4, 17, 33 y 45, la Ley 4ª de 1992 art. 2, Decreto 1653 de 1997 arts. 25 y 26, Ley 50 de 1990 arts. 98 y 99, Ley 344 de 1996 art. 13, Decreto 1252 de 2000 arts. 1 y 2, Decreto 1919 de 2002 arts. 3 y 4, Decreto 1848 de 1969 art. 7, el código Civil arts. 6 inciso 2, 15, 16, 1519, 1521,1526 y 1742, la Constitución Política arts. 237 num. 2°, 238, 241, 150, 189 num. 11, 53 inciso final, 58 y 215; y aplicó indebidamente los artículos 55 de la Carta Política, 1602 del Código Civil y 19, 435 (Ley 39 de 1985 art. 2), 467 y 472 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la sustentación señala en síntesis, que el salario y el auxilio a las cesantías son derechos mínimos, de orden público e irrenunciables para el trabajador; que aquellas cláusulas que desmejoren su situación, en relación con lo que establezca la legislación laboral, convenciones colectivas, fallos arbitrales o los reglamentos de la empresa, son absolutamente nulas, no producen ningún efecto y no obligan a los contratantes aunque se exprese en el contrato; que en esa medida no hay discusión que el Tribunal infringió directamente la norma, por cuanto el derecho adquirido, no podía ser desmejorado con la posterior convención y por eso debía declararse nula.

Así mismo, sostiene que el juez de segunda instancia vulneró varias disposiciones constitucionales, entre ellas, la establecida en el artículo 58 de la Carta Superior, que garantiza la propiedad privada y demás derechos adquiridos, como en su caso, el aumento del salario y la retroactividad de las cesantías; que si bien los sindicalistas negociadores gozaban de ciertos poderes, estos siempre debieron obrar respetando las disposiciones constitucionales y legales para no violentar sus garantías mínimas ya adquiridas.

Considera que si el Tribunal no hubiera incurrido en los desaciertos jurídicos enrostrados, su decisión hubiera sido la de declarar la nulidad absoluta o la ineficacia de pleno derecho, de las cláusulas convencionales 40 parágrafo 4 y 62 inciso 1°, de la convención colectiva de trabajo 2001-2004. CARGO TERCERO Ataca la sentencia del Tribunal por la vía directa, con fundamento a la causal primera de casación laboral, por cuanto «infringió directamente los artículos 58 de la Constitución Nacional y 5 del Decreto 1919 del 2002 (C.S. del T. art. 19), y aplicó indebidamente el artículo 467 del C.S. del T.».

En la demostración afirma que el incremento adicional sobre los salarios básicos por los servicios prestados al ISS y el auxilio de cesantías retroactiva, son prestaciones creadas y reguladas antes de que se suscribiera la convención colectiva de trabajo vigente entre los años 2001 a 2004; que por tanto los beneficios adquiridos ya estaban efectivamente dentro de su patrimonio; y que el Tribunal al fallar de la manera en que lo hizo, desconoció su propiedad privada que está protegida por el citado artículo 58 superior.

También señala que, el ad quem al quebrantar la citada disposición constitucional y el artículo 5 del Decreto 1919 de 2002, aplicó indebidamente el artículo 467 del CST, pues tratándose de derechos adquiridos, la última convención no podía afectarlos, negarlos, reducirlos o desconocerlos, pues vulnera la seguridad jurídica y el orden social vigente entre empleador, Estado y trabajador.

LA RÉPLICA El opositor presenta réplica conjunta para los tres primeros cargos, dice que éstos contienen algunos errores de carácter técnico, entre otros, que se encuentran orientados por el sendero de puro derecho, pero en la demostración el impugnante siempre hizo referencia a las convenciones colectivas, lo que significa que debieron proponerse por la vía indirecta, ya que la convención colectiva de trabajo está catalogada como una prueba y no como una norma de carácter sustancial, tal como lo señaló la Corte en las sentencia CSJ SL, 28 feb. 1987, sin indicar radicado y CSJ SL, 10 sep. 2002, rad. 18159; por lo tanto, sostiene que deben declarase infundados.

Dijo además, que el censor cita en las proposiciones jurídicas de los ataques las normas interpretadas con error y las dejadas de aplicar por el juzgador, pero no explicó sustancialmente, como le correspondía, en qué consisten tales equivocaciones frente a cada una de las normas; que tampoco expresa cómo debió proceder la alzada para no incurrir en los yerros jurídicos endilgados; que bajo la técnica de casación, no es correcto que solamente se enuncien los posibles errores que el ad quem haya cometido en su fallo, sino que es imperante ahondar en los mismos, señalando en que consistieron y como debió ser el proceder del juzgador.

Expresa que, sí a pesar de las falencias técnicas, fuera posible el estudio de fondo del ataque, es imperante que se considere que lo inferido por parte del Tribunal fue acertado, en cuanto a que la demandante por ser beneficiaria de la convención colectiva celebrada entre el ISS y « sintraseguridadsocial» para los años 2001 a 2004, no gozaba de los beneficios que pretende según lo allí estipulado y que al ser este convenio ley para las partes, es de obligatorio cumplimiento.

CARGO CUARTO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía indirecta bajo el siguiente sustento: La sentencia recurrida aplicó indebidamente los artículos 467, 472 y 435 (Ley 39 de 1985 art. 2) del C.S. del T., 1495 y 1602 del C. Civil (C.S. del T. art. 19) y 55 de la Constitución Nacional, y ser abstuvo de aplicar, habiendo debido hacerlo, los artículos 13, 14, 15, 16, 43, 142, 340 y 343 del C.S. del T.; 36 y 49 de la Ley 6ª de 1945; 11, 18, 19, 34, del Decreto 2127 de 1945; 7 del Decreto 1848 de 1969, 4 y 5 del Decreto 1045 de 1978, 4 y 5 del Decreto 1919 de 2002, 6 inciso 2, 15, 16, 1519, 1521, 1526, 1530, 1539, 1541, 1551 y 1742 del Código Civil (art. 19 C.S. del T.) y 1 del Decreto 797 de 1949, en relación con la Ley 10 de3 1934 art. 14 letra c., la Ley 6ª de 1945 arts. 1, 12, letra f. y 17 letra a., la Ley 65 de 1946 art. 1, el Decreto 1160 de 1947 arts. 1 y 6, el C.S. de T. arts. 22, 23, y 249, el Decreto 2127 de 1945 art. 2, el Decreto 1653 de 1977 arts. 25 y 26, el Decreto 1042 de 1978 art. 13, el Decreto 1045 de 1978 arts. 17, 33 y 45, Ley 4ª de 1992 art.2, la Ley 50 de 1990 arts. 98 y 99, la Ley 344 de 1996 art. 13, el Decreto 1252 de 2000 arts. 1 y 2, el Decreto 19191 de 2002 art. 3, y los artículos 4, 13, 53, 58, 215 inciso 9 y 243 de la Constitución Nacional.

Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el incremento adicional sobre salario básico es un pago percibido por la demandante desde antes del 31 de octubre de 2001, fecha de la firma de la convención colectiva de trabajo de 2001-2004. 2. No dar por demostrado, estándolo, que a través de los artículos 40 parágrafo 4°, 62 inciso 1° y 134 de la convención colectiva de trabajo de 2001-2004, se renunció anticipadamente a los aumentos del incremento adicional sobre salario básico, y a la retroactividad de las cesantías. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el acuerdo convencional fue condicionado al cumplimiento previo de los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Gobierno Nacional cumplió los compromisos adquiridos dentro del acuerdo convencional. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante eligió en forma libre y voluntaria el régimen anual de cesantías.

Como pruebas no apreciadas, denuncia los artículos 38 y 59 de la convención colectiva de trabajo de 1996 a 1999 (f.° 20 a 149); el derecho de petición del 8 de mayo de 2008 con su respectiva respuesta (f.°235 y 239 a 264); y los documentos que obran a folios 293 y 294, 297 a 315. En la demostración sostiene que de conformidad con la convención colectiva vigente para los años 1996 a 1999, de la cual era beneficiaria la actora, adquirió el derecho a un incremento adicional sobre el salario básico a partir del 1 de noviembre de 1996, sin restricción alguna y hasta la fecha de retiro del instituto; que ese beneficio se consagró en el artículo 38 del citado acuerdo colectivo, del cual hizo cita textual.

Sostiene, además, que los medios probatorios que no apreció el juez, ponen de manifiesto que, cuando se firmó la convención colectiva de trabajo para los años 2001 a 2004 los citados incrementos adicionales ya se encontraban dentro de su patrimonio; que lo anterior evidencia que el juzgador de alzada violó las disposiciones legales enunciadas en la proposición jurídica; que por ello el cargo debe prosperar.

De otro lado, explica que el artículo 62 de la convención 2001 – 2004, dispone frente a las cesantías, que se congela su retroactividad por 10 años a partir del 1 de enero de 2002, pero que ello nada tiene que ver «con la comunicación ante notario público o ante la primera autoridad pública del lugar donde debe rendir el trabajador, solicitud exigida por la ley para pasar del régimen de cesantía retroactiva al régimen de cesantía anual», artículo 114 de la Ley 100 de 1993; y que el «congelamiento» de estas por medio de lo pactado, no es el mecanismo idóneo para que pase de un sistema de liquidación a otro.

Asevera que las normas contempladas en la convención colectiva en cita, están orientadas a reducir costos laborales y contienen una renuncia anticipada de derechos adquiridos, privándola de recibir aumentos sobre su salario y disminución en su pago de cesantías; que el alcance del artículo 134 significa que «el derecho o beneficio congelado, al término del plazo previsto no producirá efectos retroactivos con respecto a la fecha en que fue congelada»; y que de haberse estudiado, el ad quem hubiera protegido la no pérdida de la antigüedad en el empleo para efectos salariales y prestacionales.

Señala que si el Tribunal hubiera apreciado debidamente los artículos 40 y 62 de la última convención colectiva, habría llegado a la conclusión de que estas cláusulas contienen renuncias anticipadas a los aumentos del incremento adicional y a la retroactividad de las cesantías por 10 años, lo cual le produjo al final una lesión patrimonial, ya que se le privó de alcanzar el tope máximo del incremento adicional y no obtener un mayor ahorro en sus cesantías.

Finalmente, expresa que, si el colegiado hubiese apreciado debidamente el artículo 120 de la convención colectiva suscrita para los años 2001 a 2004, habría concluido que el acuerdo «no fue puro y simple» sino condicionado al previo cumplimiento de los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional; que por lo anterior y al no evidenciarse prueba dentro del expediente de que el gobierno haya acatado tales promesas, afirma que el acuerdo también es nulo.

LA RÉPLICA El opositor presenta réplica conjunta para los cargos cuarto y quinto, señala que a pesar de que estos están dirigidos por la vía indirecta, «utilizó la modalidad de infracción directa, la cual solo es viable en sede de la vía de puro derecho»; que cuando el recurrente enrostra los yerros supuestamente cometidos por el juez de alzada, no explica ni argumenta el porqué de tales equivocaciones; que por lo anterior se debe considera que estos errores de técnica no son admisibles en el recurso extraordinario de casación y por tanto no puede prosperar tales ataques.

Aduce que si a pesar de lo anterior, se estudian de fondo los cargos, debe tenerse en cuenta que la decisión de segunda instancia fue acertada, al afirmar que si bien la actora era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y Sintraseguridadsocial para los años 2001 a 2004, en definitiva, no gozaba de los beneficios en los términos que lo pretende.

CONSIDERACIONES Lo primero que observa la Sala es que si bien la demanda de casación presentada no es un modelo a seguir, los dislates de técnica que el opositor le atribuye a los ataques, no resultan relevantes al punto que impidan el estudio de fondo de los mismos; ello, en razón de la flexibilización del recurso de casación. Puntualizado lo anterior, debe decirse que en este asunto, la Sala debe elucidar si el Tribunal acertó al prohijar la sentencia de juez de primera instancia que absolvió al ISS de los pagos que por reajustes convencionales reclamaba la demandante; o si, por el contrario, le asiste razón a la censura cuando afirma que la retroactividad de las cesantías y los incrementos adicionales sobre el salario básico son derechos adquiridos y que los artículos 40 y 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 « son nulos o ineficaces por desconocer derechos adquiridos».

En ese orden la Sala abordará el estudio de cada uno de los temas y por cuestión de método primeramente analizará el aspecto que involucra la cláusula 62 convencional y luego la de la 40 ibídem. Congelamiento de las cesantías retroactivas - artículo 62 Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004. El Tribunal frente a este tópico consideró que las condiciones laborales que se fijen dentro de una convención colectiva son ley para las partes; que quienes estén bajo su vigencia y campo de aplicación no pueden excusarse de su cumplimiento, toda vez que lo allí plasmado es obligatorio para quienes la suscribieron; que lo estipulado en la CCT 2001-2004, debe acatarse y sus efectos se hacen extensivos a la parte demandante «en forma indirecta por su calidad de trabajadora oficial» y «en forma directa por ser socia activa de Sintraseguridadsocial »; que por ello, en virtud de la cláusula 62 la actora no tenía derecho a las cesantías que se demandaron, por cuanto la disposición convencional estableció «una congelación de las mismas».

El recurrente por su parte estima, que el Tribunal debió declarar la nulidad del inciso 1° del artículo 62 del aludido acuerdo convencional, porque contiene la renuncia anticipada a la prestación de la cesantía retroactiva, lo cual resulta violatorio de claros mandatos superiores relacionados con el trabajo y condiciones dignas, la vida digna, el mínimo vital y los derechos adquiridos del trabajador; aduce que la verdadera interpretación que se debe dar a esa estipulación extralegal frente al artículo 467 de la CST, en punto de validez y eficacia de la convención, es que, efectivamente es ley para las partes, pero solamente si se cumple con su función finalista, es respetuosa del orden jurídico vigente y salvaguarda los derechos adquiridos por los trabajadores, lo que, en decir del recurrente para este caso no ocurrió; que el objetivo de las negociaciones colectivas no pueden ser otro que la defensa y mejoramiento de las condiciones de vida de los trabajadores y de sus intereses profesionales, por encima del mínimo legal; que por mandato constitucional, ni aun presentándose una situación que amenace o perturbe en forma grave el orden económico, social o ecológico del país, puede desmejorarse los derechos sociales adquiridos de los trabajadores.

Antes de referirse la Sala al texto de la cláusula 62 de la convención colectiva de trabajo, resulta pertinente traer a colación algunos apartes de la sentencia CSJ SL16811-2017, en la que, entre otras, evocó pronunciamientos frente a la naturaleza de las convenciones colectivas de trabajo y su fuerza normativa, además al análisis de sus fines y el contenido que pueden llegar a tener estos acuerdos colectivos.

En la citada oportunidad la Corte señaló: La fuerza normativa que acompaña a las convenciones colectivas de trabajo se desprende del artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo, conforme al cual estos acuerdos se suscriben entre una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y una o varias agremiaciones de trabajadores, por la otra, «para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia».

De igual modo, encuentra asidero en el derecho fundamental a la negociación colectiva (art. 55 CP, Convenios 98, 151 y 154 OIT) y en el principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual los individuos y colectivos poseen la capacidad, en uso de su razón, de imponerse normas que regulen sus relaciones sociales. A través de la convención colectiva, entonces, los empleadores y asociaciones de trabajadores tiene la posibilidad de dictar para sí, normas sobre trabajo.

En ese instrumento, se prevén, en consecuencia, las condiciones que habrán de regular las relaciones de trabajo y empleo, las obligaciones y derechos de los sujetos colectivos, así como otros aspectos que las partes decidan acordar libremente. Al ser, pues, el contrato colectivo un acto regla, producto de la autonomía y la voluntad, mediante el cual sus suscriptores dictan lo que será la ley de la empresa, sus disposiciones constituyen verdadero derecho objetivo, que se proyecta e incorpora a los contratos individuales de trabajo para regular temas como el salario, la jornada, las prestaciones sociales, las vacaciones, etc., como también para erigir reglas en materia de empleo y gobierno de relaciones empresa y organizaciones de trabajadores.

De ahí que la convención colectiva de trabajo haya sido reconocida por antonomasia como una fuente autónoma de derecho, en tanto que, a la par con la ley, los reglamentos, el laudo arbitral y otras normas laborales, establece derechos, obligaciones, deberes y facultades de los sujetos de la relación de trabajo. Por ejemplo, en sentencia CSJ SL 9561, 6 may. 1997, esta Corte señaló: La Corte Suprema de Justicia, en vigencia de la Constitución de 1886 y con mayor razón desde la expedición de la que actualmente rige en nuestro país, ha reconocido la importancia de la convención colectiva de trabajo como uno de los instrumentos más preciosos de la legislación laboral en la búsqueda de la paz social y como una de las más representativas fuentes formales del Derecho del Trabajo.

Ulteriormente, en fallo CSJ SL 15987, 21 jun. 2001, reiterado en CSJ SL 16556, 26 sep. 2001 y CSJ SL 16944, 30 oct. 2001, sostuvo que: Las convenciones colectivas de trabajo son una de las expresiones más genuinas del derecho de asociación sindical y más específicamente del de negociación colectiva garantizado en el artículo 55 de la Constitución Política, salvo las excepciones que determine la ley, en los convenios 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo, y en el código sustantivo del trabajo, conforme a las leyes que lo han adicionado y reformado.

Son los convenios colectivos del trabajo fruto del consenso entre los interlocutores sociales, logrado luego de un proceso de negociaciones entre los representantes de los empresarios y del sindicato, federación o confederación, y a pesar de su naturaleza de acuerdo colectivo, tienen una innegable fuerza normativa, equiparable a la de la ley, siendo su finalidad fijar las condiciones de trabajo que han de regir los contratos individuales laborales de los destinatarios del mismo durante su vigencia. Más recientemente, en sentencia CSJ SL 34480, 4 mar. 2009, reiterada en CSJ SL 15605-2016, se insistió en que « en el derecho del trabajo, es elemental recordarlo, unas de sus fuentes son precisamente la ley y los convenios colectivos de trabajo, además de que dentro de la escala jerárquica normativa, contraria a la que tradicionalmente se conoce, una convención colectiva de trabajo puede primar sobre la ley». […] Auspiciada por las nuevas formas de organización del trabajo, los contratos colectivos en la actualidad se han convertido en una herramienta eficaz de cooperación y de cogestión de los aspectos que repercuten directa o indirectamente sobre el trabajo.

Por lo tanto, las estipulaciones de los acuerdos pueden transitar desde el establecimiento de mejores condiciones de trabajo y empleo, orientadas a mejorar la calidad de vida, la formación y la igualdad entre los trabajadores, hasta aquellos arreglos encaminados a superar las caídas y las crisis económicas, proteger las fuentes de empleo y permitir la adaptabilidad de las empresas.

Tal sería el caso de las cláusulas relativas al número de personas a contratar, supresión de puestos, traslados, entre otras medidas que dan cuenta del fin genuino de las convenciones colectivas de servir de instrumento de diálogo social para la edificación de relaciones de trabajo constructivas, cooperadas y estables, donde todos los interlocutores sociales puedan crecer y prosperar conjuntamente. […] Como atrás se expuso, el derecho de negociación colectiva no solo es una herramienta eficaz para el logro de reivindicaciones y mejoras en las condiciones de trabajo, también, es un instrumento que cumple otras funciones, dentro de las cuales se encuentra la regulación de la organización del trabajo y la adopción de medidas cooperadas para superar las situaciones críticas que afecten el funcionamiento de las empresas y, por tanto, que potencialmente puedan comprometer la continuidad de los puestos de trabajo.

De ahí que los acuerdos relativos a la creación de empleos o despidos, reestructuración y supresión de plantas de personal, pueda ser objeto del contrato colectivo, pues, se repite, la negociación colectiva es un mecanismo de gobierno de las relaciones de trabajo y empleo, en su sentido más amplio. Abarca todo tipo de decisiones que procuren no solo la participación justa de los trabajadores en los beneficios de la productividad sino en la superación de las caídas o situaciones críticas que afecten la competitividad y solvencia empresarial (subrayados fuera del texto).

Igualmente se dejó sentado en la citada sentencia, que «[…] para descifrar la intención de los actores sociales, las convenciones colectivas de trabajo constituyen un todo y, por tanto, su interpretación debe ser integral, armónica y útil a los intereses y expectativas razonables de ambas partes». Bajo este contexto, se hace necesario tener en cuenta el escenario social en que fue pactada la cláusula 62, cuya validez se pone en tela de juicio, ello con el fin de desentrañar la intención de las partes y las razones que justifican tal acuerdo.

En tal sentido debe decirse que convencionalmente se había establecido un régimen de cesantías retroactivas que beneficiaba a todos los trabajadores oficiales del ISS; sin embargo, el 31 de octubre de 2001, el Instituto de Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial, quien actuó como sindicato mayoritario, suscribieron la convención colectiva de trabajo vigente a partir del 1° de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004, conforme lo establece su artículo 2°.

En el título 11 del aludido acuerdo colectivo, artículo 119, las partes dejaron sentado el «Pacto por el fortalecimiento del ISS y la seguridad social», frente a la situación financiera que atravesaba el Instituto «[…] para dar respuesta a las necesidades de protección de sus afiliados» y proyectarlo a largo plazo «[…] ajustándolo a un diseño de administración eficaz, y propugnado por obtener la mayor autonomía posible en materia financiera y presupuestal».

Se convino como producto de la celebración del acuerdo, gestionar recursos necesarios para atender los compromisos del ISS con sus funcionarios y jubilados a partir del 1° de septiembre del 2001, para lo cual se comprometían a «Revisar los costos administrativos, incluidos los laborales y convencionales», de tal forma que se garantizara la viabilidad económica que asegurara la financiación de las obligaciones pensionales a cargo del ISS, como empleador, respetando los derechos de los usuarios y trabajadores, dentro de un modelo de concertación. En la cláusula 120, se dejaron taxativamente señalados los compromisos adquiridos por el gobierno nacional dentro de lo pactado, lo mismo se hizo en el artículo 121, en relación con las obligaciones adquiridas por el ISS; es así como en el marco de la difícil situación financiera por la que atravesaba la entidad, los trabajadores a través de sus negociadores «[…] investidos de plenos poderes, que se presumen, para celebrar y suscribir en nombre de las partes que representan los acuerdos a que lleguen en la Etapa de Arreglo Directo […]» según lo consagra el artículo 435 del CST y dentro del marco de los compromisos adquiridos en las medidas cooperadas adoptadas, en ejercicio del derecho fundamental a la negociación colectiva y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, acordaron un nuevo régimen de cesantías para todos los trabajadores oficiales del ISS, el cual se encuentra contenido en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, que señala:

ARTICULO 62. CESANTIA E INTERESES A LA CESANTIA: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad delas cesantías por diez (10) años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondientes al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente. Sobre el monto de las cesantías liquidadas a 31 de diciembre del año 2001, el Instituto reconocerá a partir del primero de enero del año 2002, intereses equivalentes al 15% anual.

En el caso de los trabajadores que no gocen de prima técnica, esta tasa de interés se incrementará en un punto. Los intereses aquí señalados se pagarán en el mes de enero del año siguiente, esto es, enero de 2003. En los años subsiguientes, el saldo de dichas cesantías acrecentado con las cesantías anuales liquidadas por el año inmediatamente anterior, y disminuido en el monto de las cesantías parciales pagadas durante la vigencia, causarán intereses a las mismas tasas y para los mismos grupos de trabajadores, antes señalados.

A partir del año 2002 y para efectos del pago de cesantías parciales, se destinará una partida con recursos anuales equivalentes, como mínimo, al 18% del valor de la deuda por concepto de cesantías liquidadas a 31 de diciembre de 2001. La distribución y asignación de estos recursos se realizará conjuntamente por la empresa y el sindicato.

Para efectos de la liquidación de cesantía se tendrán en cuenta los siguientes factores: Asignación básica mensual Prima de vacaciones y de servicio legal o extralegal Horas extras Recargos nocturnos. Dominicales y feriados Auxilio de alimentación y transporte Viáticos. (Subraya la Sala). La estipulación convencional transcrita deja claro, que se trata de un acuerdo temporal que congela la retroactividad de las cesantías por diez años, no contiene una renuncia al régimen de retroactividad y tampoco «puede calificarse contraria a los principios y derechos fundamentales de los trabajadores.

Ello debido a que fue el producto de la autocomposición libre y voluntaria del sindicato y la empresa» (CSJ SL16811-2017), esto en desarrollo de los compromisos que adquirieron las partes para superar la situación crítica financiera que afectaba el funcionamiento del ISS e impedía la materialización de los demás derechos de los trabajadores, comprometiendo incluso la continuidad de los puestos de trabajo.

Conforme a lo estipulado en el citado artículo 62 convencional, como se dijo, se congelan las cesantías retroactivas a partir del 1° de enero del 2002, ordenando la liquidación con el régimen retroactivo de las que ya se encontraban causadas a 31 de diciembre de 2001, lo que sin duda alguna respetó los derechos adquiridos de los trabajadores hasta el momento en que empieza a regir el régimen anualizado, se itera, del 1° de enero de 2002 hacia el futuro; en otras palabras, solo se afectan las cesantías futuras, que por no haberse causado constituían una simple expectativa susceptible de negociación, encontrándose el sindicato para estos efectos investido de plenos poderes por parte de los trabajadores incluida la accionante, ello, como ya se indicó, en consonancia con lo expresado en el artículo 435 del CST.

En tal sentido, resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-428 de 1997, cuando se ocupó de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, que establecía: Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Organos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Pronunciamiento que respecto del último inciso subrayado, lo declaró inexequible, para lo cual la Corte Constitucional precisó lo siguiente: En otras palabras, con la salvedad hecha sobre beneficios incontrovertibles para los trabajadores, los cambios que contemple la nueva legislación únicamente pueden hacerse obligatorios para las relaciones laborales futuras, es decir, las que se entablen después de haber entrado aquélla en pleno vigor, y, en consecuencia, excepto el caso de anuencia expresa y enteramente voluntaria del trabajador afectado, no es admisible cobijar bajo las nuevas disposiciones las situaciones jurídicas nacidas a partir de vínculos de trabajo que se venían ejecutando al producirse la reforma.

Respecto de ellas, el único que puede optar por incorporarse al régimen posterior, pudiendo permanecer en el antiguo, es el empleado, libre de toda coacción externa y bajo el supuesto de su mejor conveniencia. (Subraya la Sala). En este asunto los negociadores que representaban la organización sindical estaban investidos de plenas facultades para dialogar y cerrar acuerdos en nombre de los trabajadores; por tanto, en ejercicio de tales facultades, libres de coacción y con la anuencia expresa y enteramente voluntaria de ellos, convinieron acogerse por algunos años temporalmente al régimen anualizado de cesantías, por lo que no es dable, ahora pretender desconocer los términos del pacto convencional.

Sumado a lo anterior, cumple advertir que lo estipulado en el artículo 62 de la CCT, no desconoce el mínimo de derechos y garantías establecidas en la legislación laboral en materia de cesantías para los trabajadores oficiales de las entidades del Estado. Sobre este punto, la Corte en la sentencia CSJ SL17487-2015, manifestó lo que sigue: […] importa a la Corte resaltar que el sistema de liquidación retroactiva del auxilio de la cesantía, vigente en el sector público desde el 1º de enero de 1942 por virtud del artículo 1º de la Ley 65 de 20 de diciembre de 1946, y reiterado para obreros y empleados de la Nación por el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947, se extendió hasta la vigencia del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro, pues desde allí se procedió a su desmonte al concebir la liquidación anualizada de las mismas que para el sector particular se definiría por los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990 y para el oficial por los artículos 13 y 14 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, […].

Puntualiza la jurisprudencia que a partir de la vigencia del Decreto 3118 de 1968, se procedió en el sector público al desmonte del sistema de liquidación retroactiva del auxilio de cesantía y a la instauración o consolidación de la liquidación anualizada de las mismas, es decir, que para el 31 de octubre de 2001, fecha en que se suscribió el acuerdo colectivo, estaba previsto en nuestro ordenamiento jurídico el sistema de liquidación anual de las cesantías en el sector oficial, normativa que constituye el mínimo de derechos y garantías consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en favor de los servidores públicos en lo referente a tales cesantías, por lo que resulta perfectamente válido lo estipulado en el artículo 62 convencional.

Por lo demás, la congelación de las cesantías, a partir del 1° de enero de 2002, pactada en el citado artículo 62 de la convención colectiva de trabajo con vigencia 2001 a 2004, ya ha sido aplicado por la Corte para efectos de liquidar tal prestación. En efecto, en sentencia CSJ SL, 16 sep. 2008, rad. 33398, al analizar un caso de una trabajadora del ISS vinculada desde el 24 de julio de 1979 y verificar la liquidación del auxilio de cesantías, la Sala precisó: En relación con la liquidación de la cesantía y con asidero en el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, cuyo texto también transcribe, anotó el Tribunal que las cesantías fueron retroactivas hasta el 31 de diciembre de 2001 y a la actora se le pagó por anticipo de cesantías hasta marzo de 2000 la suma de $55.091.951.

(Folios 1, 186 y 187). Y en la liquidación de la cesantía del período de 01 de enero de 2002 a 30 de septiembre de 2002 (Folios 16 y 17) se le incluyeron todos los factores salariales devengados por la actora y contemplados en la convención colectiva de trabajo y aclaró que el auxilio de alimentación, transporte y viáticos para incluirse deben estar probados que se devengaron.

Efectivamente, a folios 16 y 17 aparece la liquidación de cesantía correspondiente al período de 1 de enero al 30 de septiembre de 2002, pues de conformidad con el artículo 62 de la convención colectiva de trabajo, a partir del 1 de enero del año 2002 se congeló la retroactividad de las cesantías, y por ello la liquidación final solo abarcó ese período (subrayas de la Sala).

Y más recientemente en sentencia CSJ SL816-2018, respecto a una empleada del ISS vinculada desde el 6 de mayo de 1975, para calcular la reliquidación de cesantías con fundamento en la inclusión de dominicales y festivos, la Sala tuvo en cuenta que conforme a lo previsto convencionalmente la retroactividad de las cesantías quedó congelada a partir del 1 de enero de 2002.

En aquella oportunidad precisó: Por todo lo anterior, únicamente resta la reliquidación de la cesantía y de sus intereses, como consecuencia de los dominicales y festivos. Para tales efectos, la Sala tiene en cuenta que, en los términos de la convención colectiva de trabajo (fol. 64 vto.), la retroactividad de la cesantía quedó congelada a partir del 1 de enero de 2002 y que, por lo mismo, la entidad demandada realizó una liquidación retroactiva a 31 de diciembre de 2001 (fol. 18) y otra por la fracción del año 2002 (fol. 17), que le dieron como resultado las sumas de $15.265.577 – descontando los anticipos – y $2.486.690, respectivamente, que, a su vez, determinaron un total de $17.752.267, reconocidos a través de la Resolución No. 000102 de 2003 (fol. 14) (subrayado fuera del texto).

Lo anterior es suficiente para colegir que el Tribunal no incurrió en ningún equívoco fáctico ni jurídico al absolver a la parte demandada por los reajustes prestacionales derivados de la cesantía retroactiva que se reclama. Incrementos adicionales sobre los Salarios Básicos – artículo 40 convención colectiva de trabajo 2001- 2004. Debe decirse en primer lugar, que tanto el Tribunal como el recurrente esgrimieron indistintamente los mismos argumentos, frente a los incrementos adicionales sobre el salario básico y respecto de las cesantías retroactivas.

A manera de recordatorio, la alzada estima que las condiciones laborales que se fijen dentro de una convención colectiva deben ser ley para las partes; que quienes estén bajo su vigencia y campo de aplicación no pueden excusarse de su aplicación, toda vez que lo allí plasmado es de obligatorio cumplimiento para los suscribientes, por ello también lo pactado en la cláusula 40 de la CCT 2001-2004, debe acatarse imperativamente y sus efectos se hacen extensivos a la parte demandante, por estar amparada por la citada convención. El recurrente por su parte estima, que el Tribunal debió declarar la nulidad del parágrafo 4° del artículo 40 del citado acuerdo convencional, no solamente porque contiene la renuncia anticipada al aumento del incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS, por un término de 10 años, sino porque también resulta violatorio de claros mandatos superiores relacionados con el trabajo y condiciones dignas, la vida digna, el mínimo vital y los derechos adquiridos del trabajador, y que la verdadera interpretación que se debe dar frente al artículo 467 de la CST en punto de validez y eficacia de la convención, es que, efectivamente es ley para las partes, pero solamente si se cumple con su función finalista, es respetuosa del orden jurídico vigente y salvaguarda los derechos adquiridos por los trabajadores, lo cual para este caso no ocurrió. El texto de la citada norma convencional es el siguiente: ARTÍCULO 40;

INCREMENTO ADICIONAL SOBRE LOS SALARIOS BÁSICOS POR SERVICIOS PRESTADOS AL ISS. (…)

PARÁGRAFO 1. Para efectos de la aplicación del incremento adicional a los salarios básicos por servicios prestados al instituto, se entiende que no ha habido interrupción en la prestación del servicio de un trabajador, cuando no han transcurrido más de noventa (90) días calendario continuos entre la fecha de retiro y la de la nueva vinculación. Los anteriores incrementos adicionales se reconocerán sin restricción alguna a quienes tengan causado el derecho hasta la fecha de retiro del Instituto.

PARÁGRAFO 2. Los trabajadores oficiales que a partir del 1º de noviembre de 1996 pasen de un grupo de tiempo de servicio a otro superior, se les reconocerá la diferencia que resulte entre el porcentaje del nuevo grupo y el anterior, con el salario básico mensual señalado al 1 de noviembre de 1996. Igualmente a quienes ingresen al primer grupo se les reconocerá el incremento porcentual fijado en el presen te artículo.

PARÁGRAFO 3. En el caso que el ISS llegare a un acuerdo superior en los incrementos de que hablan los artículos de incremento a los salarios básicos e Incremento adicional a los Salarios Básicos por Servicios Prestados al ISS de la presente Convención Colectiva, con otra organización sindical, automáticamente se harán los ajustes correspondientes.

Para los trabajadores que ingresen con posterioridad al 1 de noviembre de 1996 el incremento adicional de los salarios básicos por servicios prestados se otorgara a partir del tercer año. Parágrafo 4. Se congela por el término de diez (10) años (2002-2011) el incremento adicional sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS previsto en el artículo 38 de la CCT vigente a 31 de octubre de 2001, en la cuantía devengada por el trabajador oficial a partir del 31 de diciembre del año 2001, por consiguiente, a dicho valor, será el que se continué reconociendo por el periodo señalado.

(Subraya la Sala). Para despachar la acusación, son válidos los mismos argumentos esgrimidos en el punto anterior, en el sentido de colegir que lo estipulado en el parágrafo 4° del artículo 40 de la CCT, no desconoce el mínimo de derechos y garantías establecidas en la legislación laboral en materia de salarios para los trabajadores oficiales, máxime que en este caso, también, en desarrollo de los compromisos que adquirieron las partes con miras a superar la situación crítica financiera que afectaba el funcionamiento del ISS e impedía la materialización de los demás derechos de los trabajadores, comprometiendo incluso la continuidad de los puestos de trabajo, se acordó congelar temporalmente, para el caso, los « incrementos adicionales », sin que ello afecte el aumento del salario básico de que trata la estipulación 39 de la citada convención. Adicionalmente, en cuanto a las pruebas que se denuncian como no apreciadas, cumple decir que si bien el Tribunal no se refirió expresamente a los artículo 38 y 59 de la convención colectiva de trabajo 1996 a 1999 (f.° 20 a 149), los cuales, en su orden hacen relación, a la forma como se reconocía los incrementos adicionales sobre los salarios básicos por servicios prestados al ISS y las cesantías durante la vigencia de ese acuerdo colectivo, las citadas cláusulas convencionales no pudieron ser desconocidas por el juzgador, toda vez que eran las que estaban siendo modificadas por los artículos 40 parágrafo 4°- y 62 de la convención colectiva con vigencia 2001-2004, lo que hacía perentorio conocer del acuerdo convencional que se estaba modificando, ello, se itera, con independencia que la alzada no se hubiere referido expresamente a tales estipulaciones.

Ahora, el derecho de petición y su respuesta que obran a folios 228 a 235, se trata de la reclamación administrativa que la trabajadora realizó al ISS con el fin de que le sean reconocidos los pagos correspondientes a los incrementos adicionales sobre el salario básico, así como el retroactivo de la cesantía, desde el 1° de enero de 2002 y la respuesta desfavorable que el Instituto le da a la misma, con fundamento en lo pactado en la convención colectiva de trabajo 2001 -2004.

Esta documental no aporta ningún elemento de juicio capaz de modificar la decisión del Tribunal. Lo mismo se puede predicar de los reportes de nómina vistos a folios 239 a 264, por lo que no resulta relevante que el ad quem no las hubiera apreciado. El documento que corre a folios 293 a 294, consiste en una comunicación que el Fondo Nacional del Ahorro le envía al juzgado en la que se informa, que consultada su base de datos, se pudo establecer que la señora María Piedad Hincapié Grisales, no aparece como afiliada a ese fondo por ninguna entidad.

Este elemento demostrativo de haber sido valorado por el juez de apelaciones, tampoco hubiera logrado variar su decisión, porque frente al asunto discutido no tiene ningún peso demostrativo. Igual suerte corren los documentos que aparecen a folios 297 a 315, ya que contienen una comunicación en la que el ISS le informa al juzgado los aumentos porcentuales que han tenido los cargos de profesionales, desde el año 2000 a 2009, e informes de nómina, los cuales no tienen la suficiente fuerza persuasiva para quebrar la sentencia impugnada.

De ahí que no se presenta ninguna deficiencia en la valoración probatoria del ad quem. Por todo lo expuesto el Tribunal no incurrió en los errores fácticos ni jurídicos enrostrados, por ende, los cuatro primeros cargos son infundados. CARGO QUINTO Lo formula de la siguiente manera: El cargo se orienta por la vía indirecta, con fundamento en la causal primera de casación laboral (C.P. del T. y de la S.S. art. 87, Decreto 528 de 1964 art. 60).

Acuso la sentencia de segunda instancia de aplicar indebidamente el artículo 61 de C.P. del T. y de la S.S., y de abstenerse de aplicar, habiendo debido hacerlo, los artículos 114 de la Ley 100 de 1993, 249, del C.S. del T., el artículo 1° de la Ley 65 de 1946, los artículos 1 y 2 del Decreto 1160 de 1947, 25 y 26 del Decreto 1653 de 1977, el artículo 5 del Decreto 1045 de 1978, el artículo 2 del Decreto 1252 de 2000, los artículos 4 y 5 del Decreto 1919 de 2002, el artículo 243 de la Constitución Nacional y el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.

Señala que el Tribunal incurrió en error « de derecho, consistente en dar por demostrado que la demandante se acogió al régimen anual de cesantía con una prueba distinta de la que exige la ley ». En la demostración del cargo, el censor se limita a citar los artículos 61 del CPTSS y 114 de la Ley 100 de 1993 para decir, que como el Tribunal dio por probado su traslado al régimen anual de cesantías, con un medio de prueba distinto al que contempla las normas mencionadas, ello con la « comunicación rendida ante notario público o ante la primera autoridad política del lugar», por ende, incurrió en el quebranto normativo que se acusa en el cargo.

LA RÉPLICA Como se dejó dicho el opositor presentó réplica conjunta para los ataques cuarto y quinto, por lo que se hace innecesario volver a transcribirla. CONSIDERACIONES Este ataque en su planteamiento y desarrollo contiene graves deficiencias de orden técnico, que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanarlas por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como procede a explicarse a continuación: En este ataque, como se acusa la sentencia del Tribunal por infracción indirecta de normas sustanciales, por «error de Derecho, consistente en dar por demostrado que la demandante se acogió al régimen anual de cesantía con una prueba distinta de la que exige la ley», ha de señalarse que cuando en sede extraordinaria se invoca la violación indirecta de normas de carácter sustancial, como resultado de incurrir el Tribunal en errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas, le compete al censor señalar de manera diáfana el tipo de desacierto en que se cimienta e individualizar el medio o medios de prueba sobre los que predica el yerro, por su falta de apreciación o por su valoración errónea, esto es, qué fue lo que dio por demostrado, sin estarlo o no dio por acreditado, estándolo, ejercicio argumentativo que es insuficiente en este cargo.

En efecto, tal como quedó reseñado en la sustentación del ataque, la censura simplemente se limitó a señalar que « como el H. Tribunal dio por probado el traslado de la demandante al régimen anual de cesantías, con un medio de prueba distinto al que reclama ley (comunicación rendida ante notario público o ante la primera autoridad política del lugar)», incurrió en el quebranto normativo que el cargo acusa.

Lo que a todas luces resulta exiguo para ser tenido como la sustentación del cargo, máxime si se tiene en cuenta que la alzada lo que encontró acreditado fue que la organización sindical, en quien confluye plenos poderes para representar a los trabajadores acordó con el ISS suspender por el término de 10 años la cesantía retroactiva, pero de modo alguno tal acuerdo se tuvo como una renuncia al citado régimen por parte de los trabajadores.

Ahora, el error de derecho según lo ha adoctrinado la Sala sentencia CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 43,968, se presenta: […] en aquellos casos en que, en rebeldía contra el mandato legal que restringe la libre apreciación de una prueba, para someterla a la tarifa legal, una de cuyas expresiones es la prueba solemne, el juzgador da por demostrado un hecho con un medio de convicción no autorizado por exigir la ley una formalidad especial para la validez del acto, de suerte que no sea posible admitir su prueba por otro medio o, de igual modo, cuando deja de apreciar una prueba de esa estirpe, estando obligado a hacerlo.

Así surge de lo dispuesto por el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, con la modificación que le introdujo el 60 del Decreto 528 de 1964, norma que señala en lo pertinente que "sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza siendo el caso de hacerlo".

En este orden, mal pudo el Tribunal incurrir en algún error de derecho, pues lo cierto es que en el asunto que nos ocupa nunca se habló de una solemnidad probatoria para establecer lo que las partes pactaron en la convención colectiva de trabajo y, menos, se trató el tema de la renuncia al régimen de cesantías retroactivas, simplemente que se acordó congelarlas por el término de 10 años; así mismo, tampoco estuvo en discusión que se hubiera dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley.

Por lo expuesto, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente demandante. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) M/CTE., que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 8 de septiembre de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que instauró MARÍA PIEDAD HINCAPIÉ GRISALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00