CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48713 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL924-2018 Radicación n.° 48713 Acta 09 Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUCILA NIETO DE BUSTOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instauró la recurrente contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.
I.
ANTECEDENTES La accionante demandó para que se declarara que su hijo Pedro Alfonso Bustos Nieto trabajó en la división de Programación de Construcciones y Conservación de Vías de la Secretaría de Obras Públicas del Departamento de Cundinamarca, en calidad de trabajador oficial, entre el 21 de julio de 1978 y el 18 de mayo de 1995, fecha última en la que falleció, y que le corresponde la pensión de sobrevivientes, la totalidad de mesadas causadas, los intereses moratorios, la indexación, lo ultra y extra petita y las costas procesales.
Señaló que su hijo laboró para la Gobernación de Cundinamarca en las fechas atrás referidas, en el cargo de Obrero en el Distrito de Carreteras de Pacho, División de Programación de Construcciones y Conservación de Vías de la Secretaria de Obras Públicas; su último salario fue de $292.106, y su deceso se produjo el 18 de mayo de 1995, de origen común; que fue afiliado forzoso del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL DEPARTAMENTO, pero pese a que había entrado en vigor la Ley 100 de 1993, no se le afilió a seguridad social; en todo momento vivió con sus padres y les daba todo lo necesario; que agotó vía gubernativa que se resolvió negativamente y luego acudió a la acción de tutela, pero aunque se dispensó el amparo en primer grado, el mismo fue revocado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (folios 2 a 22).
Al contestar el Departamento de Cundinamarca solicitó negar lo pedido, aceptó la vinculación del trabajador, los extremos de la relación y su fallecimiento, así como la negativa dada a la pensión; dijo no constarle lo relacionado con la dependencia económica y destacó que «por medio del Decreto N°00017 del 4 de enero de 1995 afilió a todos sus trabajadores al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993», y anexó copia de tal acto.
Como excepciones propuso las de falta de derecho para reclamar, prescripción y la genérica (folios 106 a 112). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, en proveído de 15 de diciembre de 2008, y su complementaria de 9 de febrero de 2009, condenó al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en favor de LUCILA NIETO DE BUSTOS, desde el 18 de mayo de 1995, en cuantía de $219.080, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, así como los intereses moratorios; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de lo causado con antelación al 12 de septiembre de 2003, y gravó con costas a la demandada (folios 185 a 207).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación del Departamento, el 31 de mayo de 2010, revocó íntegramente la providencia de primer grado, y condenó en costas en ambas instancias a la actora. Destacó que la inconformidad de la recurrente, fue la imposición de la pensión de sobrevivientes, pese a que el trabajador no alcanzó a completar 20 años de servicios en dicho ente territorial, al margen de que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, que lo fue el 1 de enero de 1995, no hubiese hecho ninguna cotización y para definir destacó, que estaba acreditado que Pedro Alfonso Bustos Nieto fue trabajador oficial, fungió como Obrero en el Distrito de Carreteras de Pacho y que «la entidad demandada en virtud de lo normado por el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, Decreto 00017 de enero 4 de 1995 expedida por el Gobernador de Cundinamarca, decretó la incorporación al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993», pero que como no se habían efectuado las cotizaciones al sistema general de pensiones, aun contaba con el plazo hasta el 30 de junio de 1995, de manera que al ocurrir el deceso el 18 de mayo de ese año, no le era posible aplicar las disposiciones de tal estatuto.
Indicó que en atención a lo dispuesto por el artículo 151 de la referida Ley 100, los servidores públicos territoriales, debían afiliarse, pero con un plazo a 30 de junio de 1995, y que, si bien el 1 de enero de ese año la entidad ya había dispuesto la incorporación, lo cierto es que no la había hecho efectiva dado que no había cotizado, de allí que descartó acudir a las normas de sobrevivencia. Recabó en que se «se colige por imperativo jurídico que si la afiliación al trabajador al sistema general de pensiones no se había producido a la fecha de su muerte en mayo 18 de 1995, en el entendido que la entrada en vigencia del sistema de seguridad en pensiones para los servidores públicos del orden departamental venció el 30 de junio de 1995, esto es con posterioridad a la muerte del trabajador PEDRO ALFONSO BUSTOS NIETO, se impone determinar que la Ley 100 de 1993 no aplica en el sub judice con la finalidad de dirimir el conflicto propuesto, como lo dedujo el a quo como fundamento legal de la condena impuesta», y por ello revocó. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira la recurrente que esta Sala de la Corte «CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se CONFIRME íntegramente la de primer grado, del 15 de diciembre de 2008, con sentencia aclaratoria del 9 de febrero de 2009 y se provea en costas como en derecho corresponda». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de haber violado directamente el artículo 151 de la Ley 100 de 1993. Tras copiar su contenido, dice que el juez plural ignoró que la posibilidad de que el sistema general de seguridad social entrara en vigor, no impedía que las entidades territoriales dispusieran de un término anterior para que ello ocurriese, y que, en este evento, pese a que se dio por sentado que ello aconteció el 1 de enero de 1995, lo cierto es que al realizar la hermenéutica del único precepto denunciado se entendió que aun así era posible extenderlo hasta el 30 de junio de ese año, lo que estima abiertamente equivocado.
Acota que de otra forma, el artículo 151 del Estatuto de Seguridad Social hubiese sido inane, pues de nada serviría la obligación de cada una de las autoridades de disponer, en tiempo anterior, la operatividad del sistema, y que por ello, al estar más que acreditado que la Gobernación de Cundinamarca, a través del Decreto 17 de 1995, había dispuesto que fuese el 1 de enero de ese mismo año, no podía deslindársele la responsabilidad bajo el argumento de que no había efectuado cotizaciones, cuando era más bien una obligación incumplida.
Transcribe los artículos 2 y 3 del Decreto Reglamentario 691 de 1994, en los que se indica que era el respectivo Gobernador o Alcalde el que debía definir sobre la entrada en vigencia, y que incluso el precepto 1 del Decreto Reglamentario 1068 de 1995, fue claro en que lo era el 30 de junio de 1995, para los servidores públicos del orden departamental, distrital y municipal «siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el Gobernador o el Alcalde» (énfasis de texto) y que en ese caso se regulaba por la Ley 100 de 1993.
CARGO SEGUNDO Lo presenta así: «Acuso la sentencia impugnada de violación directa de la ley sustancia por infracción directa, al no aplicar los preceptos legales pertinentes para solucionar el conflicto suscitado, como son los artículos 13 literal a) y d), art 15, art 22, art, 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, sin las modificaciones del artículo 12 de la Ley 797 de 2003».
Esgrime que los artículos 13 literales a) y d), 15 y 17, establecen la obligatoriedad de la afiliación y cotizaciones al sistema general de seguridad social, y que el incumplirlas trae como consecuencia, no la pérdida del derecho pensional, sino radicarlos en cabeza de la incumplida; de allí que si estaba demostrado con el Decreto 17 de 1995, que el Gobernador de Cundinamarca dispuso que desde el 1 de enero de 1995 todos los servidores públicos del ente territorial eran afiliados al sistema general de seguridad social, lo propio era adscribir la responsabilidad en la omisión, pero no, como lo entendió el juez de segundo grado, exonerarla, de manera que, en atención al artículo 47 de ese mismo Estatuto, y toda vez que la única beneficiaria lo era la accionante, por depender económicamente de su hijo, correspondía disponer el pago en su favor.
LA RÉPLICA Se opone a las acusaciones, fundado en que el Tribunal no pudo equivocarse, pues «al no tener la calidad de pensionado del Departamento de Cundinamarca no tendría derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos del numeral 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 el cual modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993». CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los cargos propuestos en tanto no solo están dirigidos por la misma vía, sino que tienen idéntico propósito y son complementarios en sus razonamientos.
Conforme a la vía de ataque elegida, no existe controversia en que Pedro Alfonso Bustos Nieto trabajó para el Departamento de Cundinamarca entre el 21 de julio de 1978 y el 18 de mayo de 1995, cuando se produjo su deceso, y que según el Decreto 017 de 1995, emitido por el Gobernador de Cundinamarca, el sistema general de seguridad social, empezó a regir el 1 de enero de 1995.
De manera que el problema jurídico se concreta en resolver, si pese a la existencia de la orden departamental, podía entenderse que su obligación empezaba el 30 de junio de 1995, en los términos del artículo 151 de Ley 100 de 1993. o si, por el contrario, existió omisión en la afiliación que implicaba la asunción del riesgo por parte de la demandada.
El Estatuto de Seguridad Social se expidió el 23 de diciembre de 1993, y así consta en el Diario Oficial 48148, que se publicó de esa misma fecha. Su artículo 289, de manera general, prescribió que dicha ley regía a partir de su publicación, salvaguardaba los derechos adquiridos y derogaba todas las disposiciones que le fueran contrarias, en especial el artículo 2º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 5º de la ley 33 de 1985, el parágrafo del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, los artículos 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo, y demás normas que los modifiquen o adicionen, apartado último que fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia CC C-529/1994.
No obstante, tal previsión, el artículo 151 del mismo compendio definió que, en lo relacionado con el sistema general de pensiones, este entraría a regir a partir del 1 de abril de 1994, y en su parágrafo se señaló con claridad la posibilidad de que, para los servidores públicos de los distintos niveles territoriales, esto es departamental, municipal y distrital, esto aconteciera «a más tardar» el 30 de junio de 1995, o en la fecha en que lo determinara la autoridad gubernamental.
Es decir, se avaló normativamente un traslado progresivo, cuya decisión recaía en las distintas autoridades, de los órdenes territoriales, pues como lo previó en su momento el artículo 2 del Decreto 691 de 1994, esto se realizaba «teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales», pero sin desconocer que bien podía entrar a operar antes del 30 de junio, para lo cual era determinante la decisión gubernamental y de que en estos eventos la Ley 100 de 1993, regularía las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivientes, según se desprende además de su artículo 3.
El Decreto 1068 de 1995, también recabó sobre tal situación «siempre que la entrada en vigencia del sistema no haya sido decretada con anterioridad por el gobernador o alcalde», de manera que, contrario a lo que entendió el Tribunal, si ya se había definido por quien tenía la competencia para ello, sobre el vigor de la ley, esta no se extendía, además, hasta el límite del 30 de junio de 1995, sino que recaía en la entidad la obligación y la responsabilidad de realizar las afiliaciones y cotizaciones de sus trabajadores desde que se dispuso.
De manera que, al estar acreditado en el plenario, y no ser objeto de controversia en estos cargos, que, en el Departamento de Cundinamarca, a través de su Gobernador, se definió el 1 de enero de 1995, como fecha para que entrara a operar el sistema general de pensiones, no era posible desconocer tal normativa y pretender deslindarle los efectos, como lo hizo el Tribunal, de allí que se advierte el equívoco jurídico y procede la casación de la sentencia. SENTENCIA DE INSTANCIA De folios 113 a 114, obra el Decreto 0017 de 4 de enero de 1995, «Por el cual se incorporan los servidores públicos de Departamento de Cundinamarca al Sistema General de Pensiones» lo cual se hizo «en ejercicio de las facultades constitucionales y legales y especialmente las que le confiere el artículo 151 de la Ley 151 de la Ley 100 de 1993 y en concordancia con los Decretos 691 y 1296 de 1994»; allí se indicó, que «A partir del primero de enero de 1995 las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia de los servidores públicos departamentales, referidos en el artículo primero de este Decreto, se regirán en un todo por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones que la modifiquen, adiciones o reglamenten».
Es decir, que no existe duda de que, en efecto, desde el 1 de enero de 1995, al trabajador lo regulaban las prestaciones del Estatuto de Seguridad Social, y de que como su deceso se produjo el 18 de mayo de ese mismo año, la disposición que regulaba el asunto eran sus artículos 46 y 47, relacionadas con la pensión de sobrevivientes y no, como lo planteó la entidad, las relativas a la sustitución para lo cual debía tener los 20 años de servicios.
Por demás, si recae la obligación del Departamento en el pago de la prestación, ello obedece a la omisión en la afiliación del trabajador al régimen de pensiones, sobre el cual ya había dispuesto su efectividad a nivel territorial y cuya responsabilidad no podía deslindársele, en tanto aquel se entendió cobijado desde el 1 de enero de 1995, y al estar sin cobertura, correspondía a la demandada asumirla, tal como lo estimó con acierto el Juzgado.
Tal postura, además, guarda armonía con la que ha decantado esta Sala de la Corte, y en un caso de similares contornos CSJ SL 17, jun, 2009, rad. 35722, así se pronunció: Sea lo primero advertir que ha sido posición pacífica de la Corte Suprema de Justicia que el incumplimiento de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al sistema general de pensiones no siempre conlleva a que aquél asuma las prestaciones propias de la ley de seguridad social, dado que existirán algunos eventos en los que dicha omisión no genere perjuicio alguno; pero sí, por el contrario, produce algún daño debe repararlo, por ejemplo, reconociendo y pagando la respectiva prestación que el sistema hubiese otorgado.
Pues bien, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, establecía: PENSION DE SOBREVIVIENTES ARTICULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.
PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. (subrayado y resaltado fuera de texto). Por su parte el parágrafo del artículo 33 ibídem estatuía:
PARAGRAFO 1. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrán en cuenta: (…) b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados; (…) En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora”(subrayas fuera del texto).
El literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 dice:
ARTICULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio;
(resalta a Sala). Y el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dispuso:
ARTICULO 151. Vigencia del Sistema General de Pensiones. (…)PARAGRAFO. El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrara a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental”. Analizadas en forma concordadas las disposiciones en precedencia, en sentir de la Corporación el Tribunal incurrió en los desaguisados que la censura le enrostra ya que para el cómputo de las semanas mínimas de cotización que exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de sobrevivientes, es dable tener presente el periodo laborado como servidor público remunerado con anterioridad a la vigencia de dicho estatuto, el cual se convalida con el traslado que efectué el empleador a la entidad prestacional del cálculo actuarial respectivo, sin importar el tiempo prestado.
Entender los preceptos bajo estudio de manera diferente, restringiendo su alcance, es tanto como pensar que las diversas prestaciones de la seguridad social en pensiones únicamente se causan con las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, cuando es insoslayable que el legislador creó figuras tales como los bonos pensiones cuyo fin primordial no es otro que el de constituir “aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones”; precisamente, entre otras razones, para no desconocer el lapso laborado o cotizado antes de entrar a regir la susodicha normatividad y permitir la accesibilidad al sistema general de seguridad social.
Descendiendo al asunto sometido a escrutinio se observa palmariamente que si el municipio demandado hubiere afiliado al causante a más tardar el 30 de junio de 1995, se itera, cumpliendo así con la obligación legal (artículo 151 ibídem), el sistema general de pensiones era el encargado de asumir la pensión de sobrevivientes, en la medida en que para efectos del cómputo de las semanas de cotización tendría en consideración, a más de lo eventualmente aportado entre el 30 de junio y el 6 de septiembre de 1995, el tiempo laborado como servidor público, esto es entre 1988 y 29 de junio de 1995, suficientes para consolidar y financiar tal prestación. De modo que, para este caso, la omisión de afiliar al actor al sistema de pensiones impidió a las demandantes acceder a las prestaciones a cargo éste, por lo que el responsable de la dicha pensión es el empleador, en los precisos términos de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Por demás, y en atención a lo discurrido, es claro que debe confirmarse íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá del 15 de diciembre de 2008, y complementada el 9 de febrero de 2009. Sin costas en casación, en las de ambas instancias a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de mayo de dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUCILA NIETO DE BUSTOS contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.
En sede de instancia, se confirma la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá de 15 de diciembre de 2008, y su complementaria de 9 de febrero de 2009. Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 2