CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52768 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL9230-2014 Radicación n. °52768 Acta 023 Bogotá, D. C., dos (02) de julio de dos mil catorce (2014). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA BARRIOS DE QUINTERO contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso promovido por la recurrente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES ‘CAPRECOM’.
AUTO Se reconoce personería al doctor Ildefonso Duque Gómez, con T.P. No. 46835 del C. S. de la J., como apoderado de entidad CAPRECOM en los términos y para los efectos del mandato conferido. SENTENCIA I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, la actora demandó a Caprecom para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación a partir del 2 de abril de «1005» sic, debidamente actualizada, por haber cumplido 20 años de servicios y 50 años de edad, liquidada sobre el 75% del salario promedio mensual devengado en último año «(incluyendo factores legales y extralegales)», junto con el retroactivo pensional incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Fundamentó sus pretensiones en lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, en que laboró para la extinta Empresa Nacional de Telecomunicaciones mediante contrato de trabajo a término indefinido por espacio de 23 años, 8 meses y 17 días, entre el 11 de octubre de 1971 y el 1° de abril de 1995 cuando se acogió al Plan de Retiro ofrecido por dicha entidad; que al momento de la desvinculación estaba afiliada al Caja demandada, que recibió los aportes de la extinta empleadora a partir del 1° de abril de 1994; que es beneficiaria del régimen de transición; que cumplió 50 años de edad el 25 de julio de 2003; que el régimen aplicable a su caso es el anterior a la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, y que agotó la reclamación administrativa sin obtener respuesta positiva.
La Caja se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aceptó los relativos a los extremos temporales y el tiempo servido por la actora a Telecom, la modalidad del contrato y el acogimiento al Plan de Retiro; la afiliación a dicha Caja, los aportes realizados, y su condición de beneficiaria del régimen de transición; el cumplimiento de los 20 años de servicios y 50 años de edad; los aportes efectuados a partir del 1° de abril de 1995, y la reclamación administrativa y su negativa.
Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido, buena fe y carencia total de causa petendi en la actora. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 25 de enero de 2008, y con ella el Juzgado condenó a la demandada a reconocer y pagar a la actora «pensión de jubilación a partir del 25 de julio de 2003, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último años de servicio, la cual en ningún caso podía ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente para la época, más las mesadas adicionales con los respectivos reajustes anuales de ley, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia», dejando a su cargo las costas.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal Superior de Barranquilla, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la del a quo y en su lugar declaró probada la excepción de «PETICIÓN ANTES DE TIEMPO», sin imponer costas por la alzada. El Tribunal, inicialmente advirtió que estaba fuera de toda discusión por haberlo así aceptado la demandada, el tiempo de servicio prestado por la actora a la extinta Telecom, el acogimiento al Plan de Retiro; la afiliación de la actora a la Caja, el cumplimiento de los 50 años de edad de la actora y su condición de beneficiaria del régimen de transición. Seguidamente, precisó que el problema jurídico se centraba en determinar si a la actora le asistía derecho a la pensión reclamada con fundamento en la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición dispuesto en el 36 de la Ley 36 de 1993.
Después de analizar y transcribir apartes pertinentes de la Resolución No. 2606 de 21 de noviembre de 2003, que negó a la actora la pensión reclamada, hizo las siguientes precisiones: 1– solicita la demandante el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación por 20 años de servicios y 50 años de edad, liquidada con el 75% del promedio de lo devengado en el último año se servicios, como se indicó. 2– La Juez de primera instancia dentro de los considerandos de la sentencia recurrida, alude al derecho que le asiste a la demandante a la aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en virtud del cual deben aplicarse las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985; conforme a ello aludió al artículo 1 de la citada preceptiva el cual establece: “Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
A partir de lo cual concluyó: “… Es claro que la demandante ostentaba la calidad de trabajadora oficial, cobijándose por lo tanto el derecho a adquirir la pensión conforme a la ley 33 de 1985, esto es, al cumplir 50 años de edad, a partir del 26 de julio de 02003 (sic), puesto que nació el 25 de julio de 1953 (ver folio 34) y al encontrarse cobijado (sic) por el régimen pensional propio de los trabajadores oficiales …” Por lo que el despacho concluye que se debe condenar a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM - a reconocerle a la señora Luz Marian (sic) Barrios Quintero, la pensión de Jubilación, a partir del 25 de julio de 2003, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, la cual en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente pata (sic) la época…” y así lo estableció en la parte resolutiva. 3- Sostiene la recurrente que “…Caprecom negó a la demandante el derecho a pensionarse en la modalidad pensional de 20 años de servicios y 50 años de edad, cuya forma legal de reconocimiento es la utilizada por CAPRECOM, señalada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, practicada sobre todos los valores salariales devengados por el demandante, a partir del año 1994, hasta el 2001 y en todo ese total se promedia dando un valor sobre el 75%, donde se obtiene la mesada pensional…” “ las normas aplicables a la transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, serian la Ley 33 de 1985, rige únicamente al sector público, la ley 71 de 1988, en la que podría ser compartido con tiempos laborados en el sector público, pero se requiere haber cumplido 55 años de edad.
Por último el artículo 43 del Decreto Ley 3135 de 1968 debe entenderse como el ordenamiento que derogó el régimen pensional contenido en el decreto 2661 de 1960, salvo el artículo 11, al derogar todas las disposiciones que le fueran contrarias, con excepción de las actividades que por su naturaleza justificaron su EXCEPCION LEGAL, a lo que el peticionario tampoco cumplía las condiciones convencionales al momento del retiro Seguidamente, se refirió al Decreto 2661 de 1960, a través del cual se expidieron los estatutos de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, que consagraba las disposiciones que para ese momento estaban vigentes y le eran aplicables a los funcionarios del sector de las comunicaciones en materia prestacional, y aclaró que con la expedición del Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969, algunas de las disposiciones de los referidos estatutos habían perdido su vigencia, subsistiendo apenas el artículo 11, incorporado en el 27 del Decreto 3135 de 1968 que establecía la pensión de jubilación o vejez al empleado público o trabajador oficial que «sirviera vente (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que la respectiva entidad de previsión se le paguen una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios», disposición legal que de paso había sido derogada con la expedición de la Ley 33 de 1985, de ahí que concluyera que como la demandante había prestado sus servicios a Telecom, el régimen de transición aplicable era el establecido en dicha ley y en el Decreto 3135 de 1968.
En consecuencia, y partiendo de que la decisión del a quo estuvo edificada en la Ley 33 de 1985, advirtió que: teniendo en cuenta que la demanda que dio origen al proceso de la referencia fue presentada el 28 de junio de 2006 (fl.31), y admitida el 16 de agosto de la misma anualidad (fls. 113), para dichas calendas la demandante no había cumplido con el requisito de edad establecido en dicha norma para hacerse a (sic) acreedora a la pensión de jubilación, esto es 55 años, toda vez que al haber nacido el 25 de julio de 1953, conforme se consignó en el acto administrativo obrante a fl.46 a 48 (ver además fls.34 y 42 del expediente) llegó a la edad de 55 años el 25 de julio de 2008, por lo tanto, en esos términos se trata de un reconocimiento pensional antes de tiempo, lo que lo llevó a declarar probada la excepción de «PETICIÓN ANTES DE TIEMPO» respecto de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, apoyándose en la sentencia CSJ SL, 19 may. 2009, rad. 31715.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con la demanda que lo sustenta pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia «revoque (sic) en su integridad la sentencia proferida por el ad quo (sic) y provea lo atinente a las costas».
Con tal propósito formula un cargo, no replicado, que se decidirá a continuación: VI. CARGO ÚNICO Textualmente acusa la sentencia por violación directa de los preceptos sustanciales de derecho laboral contendidos en la Ley 33 de 1985, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; cuando no había sufrido ninguna reforma, decreto 2661 de 1960 y acuerdo No JD0055 de julio 1° de 1993, Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 artículo 9 literal a, Decretos 1237 de 1946, 2661 de 1960,1848 de 1969, 3135 de 1966 y las leyes 4ª de 1996, 33 y 62 de 1985 en la modalidad de interpretación errónea de las citadas normas, ya que el funcionario de segunda instancia incurrió en error de hecho revocando la sentencia de primera instancia cual fue proferida conforme a la ley; la sentencia impugnada no protegen los derechos que fueron adquiridos con antelación a las modificaciones de las leyes pertinentes a pensión como se puede apreciar en la sentencias y en los autos que obran en el expediente, además el juez de segunda instancia interpretó erróneamente el espíritu de la norma y el principio de favorabilidad del derecho laboral al no darle la debida aplicación a los artículo 36 de la Ley 100 de 1993, antes de sufrir modificación alguna; acuerdo JD0055 de 1993, decreto 2661 de 1960; la Ley 28 de 1943 y 22 de 1945, decreto 2201 de 1987 artículo 9 literal a consecuencialmente el tribunal profirió dicha sentencia. (Sic).
En el desarrollo del cargo sostiene: El Tribunal partiendo de la solemnidad de que la ley reviste a la Ley 100 en su artículo 36 después de haber sido modificado entendió que la señora Luz Marina Barrios de Quintero debió ser reliquidada conforme a las mismas y por esto la sentencia confirmatoria de segunda instancia, en la cual hubo un flagrante atropello de la ley y no simplemente aplicación. Después de la exposición de este criterio, como obra en el expediente copia de las sentencias de primera instancia y segunda instancia se puede encontrar que la sentencia de segunda instancia no está ajustada al espíritu de la norma.
La sentencia del Tribunal que motiva este recurso no sólo es un atentado contra el respeto al acto propio, sino también una violación a los derechos adquiridos, al principio de buena fe, principio de favorabilidad y a los principios de la seguridad social y no existe otro camino para reparar el enorme perjuicio cometido, que la presente solicitud de amparo mediante este recurso.
Así mismo, la Honorable Corte Constitucional en la susodicha providencia, conceptuó sobre la base y porcentaje que se debe tomar para la liquidación de pensiones, de la siguiente manera: «Pero tratándose de regímenes especiales se tendrá en cuenta la base reguladora y el porcentaje que señalen específicamente tales regímenes. Es imposible desmembrar el efecto de la causa y por consiguiente no se puede afirmar, como en el caso que motiva la presente tutela, que el porcentaje es del régimen especial del decreto 546/71 y la base reguladora es la señalada Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, el ingreso de liquidación (IBL) fijado en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 solo tiene aplicación específicamente para lo allí indicado y en el evento de que el régimen especial se hubiere omitido el señalamiento de la base reguladora. Si un funcionario o ex funcionario judicial o del Ministerio Público reúne los requisitos para gozar del régimen especial se aplicará en su integridad el artículo 6° del Decreto 546/71, luego no se puede tasar el monto de acuerdo con la ley 100 de 1993.
Hacer lo contrario es afectar la inescindibilidad de la norma jurídica. Además, el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición expresamente cobija “el monto de la pensión de vejez” y el monto significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada en el artículo 6° del decreto 546/71.
Por otro aspecto, es importante aclarar dos aspectos: “a. La parte final del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 reza: «Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. Este párrafo es esgrimido por la Caja Nacional de Previsión para justificar la afectación al derecho de quien instauró la tutela.
No es jurídicamente aceptable ésta argumentación. En primer lugar la frase se refiere a las «demás condiciones y requisitos” luego no puede incluir aumento de la pensión que ya fue fijado por el decreto 546/71; en segundo lugar, el párrafo hace referencia a “acceder a la pensión” es decir a condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión no para el monto de la mesada; y, en tercer lugar, el derecho 2527 de 2000 expresamente suprimió tal párrafo, en efecto el artículo 4° de dicho decreto que reglamenta el régimen de transición, dice: Conservación de beneficios del régimen de transición. De conformidad con el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones tenían las edades o el tiempo de servicio o de cotización previsto en dicha disposición, serán las establecidas en el régimen anterior al que se encontraban afiliados.
Para efectos de determinar el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios, en los regímenes de transición previstos en el segundo inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo se sumarán los tiempos de servicios o el número de semanas cotizadas en distintas entidades cuando así lo haya previsto el régimen de transición que se aplique.
Como se aprecia, no se incluyó en la nueva norma la parte que invoca la Caja Nacional de Previsión. …De lo anterior se colige para el presente caso que si para el reconocimiento de las pensiones a que tienen derecho los actores, se le aplicó el régimen especial consagrado en el Decreto 2661 de 1968, en cuanto al tiempo y edad, y monto, debió también aplicárseles el promedio allí dispuesto, y el cual se encuentra consagrado en el Art.9 que al respecto dice: La pensión será el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicios, el que también tiene respaldo en el artículo de la ley 33 de 1985, y no es admisible como lo sostiene la Corte Constitucional que se le aplique a una pensión un régimen especial solamente para la edad, tiempo y monto y no su promedio, cuando ese mismo régimen tiene establecido el promedio”.
Se encuentra demostrado, razón por la cual esa Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia deberá casar la sentencia recurrida y proceder como tribunal de instancia a dictar una providencia que la reemplace, que no puede ser distinta a la de ordenar a la caja de previsión social de comunicaciones – CAPRECOM – dado que esa solicitud conducen todos los elementos probatorios que obran en el expediente.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no puede tener prosperidad alguna, por las razones que a continuación se exponen: 1. La decisión de primera instancia fue favorable a la demandante, recurriendo en apelación solamente la parte demandada. Sin embargo, en el alcance de la impugnación extraordinaria la demandante pretende que una vez casada la sentencia de segunda instancia, se revoque la del a quo y se provea sobre costas.
Bien podría decirse que dicho alcance es incoherente e inane en su propósito. 2. Aun cuando el Tribunal hizo pronunciamientos sobre los alcances del artículo 36 de la ley 100 de 1993 en materia de transición pensional, el verdadero sustento de su decisión fue la declaratoria oficiosa que hizo de la petición antes de tiempo. La recurrente se ocupa solo de reprochar al Tribunal por las apreciaciones que esbozó respecto del citado régimen, pero nada dijo ni controvirtió sobre el real fundamento de la sentencia, que como ya se dijo, fue la citada declaración oficiosa de petición antes de tiempo.
Se sigue, de suyo, que al dejar intacto el real soporte de la sentencia impugnada, el cargo en manera alguna puede tener prosperidad. Sin costas en el recurso de casación, por cuanto no hubo oposición. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 29 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso que promovió LUZ MARINA BARRIOS DE QUINTERO contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES ‘CAPRECOM’.
Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13