SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL923-2024 Radicación n.° 98215 Acta 12 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FABIO ALBERTO CÁRDENAS HIGUERA contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral que promueve el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Fabio Alberto Cárdenas Higuera demandó a Colpensiones, para que se declare que le asiste derecho: i) a disfrutar de la pensión de vejez por actividad de alto riesgo a partir del 20 de enero de 2015 o, en su defecto, desde el 8 de Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 2 octubre de 2016; y ii) a la reliquidación de la prestación acorde a las cotizaciones realizadas en los últimos diez años.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene al pago de las sumas adeudadas por concepto de retroactivo y reajuste pensional; los intereses moratorios o la indexación; lo que resulte probado ultra o extra petita; y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 20 de enero de 1965; que pidió a la accionada el reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo el 8 de octubre de 2016, la cual fue concedida a través de la Resolución GNR 41517 de 2017, a partir del 1 de febrero de ese año, en cuantía de $3.080.984; que interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación; que la entidad reliquidó el valor de la prestación; y que le asistía el derecho al disfrute de la mesada desde el 20 de enero de 2015 y el aumento en su cuantía, toda vez que no se tuvo en cuenta las cotizaciones que efectuó en los últimos diez años.

La accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos aceptó la data de nacimiento del demandante, la petición que realizó tendiente al reconocimiento de la pensión, lo resuelto por la entidad, la interposición de los recursos de reposición y apelación, así como la modificación del acto administrativo en cuanto al valor de la mesada.

Respecto de los demás supuestos fácticos, adujo que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, arguyó que el IBL se cuantificó conforme a las cotizaciones efectuadas en los últimos diez años, tal como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y que el disfrute de la pensión comenzó a partir del último ciclo cancelado por el afiliado.

Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación demandada, falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción, cobro de lo no debido y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, con sentencia proferida el 5 de febrero de 2020, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR A COLPENSIONES a pagar el retroactivo pensional de la pensión de vejez especial por alto riesgo al señor FABIO ALBERTO CARDENAS HIGUERA a partir del 20 de enero de 2015 y hasta el 31 de enero de 2017, debiendo incluir la mesada adicional de diciembre de cada año, más los interés (sic) moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100 de 1993 respecto de cada una de las mesadas pensionales.

SEGUNDO: ABSOLVER A COLPENSIONES de las demás pretensiones de la demanda por lo expuesto en la parte motiva TERCERO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, fijando como agencias en derecho para efectos de esta liquidación, la suma de TRES SALARIOS mínimos legales vigentes. liquidados al momento en que quede en firme la presente sentencia CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción por lo expuesto en la parte motiva.

Frente a las demás excepciones el Juzgado se abstiene de atenderlas debido a la prosperidad de la acción. Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 4 QUINTO: Si no fuere apelada esta sentencia remítase en CONSULTA al HONORABLE TRIBUNAL SUPERIOR SALA LABORAL. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada y el grado jurisdiccional de consulta a su favor, con sentencia calendada 10 de octubre de 2022, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, negó la totalidad de las súplicas.

Impuso costas en ambas instancias al demandante. El colegiado expuso que el problema jurídico a resolver consistía en determinar la fecha a partir de la cual el accionante tiene derecho al disfrute de la pensión de vejez. De manera preliminar, indicó que revocaría el fallo condenatorio, por cuanto, si bien no era necesaria la desafiliación formal a efectos de causar la prestación, sí se requería que aquella «emerja acreditada, siquiera de manera tácita», aunado a que en el presente asunto existían aportes posteriores a la causación del derecho, que «contribuyeron a la ampliación cuantitativa» de la mesada.

Expuso que en el proceso estaba acreditado: i) que el actor nació el 20 de enero de 1965; ii) que cotizó en materia pensional hasta enero de 2017, completando 1712 semanas; iii) que el 8 de octubre de 2016 solicitó el pago de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo; iv) que a través Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 5 de la Resolución GNR 41517 de 2017 le fue otorgado ese derecho a partir del 1º de febrero de igual año; v) que el demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación; y vi) que la accionada reliquidó la prestación. Expresó que, si bien el promotor del proceso reclamó en el juicio un mayor valor de la pensión otorgada, esa súplica fue negada en primera instancia y no atacó esa determinación, por lo que se mantiene incólume.

Luego pasó a referirse de manera general a la finalidad de la pensión de vejez especial y explicó que el derecho nace cuando se satisface la edad y el tiempo de servicios o semanas exigidos en la ley, pero para su disfrute se requería de la desafiliación o retiro del sistema, y aludió a lo señalado en los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990.

Mencionó la sentencia CSJ SL2004-2022 y dijo que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ SL607-2017, de la cual transcribió un pasaje, se refirió a los «modos de adquirir certeza respecto del retiro efectivo del afiliado, cuando ello no ocurre de manera expresa»; y al respecto el juez plural explicó: […] para resolver el interrogante principal, es decir, si resultaba viable o no conceder el pago del retroactivo deprecado, el juzgador únicamente se centró en averiguar que el 20 de enero de 2015 el actor había completado los requisitos previstos en los artículos 3º y 4º del Decreto 2090 de 2003, circunstancia que como ya se dejó visto, definía apenas la causación del derecho, pero no su disfrute, cuál era el requisito que verdaderamente debía ocuparse de explorar, a efectos de definir desde cuando el actor tenía derecho a recibir el pago del derecho pensional que por vejez causó. Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 6 De haberlo hecho habría encontrado que el disfrute no podía fijarse a 20 de enero de 2015, como lo perseguía el actor de manera principal, pues para esa data aquel no se había desafiliado del sistema en forma expresa, ni tampoco existía para esa misma época absolutamente ninguna circunstancia que dejara ver su inequívoca intención de retirarse: no había dejado de cotizar, ni había elevado solicitud de pensión. Tampoco podía fijarse por disfrute la fecha de 08 de octubre de 2016, como se reclamó en forma subsidiaria.

Si bien fue en esa data cuando el actor elevó solicitud de pensión, ese solitario hecho carecía de potencia suficiente para revelar por sí solo la inequívoca intención del afiliado de desvincularse del sistema, en tanto: i) se mantuvo cotizando al sistema luego de ese momento; ii) los aportes que efectuó con posterioridad a ese 08 de octubre de 2016 contribuyeron a incrementar la tasa de remplazo que se aplicó a su pensión, lo que se desprende del sencillo ejercicio de observar que el porcentaje finalmente aplicado lo fue del 74.70%, es decir, inferior al máximo de 80% previsto en el inciso final del artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003.

El juzgador de segundo grado aludió a diferentes decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y expresó que, si bien en algunos casos se tomó la fecha de solicitud de la pensión como el momento a partir del cual procede su pago, con independencia de que el afiliado hubiera seguido cotizando, ello se aplicaba para los eventos en que esos aportes no «son producto de la voluntad del afiliado», tal como se explicó en decisiones CSJ SL1181- 2022, CSJ SL1388-2022 y CSJ SL2004-2022, lo cual no se presentó en el sub lite, por cuanto no se advertía, que: [ ] COLPENSIONES hubiera formado en el convencimiento de su afiliado la necesidad de continuar cotizando por insuficiencia de cotizaciones, o le hubiera de algún modo conminado a hacerlo, lo que lleva a concluir que si FABIO ALBERTO CÁRDENAS HIGUERA se mantuvo efectuando aportes aún luego de solicitar su pensión el 08 de octubre de 2016, ello era indicativo de que era su voluntad mantener vigente su afiliación y continuar aportando, lo que a la postre contribuyó a fortalecer su tasa de remplazo y por consiguiente, su mesada pensional. […] Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 7 Es dable entonces afirmar que se equivocó el juez unipersonal al considerar que la pensión debía pagarse desde el 20 de enero de 2015, cuando concluyó que en ese punto alcanzó los requisitos tanto de edad, como de densidad de semanas, sin esbozar siquiera una mínima razón por la cual consideraba que el demandante podía disfrutar del derecho a partir de esa fecha (que no es otra que la de causación), a pesar de que aquel se mantenía cotizando, no había elevado petición de pensión, ni revelado ninguna pista que dijera de su intención de retirarse del sistema, lo que resulta suficiente para revocar su decisión, máxime que, por las razones previamente ilustradas, tampoco podía accederse al disfrute pensional a partir del 08 de octubre de 2016, y dicho sea de paso, de ninguna fecha anterior al 1º de febrero de 2017, cuando cesaron los aportes, como bien supo determinarlo COLPENSIONES al conceder el goce del derecho.

(Subraya es propia del texto). Por lo expuesto, revocó la decisión condenatoria de primer grado. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia proferida por el Tribunal para que, en sede de instancia, confirme el fallo condenatorio del juzgado.

En subsidio, peticiona que «se ordene el reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión desde el 8 de octubre de 2016». Con tal propósito, formula dos cargos que son replicados, los cuales se resolverán en forma conjunta, por Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 8 denunciar similar elenco normativo, complementarse en la sustentación y perseguir igual cometido.

VI. CARGO PRIMERO Se propone así: Acuso la sentencia impugnada por la vía directa, por ser violatoria de la ley sustancial, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990, así como de los artículos 3º, 4º y 5º del Decreto Ley 2090 de 2003. En la sustentación, el recurrente expone expresamente lo siguiente: La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dio un alcance que no corresponde, a los preceptos enunciados, teniendo en cuenta que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en su doctrina probable ha indicado que se entiende el cumplimiento de los requisitos como una causación del derecho, o en el caso que, el afiliado continúe cotizando, se entiende como acto inequívoco de desafiliación o retiro cuando solicita la pensión. De acuerdo a lo anterior el sentenciador de segunda instancia dio un alcance que no corresponde al no haber ordenado la pensión desde el 2015 o, por lo menos desde el momento en que mi mandante elevó la solicitud.

Afirma que el juez de segundo grado se apartó de la «doctrina probable» sin exponer las razones para ello; que, si hubiera efectuado un estudio «juicioso», habría colegido que el derecho a la pensión especial de vejez «lo adquirió desde el año 2015»; además que había quedado demostrada la interpretación errónea de las normas enlistadas. Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 9 VII.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indirecta, respecto de los artículos 13 y 35 del Decreto 758 de 1990; 3, 4 y 5 del Decreto Ley 2090 de 2003. Sostiene que el Tribunal incurre en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante tenía como mejorar el monto de la pensión, después de la solicitud elevada el 8 de octubre. 2.

No dar por demostrado estándolo que el demandante al solicitar su pensión el 8 de octubre de 2016, de manera tácita generó su desafiliación del Sistema General de Pensiones. Asegura que la primera equivocación fue producto de la errada apreciación del reporte de semanas actualizado a diciembre de 2019 (f.o 115 del cuaderno de primera instancia), en el que figura un total de 1711,14 semanas, de este modo, no era dable colegir, como lo hizo el ad quem, que «las cotizaciones efectuadas después de la solicitud el demandante podía mejorar la pensión, cuando es evidente que para llegar al siguiente múltiplo de 50, que serían 1.750 semanas, al demandante le faltaban más de diez (10) meses de cotización».

Respecto del segundo yerro sostiene que a folios 223 a 224 del anexo digital de pruebas, consta que el promotor del proceso solicitó la pensión a Colpensiones el 8 de octubre de 2016, de modo que: Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 10 La apreciación errónea consistió en que el Tribunal no interpretó como desafiliación tácita la solicitud presentada, es más desconoció la doctrina probable de la Sala de Casación Laboral y su propia doctrina, toda vez que la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en otras decisiones ha aceptado la desafiliación tácita, entendida desde la fecha de solicitud de la pensión, por citar tan solo una, tenemos la sentencia proferida el pasado 25 de julio, dentro del proceso ordinario laboral de la señora Esperanza Blanco Díaz contra COLPENSIONES y otros, expediente No. 68-001-31-05-002- 2019-00281-01, radicado interno 1538-2021, dentro de la cual este Tribunal hace a su vez mención de diferentes pronunciamiento de la honorable Sala de Casación Laboral Asevera que el juez plural se apartó de su propia postura anterior y colige que el cargo debe prosperar.

VIII. LA RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de ambos cargos en forma conjunta, con tal fin esgrime que la decisión del Tribunal se encuentra ajustada a derecho y conforme al criterio de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la medida que no se configuró alguna situación que diera lugar al reconocimiento de la prestación en una fecha anterior a la que se hizo, pues el actor continuó cotizando por su voluntad.

Añade que las probanzas denunciadas no acreditan algún yerro con el carácter de ostensible frente a la decisión confutada. IX. CONSIDERACIONES Conforme a la síntesis del fallo confutado, el Tribunal consideró que era improcedente acceder al retroactivo peticionado, toda vez que el accionante no se retiró del Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 11 Sistema General de Pensiones, aunado a que no acreditó alguna de las situaciones excepcionales que pudiera dar lugar a inferir la «inequívoca intención del afiliado de desvincularse del sistema», máxime que cotizó con posterioridad a la causación de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, e incluso, luego de haber solicitado esa prestación. Por su parte, la censura esgrime que el juez plural no advirtió que en el presente asunto era dable otorgar la prestación desde el momento en que se adquirió el derecho, esto es, 20 de enero de 2015; o en su defecto, a partir del 8 de octubre de 2016, cuando reclamó la citada pensión ante la entidad de seguridad social.

Así las cosas, acorde a la motivación de la sentencia de segundo grado y lo alegado por el recurrente en casación, son dos los problemas jurídicos que debe dilucidar la Sala: El primero, desde la órbita de lo jurídico, gira en torno a establecer si el ad quem se equivocó al revocar la decisión de primer grado que había condenado a la demandada al pago del retroactivo de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, a partir del 20 de enero de 2015.

Lo anterior por cuanto en decir de la censura, con dicha decisión se interpretó erróneamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por cuanto, en este evento en particular, no se tuvo en cuenta una de las situaciones especiales a que ha hecho Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 12 alusión la jurisprudencia, consistente en que cuando el afiliado «solicita la pensión» realiza un acto «inequívoco de desafiliación o retiro» a efectos de poder disfrutar la prestación desde cuando se reunieron los requisitos, con independencia de que haya realizado cotizaciones con posterioridad.

El segundo, desde la senda fáctica, consistente en establecer si el Tribunal incurrió en un error de hecho en la apreciación del caudal probatorio, toda vez que, si bien el demandante cotizó con posterioridad a la solicitud de la pensión, esos aportes no tenían potencialidad de incrementar el valor de la mesada, de allí que no podían definir el momento del disfrute de la prestación, que por lo menos debe entenderse causado el derecho desde el 8 de octubre de 2016, cuando se presentó la solicitud de la pensión. En ese orden se resolverá la acusación, advirtiendo que pese a que uno de los cargos que aquí se estudian está dirigido por la senda de los hechos, cabe señalar que no es objeto de controversia, los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante es beneficiario de una pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo; ii) que percibe esa prestación desde el 1 de febrero de 2017; y iii) que realizó aportes al Sistema General de Pensiones hasta enero de ese año. Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 13 Desde lo jurídico De manera preliminar, debe indicarse, que la Corte ha sido enfática en determinar que la pensión de vejez especial de alto riesgo ampara la misma contingencia que se encuentra cubierta por la pensión de vejez ordinaria.

Al respecto en sentencia CSJ SL2807-2018, en la que reitera lo expuesto en la decisión CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558, se dijo: Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.

Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Ahora bien, el nacimiento del derecho a la pensión especial de vejez de alto riesgo objeto de estudio, se estructura cuando se reúnen los requisitos mínimos exigidos en la ley para acceder a la prestación, que no son otros que el cumplimiento de un número determinado de semanas, de las cuales deben haber ciclos donde el afiliado hubiera desempeñado los oficios previstos como de alto riesgo, junto con la edad requerida, la cual se anticipa precisamente por la ejecución de tales actividades «que afectan la expectativa de vida saludable de las personas» (CSJ SL5263-2021).

Por otra parte, la jurisprudencia frente al disfrute de la pensión de vejez ha estimado que acorde a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, se requiere, en principio, la Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 14 desafiliación del sistema. Al efecto la primera disposición en comento reza: Artículo 13. Causación y disfrute de la pensión por vejez.

La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo. (Subraya la Sala).

Debe precisarse que la citada norma distingue entre la causación del derecho y su disfrute, pues se trata de aspectos diferentes, el primero hace relación al momento en el cual el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, cuando se estructura o consolida el derecho y, el segundo, es el instante a partir del cual puede comenzar a disfrutar la respectiva mesada, que está condicionado al retiro del sistema (CSJ SL6159-2016).

Sobre el particular, la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015, puntualizó: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990), que para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando-- la empieza a Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 15 pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Ante este panorama, la Sala reitera que el cumplimiento de los requisitos para obtener el reconocimiento pensional no supone una necesaria desafiliación automática del sistema.

Ello es así porque, como se vio, el retiro efectivo es una condición para el disfrute de la pensión, formalidad que no puede deducirse de la simple cesación en el pago de los aportes, más aún si, al margen de que un trabajador consolide el derecho a la pensión de vejez en determinado momento, mantiene la posibilidad de continuar cotizando, evento en el cual esos aportes adicionales tendrán como propósito incrementar el monto pensional, cuya cuantía queda determinada en el momento de dicha causación (CSJ SL15091-2015).

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, se han admitido algunas excepciones a la obligación de la desafiliación formal del sistema para entrar a disfrutar de la pensión de vejez, por ejemplo, cuando de la conducta o proceder del afiliado se colige su intención de cesar definitivamente las cotizaciones, pues, en esos casos, por excepción, se ha considerado que la prestación debe ser pagada con antelación a esa desafiliación formal, ya que el trabajador no asume la omisión de su empleador en desafiliarlo (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605, CSJ SL4611-2015 y CSJ SL5603-2016).

También tratándose de eventos en los que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad de seguridad social a otorgar la Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 16 pensión, que ha sido solicitada en tiempo, evento en que la Corte ha estimado, por regla general, que la prestación debe reconocerse desde la data en que se han completado los requisitos (CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; y CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Al respecto, en sentencia CSJ SL8294-2017, frente a que no es posible hacer responsable al asegurado de los errores de la administradora de pensiones, se manifestó: De acuerdo con lo anterior, el Tribunal tampoco incurrió en error de hecho que se le enrostra al no haber valorado el monto de las cotizaciones realizadas entre noviembre de 2006 y abril de 2007 y su incidencia en el IBL, pues como se advirtió, solo cuando se acredita que el afiliado ha sido conminado a seguir cotizando en virtud de la conducta renuente de la entidad a reconocer la pensión solicitada en tiempo, es posible efectuar un análisis sobre la validez de dichas cotizaciones frente al contenido de los artículos 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 (CSJ SL 34514, 1 sep. 2009, CSJ SL 39391, 22 feb. 2011, CSJ SL 39391, 22 feb. 2011, CSJ SL 38558, 6 jul. 2011 y CSJ SL 37798, 15 may. 2012).

(Subrayas fuera de texto). Tratándose de una pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, son oportunas las consideraciones expuestas en la decisión CSJ SL1353-2019, según las cuales: Por tanto, para tener derecho a la pensión especial por de vejez por actividades de alto riesgo, es necesario que el afiliado tenga 500 semanas en los 20 años anteriores a la edad mínima, o 1.000 en cualquier tiempo, requisitos que en este caso cumple el actor, toda vez que entre el 4 de mayo de 1994 y la misma fecha de 2014, momento en que cumplió 60 años de edad, ajustó 874,71 semanas cotizadas (f.º 86 a 99).

Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 17 Ahora, el artículo 15 en referencia exige tener como mínimo 750 semanas de cotización y establece que por cada 50 adicionales a estas, se deduce un año de edad. Pues bien, para el 26 de enero de 2006, fecha en la que el demandante solicitó a Colpensiones por primera vez la pensión especial, tenía 52 años.

Sin embargo, para disminuir en 8 años la edad exigida, requería 1.150 semanas de aportes que para esa data no alcanzó, como quiera que tan solo tenía acreditadas 1.062.99, de modo que le faltaban 87.01. No obstante, Colpensiones, al responder dicha solicitud del actor, le negó el derecho y le informó, con error, que debía seguir cotizando, pero para alcanzar la pensión de vejez consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; situación que en efecto ocurrió y este continuó realizando aportes hasta el 30 de agosto de 2013 (f.º 86 a 99).

Por tanto, a juicio de la Sala, la prestación especial debe reconocerse a partir del momento en que el actor ajustó 1.150 semanas de cotización, es decir, 400 adicionales a las primeras 750, las cuales le permiten descontar 8 años y obtener la pensión deprecada con 52 años de edad, conforme lo solicitó por primera vez a la entidad de seguridad social.

Ello es así, porque como lo ha dicho la Corte, por tener la pensión el carácter de derecho fundamental e irrenunciable, conforme lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, que está en conexión con el mínimo vital del afiliado, el aspecto formal de la cotización hasta el año 2013, por el error al que lo indujo la entidad demandada, no puede constituirse en un obstáculo que impida el reconocimiento de la prestación a fin de garantizar una justicia material (CSJ SL3707-2018).

En suma, si bien la regla general sigue siendo la desvinculación del Sistema General de Pensiones como requisito para el disfrute de la pensión, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares y que deben ser advertidas por los jueces en el ejercicio de su labor de administrar justicia, sin que ello comporte una «transgresión a las reglas metodológicas de interpretación jurídica» (CSJ SL5603-2016).

Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 18 Por tanto, sin perjuicio de que el retiro del sistema sea una condición necesaria para el disfrute de la prestación, en la práctica esa voluntad puede manifestarse de diversas maneras y no únicamente con la prueba formal de la novedad de retiro, de allí que en cada caso le corresponde al juzgador analizar si se presentan condiciones especiales que rodeen el disfrute del derecho pensional, a fin de determinar si el asunto se debe resolverse conforme a la regla general, o si amerita un análisis especial, circunstancias que, naturalmente, deben aparecer plenamente demostradas en el proceso.

Según lo anterior, desde la óptica estrictamente jurídica, la Corte no encuentra que el Tribunal se hubiera equivocado en sus razonamientos de cara a la intelección impartida, pues si bien consideró que, por regla general, es indispensable para el reconocimiento del derecho prestacional la desafiliación al sistema, también razonó que era imperioso establecer si, ante la ausencia de este requisito formal, se presentó en este asunto en particular alguna situación que diera lugar al disfrute de la prestación en cualquiera de los momentos peticionados por la parte demandante.

Fue así como el colegiado estimó que, para el 20 de enero de 2015, calenda a partir de la cual el a quo ordenó el pago del retroactivo y que corresponde a la fecha en que se causó el derecho, no existía alguna «circunstancia que dejara ver su inequívoca intención de retirarse: no había dejado de cotizar, ni había elevado solicitud de pensión».

Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 19 Motivo por el cual la colegiatura pasó a analizar la procedencia de la cancelación de las mesadas, pero ya a partir del 8 de octubre de 2016, calenda en la cual elevó solicitud de pensión, no obstante consideró que este único proceder tampoco daba cuenta en este caso de la «inequívoca intención del afiliado de desvincularse del sistema», toda vez que continuó cotizando y esos aportes posteriores, en la práctica, contribuyeron a incrementar la tasa de remplazo que se aplicó a su pensión, aunado a que su razón de ser no estuvo soportada en la negativa infundada de la administradora en otorgar la prestación, que era uno de los eventos en los cuales procedía el pago del retroactivo pensional, pese a que existieran cotizaciones ulteriores.

En ese orden de ideas, desde el plano jurídico, la postura del juez de segundo grado que revocó lo decidido por el juez de primer grado y avaló la fecha en que Colpensiones concedió al demandante la pensión de vejez especial, esto es, desde el 1 de febrero de 2017, resulta acertada, pues advirtió la regla general y las excepciones que operaban frente al retroactivo pensional, razonamiento que, como quedó visto, se acompasa con el criterio de esta corporación, tal como se manifestó en decisión CSJ SL2555-2020, en la que se dijo: En lo relativo al disfrute de la pensión especial de vejez, esta Sala adoctrinó que, conforme los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, se requiere la desvinculación formal del sistema general de pensiones.

Sin embargo, también precisó que, ante situaciones particulares, es posible acudir a otras posibilidades interpretativas y, en consecuencia, pagar la pensión con antelación a dicho acto, cuando, por ejemplo, el afiliado continúa cotizando por la negativa injustificada de la entidad de conceder la prestación pedida oportunamente o en el supuesto en que la Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 20 conducta del afiliado evidencie su voluntad de cesar definitivamente las cotizaciones al sistema (CSJ SL5603-2016).

Colofón de lo anterior, el sentenciador no incurrió en el yerro jurídico endilgado. Desde lo fáctico. Para resolver el reproche desde la órbita indirecta, es preciso memorar que la censura no cuestiona que el accionante cotizó con posterioridad a la causación del derecho, incluso, después de solicitar la pensión. Ahora bien, como se recuerda, ante la presencia de aportes con posterioridad a la consolidación de la pensión, fueron dos los fundamentos que llevaron al juez colegiado a concluir que no había lugar al reconocimiento del retroactivo deprecado en las fechas solicitadas por la parte actora, así: i) Que el accionante no se vio obligado a seguir realizando aportes después de la solicitud, pues no aparecía acreditado que «COLPENSIONES hubiera formado en el convencimiento de su afiliado la necesidad de continuar cotizando por insuficiencia de cotizaciones, o le hubiera de algún modo conminado a hacerlo». ii) Que a efectos del reconocimiento de la mesada, le fueron tenidos en cuenta todos los ciclos sufragados, lo que «a la postre contribuyó a fortalecer su tasa de remplazo y por consiguiente, su mesada pensional».

Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 21 Visto el cuestionamiento propuesto en el segundo cargo, de entrada, se advierte que el recurrente solo reprocha el último razonamiento del Tribunal, en la medida que su inconformidad se circunscribe a sostener que esas cotizaciones realizadas con posterioridad a la solicitud pensional, no podían incidir en el valor de la mesada.

En eso orden de ideas, para la Corte, el esfuerzo argumentativo del impugnante resulta insuficiente, pues era deber insoslayable de la censura proceder a controvertir y derruir en su totalidad los dos pilares de la decisión, pues de no hacerlo esas inferencias continúan sustentado la decisión impugnada, decisión que como es sabido está rodeada de la doble presunción de legalidad y acierto.

En este punto conviene traer a colación lo expresado en el pronunciamiento CSJ SL, 4 may. 2009, rad. 35764, en la que se explicó: La Corte, una vez más afincada en el sistema constitucional y legal, explica que la demanda de casación está sujeta a un conjunto de formalidades para que sea atendible. Esos precisos requerimientos técnicos se reclaman no por el simple prurito de tributar reverencia a la formalidad, sino porque son consustanciales a la racionalidad de este recurso, forman su debido proceso y son imprescindibles para que no sufra metamorfosis alguna en su naturaleza jurídica.

Conviene recordar que la casación es un recurso extraordinario, que tiene como antecedente básico la culminación de un proceso con una sentencia amparada con el sello de acierto y acomodo al ordenamiento jurídico. El carácter extraordinario del recurso de casación comporta que el recurrente soporta la carga de quebrar las presunciones de legalidad y tino que acusa la sentencia impugnada.

Al respecto, esta Sala de la Corte ha proclamado en reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la consignada en la sentencia de 29 de Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 22 septiembre de 2004, radicación 23496, lo que a continuación se transcribe: “Al respecto, se ha reiterado con insistencia que quien acude al recurso extraordinario asume la carga ineludible de desquiciar todos los soportes de la sentencia cuya anulación pretende, pues la decisión se mantiene incólume con uno solo de ellos que logre sostenerse, dada la presunción de acierto y legalidad de que están revestidos todos los fallos judiciales frente a este medio excepcional de impugnación.” En ese sentido, la sentencia acusada tiene una natural vocación a mantenerse incólume, habida consideración de que el censor no cumplió su carga de derruir los cimientos sobre los que aquélla se edificó. Al margen de lo anterior, de las dos probanzas denunciadas ni siquiera se advierte una equivocación del juez plural, por lo siguiente: 1.

El reporte de semanas con fecha de expedición 8 de diciembre de 2019, muestra que el accionante al momento de la solicitud pensional, que lo fue el 8 de octubre de 2016, contabilizaba 1686,5 semanas. Por otra parte, en el proceso no fue objeto de debate que la accionada concedió la pensión especial de vejez y, que, al resolverse el recurso de reposición, la demandada, según da cuenta el acto administrativo SUB 16480 del 22 de marzo de 2017, fijó el valor de la mesada en la suma de $3.102.922, teniendo en cuenta un IBL de $4.154.957 y una tasa de remplazo del 74,68%, a la que arribó acorde a 1711 semanas de cotización. En ese orden de ideas, emerge que las cotizaciones posteriores a la solicitud tuvieron plena incidencia en el valor Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 23 de la pensión otorgada, en la medida que fueron esos aportes los que le permitieron, en los términos del casacionista, arribar al «siguiente múltiplo de 50», que en el caso en particular correspondió a 1700 semanas, en tanto pasó de 1686,5 a 1711. 2.

Por otra parte, la solicitud de pensión fue correctamente apreciada por el juez de segunda instancia, por cuanto allí consta que la petición de reconocimiento se presentó el 8 de octubre de 2016, sin que la data de aquella, en eventos como el presente, en donde se continúa efectuando cotizaciones con posterioridad a fin de aumentar el monto de la prestación, sea suficiente para inferir la existencia de la desafiliación tácita, pues para ello se requiere acreditar que el afiliado fue conminado a continuar aportando, y la censura no demostró tal circunstancia, al punto que ni siquiera denuncia algún medio de convicción que pudiera dar cuenta de esa situación en particular.

Al respecto, en decisión CSJ SL2347-2023, se puntualizó: Entre otros eventos, y que se aviene con el presente asunto, se tiene que se ha acudido en tal sentido en aquellos casos que el afiliado ha sido conminado a seguir vinculado laboralmente y cotizando al sistema, en virtud de la conducta remisa de la entidad de seguridad social a reconocer la pensión que ha sido solicitada en tiempo, situación en el cual, la Corte ha estimado que la prestación debe reconocerse desde la fecha que se han completado los requisitos o desde que se elevó la reclamación (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Al respecto en la última providencia en cita, que rememora la CSJ SL 6 jul. 2011, rad. 38558 se indicó: Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 24 Sin embargo, cabe destacar, que en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación de vejez, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos para obtener la pensión, es menester entrar a estudiar las particularidades de cada caso.

En efecto, tiene dicho esta Corporación, que ante situaciones que presentan ciertas circunstancias excepcionales, estando satisfecha la totalidad de las exigencias consagradas en los reglamentos del ISS, debe reconocerse y pagarse la pensión de vejez al afiliado en su oportunidad desde que elevó la correspondiente solicitud con requisitos cumplidos, así no haya operado en rigor la mencionada desafiliación al sistema.

Postura que se refrenda en providencias, CSJ SL5603-2016, CSJ SL8294-2017, CSJ SL1353-2019, CSJ SL354-2021, CSJ SL2876-2022, CSJ SL2159-2022 entre otras. En consecuencia, no se presentó la deficiencia probatoria que alude la censura. Por todo lo dicho, la parte recurrente no logra derribar la presunción de legalidad y acierto con que viene rodeada la sentencia impugnada, lo que conduce a concluir que no se cometieron los yerros jurídicos y fácticos endilgados y, por ende, los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del demandante recurrente y a favor de la entidad opositora, por cuanto su acusación no tuvo éxito y se presentó réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $5.900.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 98215 SCLAJPT-10 V.00 25 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 10 de octubre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario que promovió FABIO ALBERTO CÁRDENAS HIGUERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como quedó indicado en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 6E89BDCF03730C21A62A310D4DEF6D312E1479AFDE155871FCEF86B92FE7D795 Documento generado en 2024-05-02