Radicación n.° 48258 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL923-2018 Radicación n.° 48258 Acta 4 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Novena de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de julio de 2009, dentro del proceso adelantado en su contra por el señor ALEJANDRO ANTONIO ARANGO AGUIRRE.
AUTO En atención al memorial visible a folios 62 y 63 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones (art. 60 CGP). I.
ANTECEDENTES Alejandro Antonio Arango Aguirre presentó demanda contra el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), con el fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez en aplicación del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de la misma anualidad, a partir del 23 de octubre de 2007. De igual manera, solicitó el reconocimiento de las mesadas adicionales causadas, además del pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Como fundamento de sus pretensiones, en lo que interesa al recurso de casación, señaló haber nacido el 11 de octubre de 1942, motivo por el cual es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De igual forma, manifestó haber acreditado un total de 1008,85 semanas efectivamente cotizadas al ISS, de las cuales 911,71 corresponden al tiempo laborado en el sector privado y 97,14 están relacionadas con el período durante el cual prestó el servicio militar obligatorio.
De igual forma, afirmó haber efectuado su último aporte para los riegos de invalidez, vejez y muerte en octubre de 2007 al «Consorcio Prosperar o Fondo de Solidaridad Pensional», por lo que se debió entender retirado del Sistema General de Pensiones a partir del ciclo 11-2007. En tal sentido, solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, aduciendo haber cumplido 60 años de edad y 1.000 semanas cotizadas durante toda su vida laboral.
Sin embargo, el ISS mediante Resolución n.° 021690 del 31 de julio de 2008, resolvió negar el derecho pensional solicitado por no haber cumplido con el requisito mínimo de semanas exigido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En los anteriores términos, concluyó haber agotado en debida forma la respectiva reclamación administrativa. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Estableció que, si bien el accionante contaba con un total de 1000,85 semanas cotizadas, 97,14 correspondían a tiempos públicos en relación con el servicio militar obligatorio, que no podían ser computados para efectos de reconocer la pensión prevista en el Decreto 758 de 1990. Así pues, consideró no desconocer el régimen de transición, puesto que el señor Arango Aguirre sólo contaba con 911 semanas cotizadas al ISS, de las cuales únicamente 355 se realizaron durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
En consecuencia, propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, «excepciones innominadas, improcedencia de la indexación de las condenas, inexistencia de pagar intereses moratorios e imposibilidad de condena en costas». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 14 de septiembre de 2009, absolvió a la demandada de todas las pretensiones elevadas en su contra.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la parte demandante, la Sala Novena de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de sentencia del 30 de julio de 2009, revocó el fallo proferido por el juzgador de primer grado y, en su lugar, resolvió: […]
SEGUNDO: CONDENAR al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago del retroactivo de la pensión de vejez por valor de DIECISÉIS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUARENTA PESOS ($16.937.040), y a seguir pagando al pensionado una mesada de $515.000, incluida la adicional de diciembre y los aumentos establecidos por el gobierno nacional anualmente.
TERCERO: ABSOLVER al Instituto de Seguros Sociales de reconocer y pagar los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por lo argumentado en la sentencia. Para fundamentar la decisión, el Tribunal consideró que era posible computar los tiempos públicos y privados para efectos de reconocer la pensión de vejez de que trata el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. Lo anterior, lo concluyó a partir de la lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en donde al desarrollar el régimen de transición allí previsto, determinó que, al concederse un derecho pensional contenido en una legislación anterior, habrán de respetarse únicamente los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto.
Por lo tanto, en relación con el cómputo de semanas cotizadas, determinó que la regla aplicable era la prevista en la Ley 100 de 1993, la cual consagra que deberán tenerse en cuenta todo el tiempo cotizado con anterioridad a la vigencia de dicha ley, así éstos se hubieran realizado al ISS o a cualquier otra entidad de seguridad social perteneciente al sector público o privado.
Al respecto, adujo puntualmente: […] concluye esta sala que en virtud del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 mencionada, solo deben respetarse la edad, el tiempo y el monto establecidos en el régimen anterior, las demás reglas serán las contenidas en la nueva ley de seguridad social. Esta misma fuente de interpretación es la que ha establecido para la aplicación de los intereses moratorios para las pensiones concedidas bajo el régimen de transición lo que permite que se aplique tal disposición en su integridad, misma postura que ha tenido de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia; además podrán efectuarse las sumas de los tiempos servidos en el sector público o en el sector privado, siempre y cuando la disposición anterior que haya de aplicarse permita el cómputo de las semanas cotizadas, como lo es para el presente caso el acuerdo 049 de 1990 según ha sido el criterio de esta sala, pues en el régimen de la ley 33 de 1985, se exige el tiempo servido sin importar que se hayan efectuado por igual tiempo cotizaciones a la respectiva caja o fondo.
En ese orden de ideas, determinó el ad quem que, para el caso concreto, el señor Arango Aguirre era beneficiario de la pensión de vejez solicitada, pues al permitir computar las semanas cotizadas al servicio de diferentes empresas del sector privado, así como aquellas en las que estuvo prestando el servicio militar obligatorio, fue claro que cumplió con suficiencia los requisitos de edad y semanas de aportes.
Por lo tanto, era conducente reconocer el derecho pensional a partir del 24 de octubre de 2008, fecha en la cual se desafilió el sistema general de pensiones. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que «se case la sentencia impugnada y que, la Corte, en sede de segunda instancia, previa ponderación y valoración de la totalidad de los medios de convicción que obran en el proceso, confirme el fallo de primer grado».
Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia recurrida: […] de aplicar en forma indebida el artículo 40 de la ley 48 de 1993; de interpretar en forma errónea el parágrafo del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y como consecuencia de ello, infringir los artículos 12 del acuerdo 049 de 1990 aprobado mediante decreto 758 de 1990 y el 141 de la ley 100 de 1993.
En la demostración del cargo, el recurrente adujo que la inclusión de las semanas en las que prestó el servicio militar, para el respectivo cálculo y reconocimiento de la pensión de vejez, fue una posibilidad introducida al ordenamiento jurídico solamente a partir de la Ley 48 de 1993. En tal sentido, afirmó que no era conducente dar una aplicación retroactiva a dicha disposición legal, teniendo en cuenta que el señor Arango Aguirre prestó dicho servicio entre el 1° de septiembre de 1962 y el 20 julio de 1964.
En ese sentido, el casacionista dijo: Dicho de otro modo, la ley 48 de 1993 como todas las leyes, por regla, solo rigen hacia el futuro y no en forma retroactiva, lo cual significa que el beneficio consagrado en el literal a) del artículo 40, cobija a todas las personas que hubieren prestado el servicio militar después de la entrada en vigencia de la referida ley, o lo estuvieren prestando en tal momento y lo terminaran de prestar después de estar vigente la ley.
Pero tal beneficio, no puede aplicarse a situaciones consolidadas antes de la entrada en vigencia de la ley, como lo entendió el Tribunal en la sentencia impugnada al considerar que el servicio militar prestado por el actor entre el 1° de septiembre de 1962 y el 20 de julio de 1964, podía tenerse en cuenta para computar el tiempo exigido para la pensión de vejez, pues ello, en últimas, comporta la aplicación retroactiva de la ley 48 de 1993, y de contera, la violación del artículo 29 de la Constitución Política.
Por otro lado, estableció que si lo que se pretende es el reconocimiento de la pensión de vejez en virtud del Decreto 758 de 1990, el ad quem debió aplicar respecto del requisito del número mínimo de semanas cotizadas, lo consignado en dicha normatividad, pues tal y como refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los casos en que se declare beneficiario del régimen de transición, ha de aplicarse la edad, el tiempo de aportes y el monto previsto en el régimen anterior.
Con lo cual, señaló que el Tribunal se equivocó al permitir computar indistintamente los tiempos laborados al servicio de entidades públicas y privadas, pues esta posibilidad hace parte de la Ley 100 de 1993 y no del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. VII. RÉPLICA Se fundamentó la oposición, en primer lugar, en mostrar que el cargo presentado por el recurrente debía ser desestimado, pues adolece de errores de técnica que no permiten estudiar de fondo el recurso extraordinario de casación presentado.
Por un lado, puesto que no se atacan todos los argumentos a las que arribó el Tribunal, dejando de ese modo, incólumes las conclusiones que dieron sustento al fallo proferido. Por otro lado, afirmó que existen graves deficiencias respecto de la proposición jurídica, pues acusó haber estado mal formulada por no referir las siguientes disposiciones normativas: · Ha debido citarse sobre el servicio militar el Decreto 1950 de 1973, artículos 99 y 101 y no únicamente la Ley 48 de 1993. · No se denuncia el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, norma que sirvió de soporte a la decisión del Tribunal. · Se denuncia la falta de aplicación de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 cuando el Tribunal si los aplicó. En segundo lugar, esgrimió que en caso de aceptarse estudiar de fondo el recurso de casación presentado, encontraría esta Sala que el Tribunal no incurrió en ningunos de los yerros que el recurrente le atribuye.
Lo anterior, toda vez que sí es posible tener en cuenta el período en que se estuvo vinculado al servicio militar, indistintamente de la fecha en que el mismo se hubiere prestado. Concordante con lo anterior, consideró que el Tribunal aplicó en debida forma lo consignado en los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales permiten, sin importar el régimen pensional sobre el cual se vaya a reconocer la prestación, computar los tiempos públicos y privados para completar el tiempo mínimo de cotizaciones exigido.
Por tal motivo, habiendo superado la discusión de que el señor Arango Aguirre era beneficiario del régimen de transición, es claro que debió haberse dado una aplicación integral del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, estableció que el argumento precedente obedece la misma lógica respecto de la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en el cual esta Corporación ha condenado al pago de los intereses moratorios incluso sobre prestaciones pensionales no reconocidas en virtud de un régimen anterior al reseñado.
En ese sentido, dijo: En conclusión, si a una pensión de vejez reconocida con base en el Acuerdo 049 de 1990 se le puede aplicar el artículo 141 de la Ley 100 sobre intereses por mora, NO EXISTE FUNDAMENTO VÁLIDO para que a esa misma pensión no se le pueda aplicar lo establecido en el literal f del artículo 13 y en el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de cumplir la densidad de semanas exigidas.
VIII. CONSIDERACIONES No son de recibo los argumentos presentados por la oposición, los cuales buscan que esta Sala desestime el estudio de fondo del cargo presentado, acusando una indebida presentación de la proposición jurídica. Por el contrario, ha de establecerse que el grupo normativo citado basta para entender tanto la discusión jurídica que el recurrente quiere traer a colación, así como los yerros que pretende endilgar al juzgador de segunda instancia. Con lo cual, encuentra esta Sala que no existe ningún obstáculo protuberante que impida adentrarse en el análisis sustancial del recurso de casación presentado.
Superado lo anterior, además de tener en cuenta que la vía directa fue el camino escogido para quebrar el fallo de segunda instancia, corresponde suscitar los preceptos fácticos dados como ciertos y que no fueron objeto de controversia por las partes, los cuales son: (i) que el señor Arango Aguirre nació el 11 de octubre de 1942, por lo que es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con más de 40 años de edad al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones;
(ii) que acreditó haber cotizado al ISS un total de 911,71 semanas, correspondiente al tiempo laborado en el sector privado; (iii) que prestó el servicio militar obligatorio entre el 1° de septiembre de 1962 y el 20 de julio de 1964, por lo que cuenta con un total de 97,14 semanas correspondientes al servicio militar obligatorio; (iv) que computando los tiempos de servicio al sector público y privado, cuenta con un total de 1008,85 semanas.
Así pues, encuentra esta Corporación que en el sub examine, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si es conducente computar los tiempos de cotizaciones efectuados en el sector público –incluyendo el prestado en el servicio militar-, y los tiempos laborados para el sector privado, en aras de reconocer la pensión de vejez con base en el Decreto 758 de 1990.
Al respecto, esta Sala ha abordado el tema con suficiencia, sosteniendo de manera reiterada que no es posible, para efectos de reconocer una pensión de vejez con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, acumular los tiempos en que se estuvo vinculado al servicio militar, con aquellos períodos de aportes efectuados al ISS al servicio del sector privado.
En ese sentido, conviene citar lo expresamente desarrollado en sentencia CSJ SL20752-2017, donde se dijo: Para tal efecto, la Corte reitera que, quien aspira al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que aprobó el Decreto 758 del mismo año, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se le puede sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto dicha disposición no prevé esa posibilidad; de tal suerte que debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, pero se insiste, cotizadas al ISS, o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requisito que el demandante no reúne, en la medida que solo cotizó 746.99 semanas en toda su vida laboral de las cuales 463.41 lo fueron entre el 5 de enero de 1983 y el 5 de enero de 2003, según lo estableció el Tribunal y no se discutió en esta sede extraordinaria.
De igual forma, para el caso concerniente al servicio militar y que aquí nos atañe, esta Sala en sentencia CSJ SL5634-2016, puntualizó: Y en lo relativo al tiempo de servicio militar, y en armonía con lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, ha precisado la Corporación que debe ser tenido en cuenta para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, doctrina que fue plasmada en sentencia CSJ SL-1586-2015 en los siguientes términos: Lo anterior da cuenta de que el juzgador de segundo grado no podía resolver la controversia con fundamento en el Decreto 758 de 1990, ni por esa vía otorgar la prestación pedida en la medida en que la densidad de semanas era insuficiente y requería sumar para el efecto tiempo servido no cotizado en Caja, de allí que debía dilucidar si era posible a la luz de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
En ese orden de ideas, le asiste razón al recurrente cuando acusó el error del Tribunal al haber computado las semanas en el servicio militar (sector público) y las semanas cotizadas al ISS (sector privado), para efectos de reconocer la prestación pensional del Decreto 758 del 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo presentado.
IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de las consideraciones expuestas en sede de casación, esta Corporación ha planteado que, para los casos en que el demandante es beneficiario del régimen de transición, no se debe restringir la órbita judicial para aplicar la norma idónea al caso planteado, es decir, el juez debe propender al encuadramiento de los hechos a las disposiciones que efectivamente la regulan, sin que esto implique el quebrantamiento del principio de consonancia (CSJ SL8302-2017).
Corolario de lo anterior, es claro que el juez queda justificado para evaluar, a partir de los diferentes medios de convicción obrantes en el proceso, si el demandante acreditó los requisitos para acceder a la pensión por aportes prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta que, bajo este régimen, es admisible la acumulación de tiempos tanto en el sector oficial como en el privado.
Así también lo prevé la providencia CSJ SL5634-2016, donde se esgrimió: […] Tal circunstancia en todo caso no imponía que el juzgador resolviera si era factible computar el tiempo prestado en el servicio militar, en atención a lo dispuesto en el literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, según el cual, uno de los derechos al finalizar tal servicio es que «en las entidades del Estado de cualquier orden… le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley». […] Una lectura sistemática permite afirmar que el cómputo del referido servicio no es una novedad de la referida disposición, la cual simplemente reafirmó el interés que desde el inicio el legislador mostró para compensar una imposición social y que su espectro de protección ahora está llamado a verse a partir del catálogo de derecho que trajo consigo el renovado pacto social.
Así las cosas, si se tiene en cuenta el tiempo servido al Ministerio de Defensa sin cotizaciones a una caja de previsión o al Instituto (99 semanas), con los aportes vertidos a esta última entidad (951,71 semanas), acumula 1.050,71 semanas en toda la vida laboral, las cuales superan los 20 años de servicios que le dan el derecho al demandante a acceder a la pensión de jubilación por aportes del artículo 7° de la Ley 71 de 1988.
En ese orden de ideas, a partir del acervo probatorio obrante dentro del plenario, se tiene que el señor Arango Aguirre acreditó: · Semanas cotizadas al ISS: 911,71 · Tiempo de servicio certificado por el Ministerio de Defensa: el 1° de septiembre de 1962 y el 20 de julio de 1964, para un total de 97,14 semanas. · Total de semanas cotizadas al ISS más el tiempo servido en el sector público: 1008,85 Con lo cual, observa esta Sala que tampoco le asiste el derecho al demandante para obtener el derecho a la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, toda vez que no cumple con el requisito de 20 años de servicios, pues según lo tiene adoctrinado esta Corporación, dicho tiempo equivale a 1028, 57 semanas, de las cuales el demandante solamente acreditó 1000.85.
Relacionado con lo anterior, la providencia CSJ SL13153-2016 dijo: Ahora bien, si la Corte analizara el asunto bajo el actual criterio jurisprudencial vertido en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, 26 marzo 2014 rad. 43904, y a la luz de la Ley 71 de 1988, que también constituye una de las normatividades anteriores aplicables en virtud del régimen de transición, tampoco le asistiría derecho al demandante, toda vez que, de entender que el actor cotizó un total de 1.027 semanas, no cumple con la exigencia de 20 años de servicios del artículo 7 de la dicha normatividad, los cuales equivalen a 1028,57 semanas.
Finalmente, procede igualmente en gracia de discusión determinar si el actor cumple con los requisitos consagrados en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que dicha normatividad también permite computar tiempos al servicio de los sectores público y privado. A su término, ha de concluirse que tampoco le asistiría el derecho para acceder a la prestación pensional en tales términos, pues tal y como acertadamente lo dispuso el ISS mediante Resolución n.° 021690 del 31 de julio de 2008 (folios 12 y 13 del cuaderno principal), para el 2007 debía acreditar un total de 1,100 semanas cotizadas, las cuales es claro no logra satisfacer.
Con lo cual, habrá de confirmarse el fallo de primera instancia, al no ser procedentes los argumentos que dieron lugar al respectivo recurso de apelación presentado. En consecuencia, se confirmarán las costas de las instancias a favor del ISS. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009) por la Sala Novena de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por ALEJANDRO ANTONIO ARANGO AGUIRRE contra el Instituto de Seguros Sociales.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2009 por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, en el sentido de absolver a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra.
SEGUNDO: Costas como se dispuso en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00