Radicación n.° 51393 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL9220-2017 Radicación n.° 51393 Acta 22 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIRO ALBERTO PARRA HERRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, el 18 de febrero de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES sustituida procesalmente en este proceso por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
I.
ANTECEDENTES El señor actor demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condene a «reliquidar la pensión aplicando el IPC mensual y fórmula del art. 36, Ley 100/93 y no IPC Nacional e Índices y obteniendo los IBL parciales, en razón de “condición más beneficiosa” del art. 53 de Constitución Nacional, y fijar la primera mesada de Jairo A. Parra Herrera en $907.064 desde marzo 25/99 que cumplió los requisitos para acceder a la pensión, con los aumentos anuales del IPC., y el pago de los intereses moratorio(sic) previstos en art. 141, Ley 100/93».
Fundó sus peticiones, básicamente, en que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución 6493 de 1999 a partir del 25 de marzo de esa anualidad en una cuantía de $761.656 equivalente al 90% de un ingreso base de liquidación de $846.284 y 1668 semanas cotizadas; que la entidad no tuvo en cuenta que el periodo a indexar «no es 1821 sino de 1795 días, entre abril 1/94 y marzo 25 que cumplió los requisitos para tener derecho a la pensión».
Afirmó que la entidad demandada aplicó equivocadamente la fórmula del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 «pues no obtiene los IBL parciales de cada periodo» y explica que: Obsérvese: “Hoja de Prueba” N° 1 (Liquidación Pensión) que el primer periodo dic. 26/93 y dic. 31/93, con IBC $275.858 es indexado en $827.285 y multiplican por 6 para un total de “Días Ingreso” de $4.963.710, pero no lo dividen por el total de días de 1.821 y así sucesivamente para obtener el IBL parcial.
Al final suman los “Días Ingreso” y dividen por total de días. Este error es contrario a la Ley 100/93 y principio de “condición más beneficiosa”, porque disminuye el monto de la pensión. Tras realizar la liquidación en la forma como considera correcta, sostuvo que el valor de la primera mesada debió ascender a $907.064, teniendo en cuenta un ingreso base de liquidación de $1.007.849; finalmente esgrimió que indexar la pensión con el IPC nacional e índices final e inicial es desfavorable para el pensionado y viola los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de reconocimiento de la pensión al actor y el trámite de la reclamación administrativa; en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada (folio 26 a 29 y 31).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de septiembre de 2010, declaró probada la excepción de prescripción y condenó a la demandada a reajustar la mesada pensional del demandante «siendo realmente su primera mesada (sic) la suma de $1.052.997,37, reajuste que se pagará a partir del 28 de abril de 2003, sobre las mesadas ordinarias y las adicionales de junio y diciembre más las que se sigan causando con posterioridad a esta fecha y mientras subsista el derecho, teniendo como retroactivo al 30 de septiembre de 2010, la suma de $845.826,49» (folios 73 a 77).
Mediante providencia del 29 de noviembre siguiente, tomando la suma de $1.052.997,37 como valor de la mesada reajustada para el año 2003, el juzgado aclaró que «la base para calcular nueva mesada pensional del demandante señor JAIRO ALBERTO PARRA HERRERA, fue la expedida por el DANE para el año 2008 […]»; y corrigió el error aritmético «en el sentido de que el total debido por retroactivo al actor desde el 28 de abril de 2003 y hasta el 31 de octubre de 2010, corresponde a la suma de $754.750,79 […]».
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, mediante fallo del 18 de febrero de 2011, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el actor, confirmó la sentencia de primera instancia, y lo condenó en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de transcribir el parágrafo del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y citar decisiones de esta Corporación, señaló que el Instituto de Seguros Sociales liquidó la pensión del actor con «a) el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral, b) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, sin embargo, debió calcular el IBL, no con esta última fórmula sino con el tiempo que le hiciere falta, por tanto la sala procederá a liquidar el mismo de conformidad con la historia laboral allegada de folio 48 a 58, aplicando el IPC anual, como lo ordena el Art. 36 de la ley 100 de 1993 […]».
Estableció una diferencia de $7.861,51 entre la pensión que reconoció el ISS y el valor que efectivamente debió cancelar y concluyó que las diferencias respectivas por concepto de retroactivo ascienden a la suma de $745.068,92. Resaltó el sentenciador que: De otra parte, debe indicar la Sala que no es cierto como lo sostiene la recurrente que en la sentencia objeto de estudio se reajustó 2 veces el año 2004 y que de ahí en adelante se altera los resultados de la mesada reconocida y reajustada, pues si bien es cierto a folio 88, obra documento en el cual se encuentra consignado la evolución de las mesadas pensionales del señor PARRA HERRERA, a partir del 25 de marzo de 1999 hasta el 1 de enero de 2010, en el cual aparecen 2 periodos liquidados para el año 2004, ello tiene razón de ser, pues nótese que mediante resolución Nº 11003 del 16 de junio de 2009, el I.S.S. modificó el monto de la mesada pensional del actor a partir del 30 de octubre de 2004, por tanto debía tenerse en cuenta las mesadas canceladas en el año 2004 antes de la modificación, y las posteriores a ellas para efectuar el cálculo de las diferencias, pues de lo contrario se estaría condenando al I.S.S. a cancelar dos veces lo ya reconocido.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el censor que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «en cuanto confirmó la decisión absolutoria que emitió el Juzgado en relación con el solicitado reajuste de la pensión de vejez del demandante, y para que, a[l] actuar [la] Corte en función de instancia, REVOQUE en el mismo punto y, en su lugar, CONDENE a la entidad demandada a reconocerla (sic) al demandante la pensión de vejez primigenia en el equivalente a $907.064.00».
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que merecieron réplica, y que serán abordados conjuntamente por acusar similares normativas, fundarse en iguales argumentaciones y con idéntico objetivo. CARGO PRIMERO La censura acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «en relación con los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, y por la consecuencial aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 1 del Decreto 758 de 1990 (artículos 12 y 21 del Acuerdo 049 de 1990)».
Sostiene que en su decisión, el Tribunal acudió a las sentencias de esta Corporación proferidas en los radicados 20968 y 30353 «para utilizar una ecuación que le permitiera llegar a establecer el IBL de la demandante»; agrega que ha sostenido que «al actualizar el IBC con el IPC Nacional a índices, se disminuye el valor de la pensión, y que resulta más favorable utilizar el IPC mensual anual, que afecta la canasta familiar, por ser más favorable».
Añade que a pesar de lo que dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 « [c] uando el DANE calcula anualmente la inflación, clasifica dos (2) clases de IPC: el IPC Anual que solo afecta la canasta familiar y el IPC Índices Nacional; ambos son indicadores económicos nacionales; ambos son hechos notorios para los efectos del artículo 19 de la Ley 794 de 2003, que modificó el artículo 191 del CPC: el IPC mensual y el IPC nacional: ambos se calculan mes a mes y ambos se acumulan a 31 de diciembre de cada año».
Considera que la citada norma no define cuál de las certificaciones mencionadas debe ser utilizada para calcular la indexación, por lo que «entiende» que debe aplicarse la situación más favorable en los términos del artículo 53 de la Constitución Política; además considera que el sentenciador «deja por fuera de la actualización monetaria el último año que ha debido indexar, y por ende no reajuste la medida de tiempo en el 100% del periodo ordenado y, además, no ordena pagar indexado el resto del año en que se reconoce la pensión. En este caso del demandante, no se indexan los meses posteriores al año de reconocimiento de la pensión».
CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por haber violado directamente, por aplicación indebida, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «en relación con los artículos 21, 31 y 33 del mismo estatuto, 53 de Constitución Política y 20, 21, 41 y 46 del Decreto 692 de 1994; y por la consecuencial aplicación indebida de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, 1 del Decreto 758 de 1990 (artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990) y 141 de la Ley 100 de 1993».
Sostiene que el Tribunal no indexó el 100% del periodo que ordena actualizar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que solo lo hizo con 991 días, cuando debió indexar 1795, que es el lapso que corre entre el 21 de abril de 1994 y el 25 de marzo de 1999; agregó que «con esa omisión, solo actualizó 1794 días en lugar de 1795 días que ha debido actualizar, transgredió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Añade que el error ocurrió en la sentencia «y nada tiene que ver la cuestión fáctica, pues no fue consecuencia de la falsa lectura de ninguna prueba ni de la pretermisión de alguna de las que obran en el proceso». RÉPLICA La oposición afirma que la sentencia de primera instancia que confirmó el Tribunal condenó al pago de los ajustes de la mesada pensional por lo que carece de «lógica jurídica pretender en el alcance de la impugnación que la Corte, en sede de instancia, revoque la absolución que por ese mismo concepto, al decir de la censura se despachó, pero en ningún momento fue impartida», motivo por el cual solicita que se desestime el recurso impetrado.
CONSIDERACIONES En cuanto al reproche técnico que realiza la parte opositora sobre la falta de claridad del alcance de la impugnación, con independencia de la forma en la que fue redactado, que ciertamente no es un modelo, lo cierto es que como las sentencias de instancia no acogieron la pretensión de reliquidación de la pensión inicial, pues el actor aspiraba en la demanda a que el monto de la primera mesada ascendiera a $907.064 desde el 25 de marzo de 1999 «aplicando IPC Mensual […] y no IPC Nacional e índices y obteniendo los IBL parciales, en razón de la “condición más beneficiosa” […]», petición que en ese sentido no se acogió en las instancias, es dable entender que éste preciso aspecto es del que se debe ocupar la Sala en el recurso de casación. Superado lo anterior, en el caso concreto el recurrente sostiene como fundamento de su recurso que al actualizar el ingreso base de cotización con el índice de precios al consumidor «nacional e índices», se disminuye el valor de la pensión y que resulta más «favorable» utilizar el mencionado indicador «mensual anual», por lo que el ingreso base de liquidación que se estableció por el juzgador es inferior al que le corresponde para establecer el monto de su mesada pensional.
El asunto que plantea el recurrente ya fue objeto de pronunciamiento y reiteración por parte de esta Corporación; es así que en la sentencia CSJ SL6916-2014 la cual se replicó en la CSJ SL5010-2016, se dijo en lo pertinente: 2º) En lo relacionado con el segundo reparo orientado a que el Tribunal se equivocó en la indexación de los salarios bases de cotización pues utilizó como referente para realizar tal procedimiento el «IPC mensual nacional acumulado», siendo que debió tomar el «IPC mensual acumulado anual», debe precisarse lo siguiente: El inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas beneficiarias del régimen de transición que les faltaré menos de 10 años para adquirir el derecho es: […] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE» (Negrillas propias de la Sala).
Siguiendo los parámetros legales referenciados, se tiene que para calcular el ingreso base de liquidación (IBL) deben promediarse los ingresos base de cotización actualizados anualmente de acuerdo a la variación del IPC que certifique el Departamento Nacional de Estadística –DANE; y, resulta que de esas certificaciones que emite tal entidad, sirven para efectos de actualizar los salarios base de cotización las siguientes: i) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme. ii) El Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales).
Lo anterior significa que los ingresos base de cotización pueden actualizarse utilizando cualquiera de los dos siguientes métodos: a) Con base en la variación porcentual del Índice Nacional de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año calendario inmediatamente anterior, es decir, incrementando anualmente los ingresos bases de cotización hasta llegar a la fecha de la última cotización realizada [operación que se realiza con el certificado Índice de Precios al Consumidor (IPC) – (variaciones porcentuales)]. b) Multiplicando el salario base de cotización por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor del acumulado a diciembre de la anualidad anterior a la fecha de causación de la pensión entre el índice inicial del acumulado al mismo mes de la anualidad anterior a la fecha de cotización de cada salario base [operación que se realiza con el certificado de Índice de Precios al Consumidor (IPC) – Índices –Serie de empalme)].
Cabe anotar que independientemente del método que se utilice para actualizar los salarios base de cotización, siempre que sean aplicados correctamente, arrojan el mismo resultado; pues, la diferencia entre uno y otro radica en que el segundo permite la actualización en un solo paso, es decir, no es necesario realizar cálculos de actualización de cotizaciones de cada anualidad, como ocurre con el primer método.
La Sala de Casación Laboral a partir de la sentencia CSJ SL, 06 dic. 2007, rad. 32020, por razones prácticas, ha optado por el segundo método, expresado en la siguiente fórmula: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Ingreso base de cotización IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad de la fecha de causación de la pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad para cada ingreso base de cotización. Conclúyase entonces, que no pudo el Tribunal haber incurrido en error, pues utilizó los indicadores nacionales certificados por el DANE –que conforme al art. 191 del C.P.C. son un hecho notorio-, que reposan en la página de Internet www.dane.gov.co, de acceso libre al público, y que son los únicos que sirven para los efectos de la actualización de los salarios de que trata el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, como el Tribunal efectuó la actualización del ingreso base de cotización con observancia de la fórmula mencionada, en ningún yerro pudo haber incurrido y por tanto el cargo no está llamado a prosperar. Por último, en relación la inconformidad del recurrente en cuanto a que el Tribunal no indexó el 100% del periodo que ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, basta con señalar que para calcular el IBL el colegiado señaló que procedía a hacerlo «con el tiempo que le hiciere falta, por tanto la sala procederá a liquidar el mismo de conformidad con la historia laboral allegada de folio 48 a 58, aplicando el IPC anual, como lo ordena el Art. 36 de la ley 100 de 1993 […]», y a continuación tuvo en cuenta 1794 días, que estableció en el periodo del 1 de abril de 1994 al 25 de marzo de 1999, el que efectivamente corresponde a ese número de días, conforme al cual obtuvo un IBL de $855.019,48 para una mesada pensional de $769.517,53, y con ello es claro que esta operación se ajusta a la norma mencionada y a la doctrina de esta Corporación sobre el índice de precios al consumidor a tener en cuenta, la fórmula de actualización y la forma en que se deben actualizar las bases de cotización. Por lo anterior y dado que no se ofrecen argumentos nuevos que impliquen un cambio de criterio o que hagan procedente un nuevo estudio de la cuestión, los cargos no salen avantes.
Las costas correrán a cargo del recurrente en las que se incluirán $3.500.000 a título de agencias en derecho, que serán tenidas en cuenta por el Juez de Primera Instancia al liquidar las costas, según el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santiago de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO PARRA HERRERA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) sustituta procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00