Radicación n.° 49212 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL922-2018 Radicación n.°49212 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JESÚS ADOLFO ARIAS PÉREZ, JOHN ARCINIEGAS PINILLA, HERNANDO BAUTISTA SERRANO, LUIS FRANCISCO CÁCERES OVALLES, ROSO CORTÉS GUERRERO, JONNY ALBERTO CHICA TAVERA, CESAR AUGUSTO DÁVILA ESTÉVEZ, LUIS CARLOS DÍAZ DÍAZ PAULINO JOSÉ DÍAZ QUINTERO, ALEXANDER FIGUEROA SANTAFÉ, ALFREDO GARCÍA GÓMEZ, JORGE ELIÉCER GÓMEZ GUTIÉRREZ, GERMAN GUERRA SUÁREZ, CARLOS ALONSO MARTÍNEZ PALOMINO, ROQUE JULIO MARTÍNEZ VARGAS, GERMÁN MENDOZA VÁSQUEZ, EDGAR GUILLERMO MONSALVE MONSALVE, ROBÍN OLIVEROS LANDÍNEZ, DAVID ALBERTO OTERO GARCÉS, JAIRO ALONSO RINCÓN, BERNARDO AUGUSTO SANTOS GIRALDO, GABRIEL TARAZONA CELIS, RAFAEL VERA GUTIÉRREZ, ALICIA ZABALA Y SONIA PATRICIA ZÁRATE BERMÚDEZ, contra la sentencia proferida el 7 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral que promovieron los recurrentes contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM en Liquidación y COLOMBIA DE TELECOMUNICACIONES S.A.- E.S.P. I.
ANTECEDENTES Los accionantes convocaron a juicio a las entidades accionadas a fin de obtener de manera principal que se declarara que prestaron sus servicios personales a Telecom en Liquidación, mediante contratos de trabajo que fueron extinguidos en virtud al Decreto 1615 de 2003; que entre Telecom en Liquidación y Colombia Telecomunicaciones S.S. E.S.P. hubo sustitución patronal y en consecuencia « debe retrotraerse la situación laboral de los demandantes al estado en que se encontraban antes de tales despido y por ende debe devolverse el empleo », es decir, a los cargos que venían desempeñando hasta el 24 de julio de 2003, y que se les deben cancelar salarios, prestaciones sociales legales y convencionales, vacaciones, cotizaciones a la seguridad social, perjuicios, todo debidamente indexado.
Indicaron como primera pretensión subsidiaria que se declarara que las terminaciones de los contratos son nulos, por cuanto se produjeron sin la autorización a que se refiere el artículo 67 de la Ley 50 de 1990; sustitutivamente y como segunda pretensión, que se ordenara el reintegro convencional a los cargos ejercidos al momento del despido y el pago de salarios y prestaciones sociales causados desde el momento de la finalización contractual hasta que sean reinstalados en sus respectivos cargos.
Como tercera pretensión en subsidio, que se declarara que los actores estaban cobijados por la protección establecida en la Ley 790 de 2002, y por ello, deben ocupar nuevamente sus cargos con los pagos correspondientes. Por último, y de no proceder ninguna de las súplicas anteriores, solicitaron que se declarara que son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo y se reconozca y pague la pensión convencional, así como la indemnización plena de perjuicios y las diferencias salariales; que de no reconocerse tales pedimentos, se condene a la pensión sanción por tratarse de trabajadores oficiales despedidos sin justa causa.
Pretensiones todas, que de prosperar deberán ordenarse indexadas, lo ultra y extra petita y las costas procesales. En respaldo de sus peticiones narraron que prestaron sus servicios a Telecom en la ciudad de Bucaramanga a partir de las siguientes fechas: Jesús Adolfo Arias Pérez, 1 de marzo de 1982; John Arciniegas Pinilla, 9 de marzo de 1982;
Hernando Bautista Serrano, 7 de mayo de 1990; Luis Francisco Cáceres Ovalles, 26 de mayo de 1989; Roso Cortés Guerrero, 17 de septiembre de 1984; Jonny Alberto Chica Tavera, 24 de junio de 1982; Cesar Augusto Dávila Estévez, 1 de julio de 1993; Luis Carlos Díaz Díaz, 28 de julio de 1986; Paulino José Díaz Quintero, 2 de julio de 1987; Alexander Figueroa Santafé, 1 de febrero de 1994;
Alfredo García Gómez, 4 de mayo de 1990; Jorge Eliécer Gómez Gutiérrez, 21 de febrero de 1990; German Guerra Suárez, 1 de junio de 1982; Carlos Alonso Martínez Palomino, 28 de septiembre de 1981; Roque Julio Martínez Vargas, 24 de enero de 1994; Germán Mendoza Vásquez, 12 de agosto de 1982; Edgar Guillermo Monsalve Monsalve, 3 de julio de 1990;
Robín Oliveros Landínez, 20 de mayo de 1981; David Alberto Otero Garcés, 15 de octubre de 1979; Jairo Alonso Rincón, 1 de agosto de 1982; Bernardo Augusto Santos Giraldo, 22 de noviembre de 1982; Gabriel Tarazona Celis, 16 de febrero de 1990; Rafael Vera Gutiérrez, 29 de marzo de 1989; Alicia Zabala, 16 de julio de 1987, y Sonia Patricia Zárate Bermúdez, 21 de julio de 1993.
Refirieron en lo que al recurso extraordinario interesa, que en marzo de 2003, Telecom terminó unilateralmente los contratos de trabajo a 140 agremiados al sindicato Unión Sindical de Trabajadores de la Comunicación USTC por haber reunido los requisitos para pensionarse; y que en el mes de abril del mismo año, esa entidad diseñó un plan de retiro voluntario al cual se acogieron 1060 trabajadores beneficiarios de la convención colectiva; que en virtud a lo dispuesto por el Decreto 1615 de 2003, de manera ilegal e inconstitucional, se suprimió a la empleadora Telecom; que por Decreto 2062 de julio 24 de 2003 se eliminó la planta de cargos de empleados públicos y trabajadores oficiales con la suspensión en el pago de salarios y prestaciones sociales.
Afirmaron que a partir del mes de agosto siguiente. les fue comunicada la supresión de sus cargos y la terminación unilateral sin justa causa, sin dar cumplimiento a lo establecido en las normas convencionales y sin que se les liquidara ni pagara sus prestaciones e indemnizaciones; que entre los entes demandados operó una sustitución patronal; que se encontraban afiliados a la Unión Sindical de Trabajadores de la Comunicación, y se les descontaban las cuotas ordinarias y extraordinarias (fs.°1467 a 1523).
Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. se opuso a la totalidad de las reclamaciones de los actores; negó gran parte de los hechos; de los demás, dijo que no le constaban o que los desconocía. Resaltó que no hubo continuidad en la prestación de servicios por parte de los trabajadores mediante un mismo contrato, por cuanto fueron retirados de Telecom en Liquidación cuando la empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Colombia Telecomunicaciones no había surgido a la vida jurídica y por tal razón no ocurrió la sustitución patronal; que la empresa de comunicaciones sólo se creó en 2003 por lo que se trata de dos entidades muy diferentes.
Propuso en su defensa las excepciones de « inexistencia de contrato de trabajo», «inexistencia de sustitución patronal», «inexistencia de la unidad de empresa», «inviabilidad o imposibilidad de la reinstalación o reintegro», «carencia absoluta de causa», inexistencia de derecho a reclamar de parte de la demandante (sic) », «cobro de lo no debido», buena fe», «prescripción», «prescripción de la acción de reintegro» e «inexistencia de la obligación» (fs.°1594 a 1615).
Por su parte, Telecom en Liquidación también presentó oposición a las pretensiones; en cuanto a los hechos, narró que las fechas de vinculación señaladas por los actores eran parcialmente ciertas; aceptó la existencia del sindicato y aclaró que no estaba obligada a solicitar ningún permiso para desvincular a los trabajadores, por ser una empresa industrial y comercial del Estado; puntualizó que dependía del gobierno nacional y que la terminación se debió a un mandato legal direccionado a través de los Decretos 1615 y 2062 de 2003; de los demás, dijo que no eran hechos o que no eran ciertos.
Como excepciones previas interpuso las de « inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones», «falta de competencia frente a la pretensión de pago de pension (sic) de jubilacion» (sic), y «prescripción de la acción ante la jurisdicción ordinaria»; de fondo, propuso las de «inexistencia de la sustitución patronal entre colombia telecomunicaciones s.a. e.s.p. y telecom en liquidación», «inexistencia de la obligacion (sic) de telecom para pedir autorización al ministerio de proteccion (sic) social para el despido de los trabajadores», «imposibilidad para reconocer pension (sic) sancion (sic) o pension (sic) restringida», «pago de indemnizaciones», «buena fe», «compensación» (fs.° 1624 a 1675).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bucaramanga, en decisión de 5 de diciembre de 2008 fs.° 2834 a 2857), resolvió:
PRIMERO. DECLARAR que la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” EN LIQUIDACIÓN, y JOHN ARCINIEGAS PINILLA, JESÚS ADOLFO ARIAS PÉREZ, HERNANDO BAUTISTA SERRANO, LUIS FRANCISCO CÁCERES OVALLE, ROSO CORTÉS GUERRERO, JONNY ALBERTO CHICA TAVERA, CESAR AUGUSTO DÁVILA ESTÉVEZ, LUIS CARLOS DÍAZ DÍAZ. PAULINO JOSÉ DÍAZ QUINTERO, ALEXANDER FIGUEROA SANTAFE, ALFREDO GARCIA GÓMEZ, JORGE ELIÉCER GÓMEZ GUTIERREZ, GERMÁN DARIO GUERRA SUÁREZ, CARLOS ALONSO MARTÍNEZ PALOMINO, ROQUE JULIO MARTÍNEZ VARGAS, GERMAN MENDOZA VÁSQUEZ, EDGAR GUILLERMO MONSALVE MONSALVE, ROBÍN OLIVEROS LANDÍNEZ, DAVID ALBERTO OTERO GARCÉS, JAIRO ALONSO RINCÓN, BERNARDO AUGUSTO SANTOS GIRALDO, GABRIEL TARAZONA CELIS, RAFAEL VERA GUTIÉRREZ, ALICIA ZABALA y SONIA PATRICIA ZÁRATE BERMÚDEZ, existió contrato de trabajo, el cual rigió hasta el 25 de julio de 2003, fecha en la que fue terminado por decisión unilateral del empleador, sin justa causa.
SEGUNDO. CONDENAR a la NACIÓN, MINISTERIO DE COMUNICACIONES, sucesores procesales de PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, PAR, antes TELECOM, EN LIQUIDACIÓN, a pagar, una vez en firme este fallo, PENSIÓN SANCIÓN, a los siguientes ex trabajadores según lo motivado, así: A) HERNANDO BAUTISTA SERRANO, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los sesenta (60) años de edad, en cuantía igual al cincuenta por ciento (50%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios actualizado con base en la variación del IPC.
B) LUIS FRANCISCO CÁCERES OVALLE, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los sesenta (60) años de edad, en cuantía igual al cincuenta y tres por ciento (53%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC. C) ROSO CORTÉS GUERRERO, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los cincuenta y cinco (55) años de edad, en igual cuantía igual al setenta y un por ciento (71%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC.
D) CESAR AUGUSTO DÁVILA ESTÉVEZ, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los sesenta (60) años de edad, en cuantía igual al treinta y ocho por ciento (38%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC. E) LUIS CARLOS DÍAZ DÍAZ, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los cincuenta y cinco (55) años de edad, en cuantía igual al y cuatro por ciento (54%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC.
F) PAULINO JOSÉ DÍAZ QUINTERO, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los cincuenta y cinco (55) años de edad, en cuantía igual al sesenta por ciento (60%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC. G) ALFREDO GARCIA GÓMEZ, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los (60) años de edad. en cuantía igual al cincuenta por ciento (50%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC H) JORGE ELIÉCER GÓMEZ GUTIERREZ, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los sesenta (60) años de edad, en cuantía igual al cincuenta por ciento (50%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC.
I) EDGAR GUILLERMO MONSALVE MONSALVE, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los sesenta (60) años de edad, en cuantía igual al cuarenta y nueve por ciento (49%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC. J) JAIRO ALONSO RINCÓN, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los cincuenta y cinco (55) años de edad, en cuantía igual al setenta y un por ciento (71%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC.
K) BERNARDO AUGUSTO SANTOS GIRALDO, Sanción Pensión cuando acredite el cumplimiento de los cincuenta y cinco (55) años de edad, en cuantía igual al setenta y cuatro por ciento (74%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC. L) GABRIEL TARAZONA CELIS, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los sesenta (60) años de edad, en cuantía igual al cincuenta por (50%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC.
M) RAFAEL VERA GUTIERREZ, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los sesenta (60) años de edad, en cuantía igual al cincuenta cuatro por ciento (54%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC. N) ALICIA ZABALA, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los cincuenta (50) años de edad, en cuantía igual al sesenta por ciento (60%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC.
Ñ) SONIA PATRICIA ZÁRATE BERMÚDEZ, Pensión Sanción cuando acredite el cumplimiento de los cincuenta y cinco (55) años de edad, en cuantía igual al treinta y ocho por ciento (38%) del salario promedio devengado en los últimos diez (10) años de servicios, actualizado con base en la variación del IPC.
TERCERO. ABSOLVER a la NACIÓN, MINISTERIO DE COMUNICACIONES, sucesores procesales de PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES, PAR, antes TELECOM EN LIQUIDACIÓN, de las restantes pretensiones del libelo incoatorio.
CUARTO. DECLARAR que entre los demandantes y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA. inexistió contrato de trabajo.
QUINTO. ABSOLVER como consecuencia de lo anterior, a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, de todas las pretensiones de la demanda instaurada por los actores.
SEXTO. COSTAS a cargo de la NACIÓN, MINISTERIO DE COMUNICACIONES, y a favor de los siguientes demandantes; HERNANDO BAUTISTA SERRANO, LUIS FRANCISCO CÁCERES OVALLE, ROSO CORTÉS GUERRERO, CESAR AUGUSTO DÁVILA ESTÉVEZ LUIS CARLOS DÍAZ DÍAZ, PAULINO JOSÉ DÍAZ QUINTERQ ALFREDO GARCÍA GÓMEZ JORGE ELIÉCER GÓMEZ GUTIERREZ, EDGAR GUILLERMO MONSALVE MONSALVE, JAIRO ALONSO RINCÓN, BERNARDO AUGUSTO SANTOS GIRALDO, GABRIEL TARAZONA CELIS.
RAFAEL VERA GUTIERREZ ALICIA ZABALA y SONIA PATRICIA ZARATE BERMÚDEZ. En cambi o, costas a favor de la a la (sic) NACIÓN, MINISTERIO DE COMUNICACIONES, y a cargo de los siguientes demandantes: JOHN ARCINIEGAS PINILLA, JESÚS ADOLFO ARIAS PÉREZ, JONNY ALBERTO CHICA TAVERA, ALEXANDER FIGUEROA SANTAFÉ, GERMAN DARIO GUERRA SUAREZ, CARLOS ALONSO MARTINEZ PALOMINO, ROQUE JULIO MARTÍNEZ VARGAS, GERMÁN MENDOZA VÁSQUEZ, ROBÍN OLIVEROS LANDÍNEZ, DAVID ALBERTO OTERO GARCÉS. CONDENAR en costas a todos los demandantes, a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP SÉPTIMO. CONSÚLTESE con el Superior, si no fuere apelado (sic), de los siguientes demandantes que elevaron pretensiones frente a TELECOM EN LIQUIDACIÓN: JOHN ARCINIEGAS PINILLA, JESÚS ADOLFO ARIAS PÉREZ, JONNY ALBERTO CHICA TAVERA, ALEXANDER FIGUEROA SANTAFÉ, GERMÁN DARIO GUERRA SUÁREZ, CARLOS ALONSO MARTÍNEZ PALOMINO, ROQUE JULIO MARTINEZ VARGAS, GERMAN MENDOZA VÁSQUEZ, ROBÍN OLIVEROS LANDINEZ Y DAVID ALBERTO OTERO GARCÉS CONSÚLTESE respecto de todos los demandantes, frente a las pretensiones elevadas ante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA ESP- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, al desatar los recursos de apelación interpuestos por los demandantes y Telecom en Liquidación, en decisión de 17 de julio de 2010, revocó lo resuelto por el a quo y en su lugar, absolvió a Telecom de todas las súplicas de la demanda.
Impuso las costas a los actores en ambas instancias (fs.º2974 a 3009). Dejó por fuera de controversia los siguientes aspectos fácticos: i) el ingreso a nómina de los trabajadores oficiales de la extinta Telecom, en las diferentes fechas que se indicaron en el escrito de demanda; ii) que las relaciones laborales se extendieron hasta el 24 de julio de 2003 en virtud del Decreto 2062 de 2003, que suprimió la planta de cargos de la extinta Telecom, debido a la orden de supresión y liquidación de la misma empresa, dispuesta por el Decreto 1615 de 2003, expedido por el Presidente de la República con fundamento en el artículo 52 de la Ley 2489 de 1998, en ejercicio de la atribución prevista en al artículo 189-15 de la Constitución Política; y iii) que los demandantes fueron indemnizados por razón del despido.
Estableció conforme el acervo probatorio que Telecom en Liquidación no fue sustituida patronalmente por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., como lo afirmaron los demandantes, por cuanto, […] la persistencia del vínculo laboral es uno solo de los presupuestos legales para la viabilidad de la sustitución de empleadores; y descarta de entrada la pregonada e insistente premisa del reintegro de los demandantes al cargo que desempeñaban en la desaparecida TELECOM; de tal manera que la identidad del objeto social de ésta entidad con la nueva empresa de telecomunicaciones en manera alguna puede concluir con la sustitución patronal alegada.
Anotó que al ser suprimida Telecom, entrar en liquidación por orden del Decreto 1615 de 2003, y haberse creado Colombia Telecomunicaciones S.A. mediante el Decreto 1616 de la misma anualidad, de esas disposiciones no emergía una sustitución de empleadores, además que al ser terminados los contratos de trabajo de los accionantes por supresión del cargo, dicha figura jurídica se excluía al ser necesario el cambio de empleador.
Al efecto señaló que para que existiera continuidad laboral era necesario que el contrato de trabajo no terminara, lo que no encontró en este caso, en tanto que los vínculos laborales con Telecom se extinguieron. En esa medida, consideró que a la finalización en la prestación del servicio a favor de la extinta Telecom, dado su estado de supresión y liquidación, la sustitución patronal no surgía a la vida jurídica, porque la finalización de la contratación excluye la existencia del empleador.
Se apoyó en sentencias CSL SL, 27 ag. 1973, CSJ SL, 27 may. 1999, y CSJ SL, 12 jun. 1997 rad. 9268. Además de lo anterior, señaló que no podía aceptarse la existencia de los contratos de trabajo en la extinta empresa, en la fecha en que se originó la nueva, ni de la explotación que del mismo objeto social de Telecom realizara Colombia Telecomunicaciones, ni del despido injusto de los trabajadores después de creada la nueva entidad, por cuanto no eran esas las circunstancias fácticas que el legislador había exigido para generar la sustitución de patronos. Resolvió negar el reintegro convencional, por cuanto: Aun cuando las convencionales (sic) colectivas de trabajo fueron aportadas al expediente en forma idónea y el artículo 40 de la Convención Colectiva 1994 a 1995, consagró el derecho de estabilidad a favor de los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal de Telecom hasta el 31 de diciembre de 1992, a condición de que fueran despedidos sin justa causa, hipótesis en la que se encuentran los demandantes; despedidos por la supresión de TELECOM, causal no instituida como justa causa de despido de trabajadores oficiales en la ley 6 de 1945 y su decreto reglamentario 2127 del mismo año, lo que impone la declaratoria del despido injusto, como lo reconoce la extinta empresa al indemnizar a los trabajadores bajo las estipulaciones convencionales; lo cierto es que el reintegro deviene en imposible jurídico ante la supresión del cargo por disolución y liquidación de la empresa empleadora, y eliminados en igual forma los cargos que ejercían los demandantes.
Agregó que si bien el despido resultaba injusto, y los bienes asignados a la prestación del servicio estaban en manos del « PARAPAT », explotados por una nueva sociedad, tales circunstancias tampoco determinaban la procedencia del reintegro de los trabajadores. En cuanto a « La mutación del reintegro por el pago de los salarios y prestaciones sociales de los trabajadores durante el tiempo transcurrido entre el despido, 24 de julio de 2003 y la fecha de la sentencia », anotó que constituía un medio nuevo cuyo estudio no era viable por cuanto quebrantaba el derecho de defensa de la contraparte.
Respecto al despido colectivo y la falta de solicitud de permiso ante al Ministerio de la Protección Social, después de referirse al artículo 67 del CST, estableció que tal normativa del sector privado no resultaba aplicable a los demandantes por haber ostentado la calidad de trabajadores oficiales; copió apartes de la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 25 de julio de 1985.
Recordó que el Presidente de la República, en ejercicio de la función administrativa y bajo los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública, se encontraba facultado para iniciar procesos de reestructuración, en aquellas entidades que estimara necesario, con el fin de hacer más eficaz la prestación del servicio público y controlar el gasto estatal, cuestión que encontró en el caso de Telecom en Liquidación. Bajo tales premisas, expuso que las facultades para la supresión de los cargos que existían en Telecom, fueron ejercidas bajo la égida de normas legales, sin que fuera posible establecer un orden jerárquico normativo, por cuanto « el artículo 67 de la ley 50 de 1990 que modificó el art 40 del decreto ley 2351 de 1965, como los decretos 1615 de 2003, 1616 de 2003 y 2062 de 2003, tienen igual fuerza de ley, el primero por provenir del órgano legislativo y los restantes por tener su origen en un mandato constitucional ».
En lo que concierne a la pensión especial convencional, esgrimió que no tenía vocación de prosperidad por tratarse de una súplica que se invocó de « manera general y abstracta frente a un instituto jurídico especial que, aun cuando su texto se allegó al proceso en la oportunidad legal en la demanda no se establecieron las circunstancias fácticas del cumplimiento del derecho por parte de cada uno de los demandantes, ni se probaron en el proceso »; no obstante, afirmó que los demandantes no se encontraban en el régimen de transición de que habla la Addenda a la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, para obtener el derecho a la pensión especial, como quiera que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ninguno alcanzaba los 40 años de edad en el caso de hombres, ni las mujeres los 35 años de edad; a lo que añadió, que de considerarse que los actores se encontraban cobijados por el régimen de transición, por cualquiera de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ninguno cumplió los 25 años de servicios que disponía el numeral 20 de la Addenda mencionada, para lo cual anotó: […] aun cuando algunos contaban con más de veinte años de servicios a todos les faltaba más de tres años para completar los cincuenta de edad el 23 de julio de 2003, conforme lo exige el numeral 1° de la Addenda; y por último respecto de quienes alegan el cargo de excepción, con derecho a pensionarse con veinte años de servicios sin consideración a la edad no probaron estar en el régimen de excepción previsto en la norma especial; obsérvese que la demanda procura la aplicación de la estipulación convencional por el último cargo desempeñado como telefonistas por los ya citados, haciendo abstracción de las exigencias del artículo 10 del decreto 1835 de 1994 y dejando de acreditarlas, pues aun cuando Roso Cortes, Jairo Rincón y Robín Oliveros cuenten con más de 17 años de servicios, no probaron haber estado en régimen de excepción durante el tiempo que exige la convención para acceder al derecho.
Por lo tanto, deben cumplir con los requisitos de edad y semanas cotizadas de acuerdo con la ley general de pensiones para lograr la pensión de vejez; pues aun cuando completaran más de como se observa del resumen de la historia laboral de los actores que se consigna a continuación: […] En punto al retén social previsto por el artículo 12 de la Ley 790 del 2002, cuyo alcance interpretativo fue dispuesto por el artículo 1 del Decreto 190 de 2003, señaló que tal beneficio cobijaba a las personas que le faltaren menos de 3 años para adquirir el derecho a pensionarse, a partir de la fecha de reestructuración de la entidad « siempre y cuando la misma se haya reestructurado dentro del programa de renovación de la administración publica (sic)».
Luego de referirse a la sentencia T- 993 de 2007, dijo el Colegiado: Y para el caso en concreto el tiempo de beneficio para las personas que consideraban que cumplían los requisitos para estar inmersos dentro del reten (sic) social se encuentra en el Decreto 1615 de 2003 que extiende el periodo de liquidación de TELECOM hasta por dos años, tiempo que posteriormente fue prorrogado al 31 de Enero del 2006; por lo que la pretensión de inclusión de los demandantes en el retén social deviene en improcedente, pues al no ser destinatarios del régimen de transición no podían beneficiarse de la edad y semanas cotizadas instituidas en reglamentaciones anteriores a la ley 100 de 1993, que pudieran beneficiarlos con un mejor tratamiento en régimen de pensiones; en este caso de la Addenda al artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997, de la que se viene hablando, Y si en gracia de discusión se analizara por separado las aspiraciones que en tal sentido procuraron JONNY ALBERTO CHICA, ROSO CORTES GUERRERO, ROBIN OLIVEROS LANDINEZ y DAVID OTERO GARCES, haciendo nuevamente abstracción de las previsiones del régimen de transición, exigencia que consagra el régimen especial de los trabajadores de TELECOM en liquidación, tampoco alcanzarían el derecho porque tenían el tiempo de servicios pero necesitaban más de tres años de edad para la pensión, veamos: ROSO CORTES GUERRERO contaba más de diez y nueve años de servicios, pero solo contaba con 45 años de edad el 23 de julio de 2003, en que se le separó del cargo; respecto de JONNY ALBERTO CHICA algo similar sucede, tenía más de veinte años de servicios pero solo 43 años de edad;
ROBIN OLIVEROS LANDINEZ tenía más de veinte años de servicios sin embargo, contaba con solo 46 años de edad al terminar la relación de trabajo; y DAVID OTERO GARCES tenía más de veinte años de servicios con 46 años cumplidos. Abordó a continuación la pretensión de la pensión sanción, la que consideró tampoco tenía vocación de triunfar respecto de todos los demandantes, pues del recurso de apelación de la demandada Telecom en Liquidación, observó que de acuerdo con el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, dicha prestación procedía para quienes no hubiesen sido afiliados en ningún momento al sistema de general de pensiones.
Indicó que los promotores del juicio no se encontraban inmersos en esta hipótesis, porque todos estuvieron afiliados por mandato convencional a Caprecom, entidad que por disposición expresa del Decreto 3267 de 1963, tiene a cargo las prestaciones sociales y los servicios asistenciales de los empleados del Ministerio de Comunicaciones, de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, Telecom, de la Administración Postal Nacional, del Instituto Nacional de Radio y Televisión y de los suyos propios.
Tras aludir a la Resolución 0845 de 14 de noviembre de 1995, insistió en que al haberse realizado los aportes a pensión ante Caprecom, a los actores les era imposible acceder a la pensión sanción. Por último, señaló que se abstenía de analizar el pago deficitario de la indemnización por despido injusto, que según los demandantes genera la sanción moratoria, al no ser parte de las peticiones de la demanda inicial.
RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden los recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, […] en cuanto en sus numerales SEGUNDO Y TERCERO resolvió: "SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia atacada en vía de apelación.", "TERCERO: COSTAS de ambas instancias a cargo de la parte actora vencida en el proceso.
Tásense por secretaría las del recurso de apelación. Y que al actuar como Tribunal de instancia se revoque la de primer grado, para que en su lugar « Se repare el agravio y se decida conforme a lo pedido en las pretensiones subsidiarias de la demanda, esto es, se ACCEDA a ellas ». Con tal propósito plantean dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y que se estudiaran de manera conjunta al dirigirse por la misma vía, denunciar similar catalogo normativo y pretender igual finalidad.
CARGO PRIMERO Acusan la sentencia impugnada por vía directa, por infracción directa de los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 3 del Código Sustantivo del Trabajo y 67 de la Ley 50 de 1990. Señalaron que están de acuerdo con los aspectos fácticos que se dejaron establecidos en la sentencia, mas no en la omisión en la que incurrió el Colegiado cuando dejó de aplicar el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, por cuanto se equivocó al darle fuerza de ley a los Decretos 1615 de 2003, 1616 de 2003 y 2062 de 2003, « cuando lo cierto es que sólo el Decreto 1616 de 2003 es un Decreto Ley, mientras que los otros dos (D. 1615 y D. 2062 de 2003), son meros decretos presidenciales ».
Expresaron que los Decretos 1615 y 2062 de 2003, no son decretos con fuerza de ley, como lo ha enseñado el Consejo de Estado, razón por la cual el mencionado artículo 67 tiene mayor jerarquía normativa; que si bien el Decreto 1616 de 2003 « si es un Decreto Ley », en ninguno de sus artículos hace referencia a la necesidad de suprimir cargos en Telecom en liquidación, muchos menos, lo exime de cumplir con los deberes que en materia laboral le imponen las leyes vigentes.
Acto seguido, destacan lo que denomina como « las razones que llevaron en 1985 al consejo de estado a considerar que ningún conjunto de terminaciones unilaterales constituye un conflicto colectivo, no son válidas con posterioridad a la expedición de la constitución nacional y de la ley 50 de 1990, o mejor, siguen siendo válidas solo para los despidos con justa causa », para señalar que se origina un conflicto colectivo, cuando las causas de las terminaciones de los contratos individuales de trabajo, no son originadas por los propios trabajadores, sino en virtud de explicaciones de índole empresarial, general o colectivo; es decir, que cuando no existe justa causa para las terminaciones unilaterales y ellas se producen injustificadamente, afectando de manera grupal a los trabajadores, se está ante un conflicto colectivo, y por tanto se aplican las normas del derecho laboral colectivo.
Dicen compartir las conclusiones del Colegiado, sobre la inexistencia de justa causa para los despidos de los trabajadores, después de creada la nueva entidad, por no estar instituida dicha causal, como justa causa de despido de trabajadores oficiales en la Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, lo que impone la declaratoria del despido injusto.
Aseguran que de acuerdo con el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios públicos domiciliarios requerían los permisos o autorizaciones de terceros para la supresión de cargos y para la terminación de los contratos de sus trabajadores, y que « No a otra conclusión puede llegarse, al interpretarse "contrario sensu" el Artículo 133 de la citada Ley»; que con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y hasta el 30 de marzo de 2004, cuando fue declarado inexequible dicho artículo, si se requería la autorización previa para la supresión de los cargos y terminar los contratos de trabajo; que con esa normatividad, el Congreso de la República pretendió liberar a algunos empleadores del sector de servicios públicos domiciliarios de la obligación de solicitar el permiso para despedir.
Aseveran que en 1990 dicha entidad había « insertado en la parte colectiva » del CST, lo relacionado con la autorización previa al despido colectivo, normativas que no han sido declaradas inexequibles, luego continua con unos interrogantes para insistir en la aplicación del mentado artículo 67 de la Ley 50 de 1993. Manifiestan que de acuerdo con la excepción del artículo 133 de la Ley 812 de 2003, cuando el Estado-empleador desarrolla actividades en áreas de la producción o los servicios, que también las ejecuta el sector privado, debe acatar las mismas normas para el inicio y/o terminación de sus empresas, tanto « empresarios particulares o mixtos », y por ello, el Estado será un empleador, equiparable a uno del sector privado; que si para realizar la actividad económica y social organizada, conocida como empresa, el Estado puede también organizarse jurídicamente como Empresa Industrial y Comercial « o como Sociedad por Acciones Empresa de Servicios Públicos Oficial, pues el empleo que crea, como norma general estará regulado por contratos de trabajo, al igual que como norma general el empleo que generan los empleadores privados y mixtos está regulado por contratos de trabajo ».
Proponen que la diversidad de los sistemas de administración de personal, en el caso de los empleadores estatales, cuyos servidores se vinculan a través de contratos de trabajo, como ocurrió con Telecom, no puede ser factor de diferenciación para justificar la desigualdad en la protección a los trabajadores; y que si bien es cierto, que el sistema de administración de personal que se aplica a los empleados públicos de libre nombramiento y remoción y a los empleados públicos de carrera administrativa, tiene diferencias con el de los trabajadores de empleadores privados y mixtos, no lo es menos, que aquel sistema de administración que se aplica a los trabajadores oficiales, vinculados mediante contrato de trabajo, tiene más semejanzas que diferencias con el que regula a los trabajadores particulares.
Hacen un parangón entre las normas constitucionales acusadas y las sustanciales laborales, para indicar que la decisión cayó en un conflicto de leyes que no resolvió el ad quem al desatender la Carta Política, « los Principios de Hermenéutica Jurídica y el artículo 20 del Código Laboral », en tanto que le bastaba analizar los artículos 53 superior y 20 de la normativa sustantiva laboral.
Aseguran que no actuar de esta manera, sería sostener que el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, no es una ley del trabajo, lo cual permitiría que otras leyes que tampoco lo son -Ley 489 de 1998 y Decreto Ley 254 de 2000- se apliquen de manera preferente. RÉPLICAS Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., afirmó que el Tribunal no incurrió en infracción directa, ni del artículo 3° del CST ni del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 13 y 53 superiores, y que todo lo contrario, los tuvo en cuenta para resolver el caso, y así lo reconoce el casacionista cuando explica por qué ha debido aplicar el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, a pesar de considerar que los trabajadores demandantes, eran trabajadores oficiales; expone que tal previsión normativa, no es aplicable en el sector público como lo tiene adoctrinado la sección segunda del Consejo de Estado, cuando declaró nulo el punto que pretendió extender a los trabajadores oficiales, la invocada protección en caso de despidos colectivos contenida en el artículo 37 del Decreto 1469 de 1978.
Que tampoco incurrió el ad quem en yerro jurídico alguno, por cuanto la figura de los despidos colectivos desde su origen y creación lo fue exclusivamente para los trabajadores del sector privado; que no es cierto que el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, se encuentre dentro de la parte colectiva del Código Sustantivo de Trabajo. El Patrimonio Autónomo de Remanentes "PAR", conformado por la Fiduciaria Popular S.A. y Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (Fiduagraria), que integran el Consorcio Fiduciario de Remanentes de Telecom, que actúa como vocero del Patrimonio Autónomo de Remanentes Telecom P.A.R., expone que el sentenciador plural resolvió la controversia con fundamento en lo previsto en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, y de acuerdo con ese precepto desarrolló sus consideraciones, por lo que el cargo no resulta próspero; que al dirigirse el ataque por infracción directa es suficiente para concluir que el juez de apelaciones no la olvidó, no la ignoró, ni la dejó de contemplar.
Para el opositor, se plantean contradicciones, puesto que discute que el Tribunal utilizó el aludido precepto y termina afirmando que decidió no aplicarlo. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia gravada de trasgredir por la senda directa, el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, en la modalidad de interpretación errónea. Afirman que el juez de apelaciones negó la primera pretensión subsidiaria, por haberse equivocado en la interpretación de la norma anteriormente acusada « que se soporta en jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ni tiene en cuenta la especificidad del Sector Servicios Públicos Domiciliarios, ni ha profundizado sobre las tesis expuestas por el C. de E. en el fallo de 1985 que originó la jurisprudencia vigente ».
Al demostrar el cargo acuden a los mismos argumentos del primero, pero esta vez desde la óptica del sub motivo de la interpretación errónea, razón por la cual la Sala se abstiene de traerlos a colación. RÉPLICAS Colombia Telecomunicaciones asevera que el cargo se encuentra mal formulado, por cuanto el juez de apelaciones no interpretó « ni jurídica, ni semánticamente el artículo 67 de la Ley 50 de 1990 », por lo que al utilizarse el sub motivo de la interpretación errónea, mal podría incurrir en tal desafuero.
El Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, resalta que la sentencia impugnada, no analizó la norma denunciada, ni tampoco expresó opinión alguna al respecto; no obstante, que al encontrase acreditado la condición de trabajadores oficiales públicos de los demandantes, esa circunstancia es suficiente para afirmar que no se equivocó el Tribunal en la inteligencia del precepto.
CONSIDERACIONES Al considerar la Sala que puede superarse el dislate en el que incurre el recurrente, cuando en la demostración de los cargos trae razonamientos fácticos con jurídicos, se observa que la inconformidad para con la sentencia de segunda instancia, se centra en determinar, si para la finalización de los contratos de los trabajadores de la accionada, se requería autorización del Ministerio de la Protección Social, tal como lo señala el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965.
Se precisa que respecto al tema que se pone a consideración, en procesos contra los aquí demandados y en el contexto de las mismas circunstancias fácticas, se ha indicado por esta Corporación que no es necesario solicitar permiso o autorización previa al Ministerio del Trabajo para proceder a efectuar despidos colectivos, pues la misma haría inane las disposiciones constitucionales y legales que autorizan a las autoridades para suprimir empleos, por cuanto los actores tenían la calidad de trabajadores oficiales de una empresa industrial y comercial del Estado, y en tal calidad, no se encontraban cobijados por la citada disposición, la cual solo es aplicable a trabajadores particulares.
En sentencia, CSJ SL, 13 sep. 2009, rad. 39349, reiterada en muchas otras, como en la decisión CSJ SL647-2016, se dijo que: Esta Sala de la Corte en variadas oportunidades se ha pronunciado en relación a la reclamada aplicación del artículo 67 de la Ley 50 de 1990 a trabajadores oficiales cuya relación laboral se extingue, como en el sub lite, como consecuencia de la supresión de la planta de personal, en las que se advierte que la aludida disposición no es aplicable a éstos cuya indicada condición no desaparece por estar sujetos al régimen privado; así lo expresó entre otras en las sentencias de radicación 19281 de marzo de 2003; y 19108 de enero de dicho año: Tampoco le asiste razón en cuanto a los errores de hecho que le atribuye a la sentencia, puesto que el Tribunal por parte alguna de la misma, menciona siquiera que los trabajadores del Banco tuvieran la condición de trabajadores oficiales; más aún, en su conclusión, dijo que a pesar de ser la demandada una sociedad por acciones de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, por lo estipulado en el artículo 29 de los estatutos del banco, el régimen de personal se rige por el derecho privado; es decir, que el hecho de que el régimen aplicable a los trabajadores sea el privado, no implica que la demandada deje de ser una entidad pública o que sus servidores pierdan la condición de trabajadores oficiales.
(…) En el punto concreto de la aplicación a tales trabajadores --trabajadores oficiales--, del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, hay que decir que en este caso su equiparación a servidores particulares no puede llevar a colegir que la realización de despidos colectivos por supresión de cargos originados en políticas de modernización o racionalización de gastos, esté supeditada a la implementación del trámite dispuesto en ese artículo, es decir, al permiso previo del Ministerio del Trabajo”.
(Sentencia 19281 del 27 de marzo de 2003). De manera que las funciones de suprimir cargos y adoptar la planta de personal de las sociedades de economía mixta del orden nacional en los casos en que sea necesario reformar su estructura u organización, fueron radicadas por la ley en comento (489 de 1998) en el Gobierno Nacional, atribución que es ciertamente excluyente, luego de ninguna manera incumbe al Ministerio del Trabajo autorizar esas medidas, por el trámite previsto en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990”.
(Sentencia 19108 30 de enero de 2003). Para ahondar en razones sobre la temática, se reitera la decisión CSJ SL12894-2016, que dejó establecido: En punto a la igualdad que reclaman los impugnantes, vale acotar que la naturaleza de la vinculación se erige, precisamente, en el motivo que justifica, en materia de despidos colectivos, un trato diferente por parte del legislador, en tanto así se trate funciones industriales, comerciales, empresariales o productivas las asignadas a la entidad convocada a juicio, la naturaleza oficial que ostenta la misma constituye un principio de razón suficiente, dada la prevalencia del interés general sobre el particular.
Sobre la problemática jurídica que registra esta contención, lo que antes fue postura mayoritaria, en sentencia CSJ-SL13279-2014, radicación 38035 de 10 de septiembre de 2014, sin disidencia alguna, así discurrió la Sala: Ello, por sí mismo sería suficiente para desestimar el cargo, más sin embargo, y si con amplitud la Corte estudiara los cargos, los mismos no tendrían vocación de prosperidad, pues ciertamente, como lo advirtió el Tribunal, la jurisprudencia de esta Corte, en sentencias en las que se han estudiado casos idénticos al de la demandante, en donde ha sido llamada a juicio la misma entidad, ha enseñado que no es necesario obtener la autorización previa del Ministerio de Trabajo para llevar a cabo un despido colectivo, cuando se trata de trabajadores oficiales, puesto que la norma que sí lo exigía, es decir, el artículo 37 del Decreto 1469 de 1978, que reglamentaba al artículo 40 del Decreto 2351 de 1965, fue declarado nulo parcialmente por la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de julio de 1985, en aquella parte referida a la expresión “trabajadores oficiales” que consagraba la norma.
Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 22 abr. 2008, rad. 29105, se dijo: Sobre el tema en discusión, esta Sala de la Corte, por mayoría, tiene adoctrinado que en tratándose de trabajadores oficiales no es imperioso obtener permiso o autorización previa del Ministerio de la Protección Social a que se refiere el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, para efectos de los despidos colectivos. […] De acuerdo con las directrices jurisprudenciales que preceden, el juez de apelaciones no se equivocó cuando al tener en cuenta la calidad de trabajadores oficiales de los demandantes, no les extendió los efectos del artículo 67 de la Ley 50 de 1990, en tanto que la misma tiene como únicos destinatarios a los trabajadores particulares.
En consecuencia, al no evidenciarse los yerros jurídicos que se le atribuyen a la decisión, se mantiene incólume, y por tanto, los cargos no prosperan. Por haberse presentado oposición, las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente, como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000,oo, conforme los términos del art. 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de julio de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral que promovió JESÚS ADOLFO ARIAS PÉREZ, JOHN ARCINIEGAS PINILLA, HERNANDO BAUTISTA SERRANO, LUIS FRANCISCO CÁCERES OVALLES, ROSO CORTÉS GUERRERO, JONNY ALBERTO CHICA TAVERA, CESAR AUGUSTO DÁVILA ESTÉVEZ, LUIS CARLOS DÍAZ DÍAZ PAULINO JOSÉ DÍAZ QUINTERO, ALEXANDER FIGUEROA SANTAFÉ, ALFREDO GARCÍA GÓMEZ, JORGE ELIÉCER GÓMEZ GUTIÉRREZ, GERMAN GUERRA SUÁREZ, CARLOS ALONSO MARTÍNEZ PALOMINO, ROQUE JULIO MARTÍNEZ VARGAS, GERMÁN MENDOZA VÁSQUEZ, EDGAR GUILLERMO MONSALVE MONSALVE, ROBÍN OLIVEROS LANDÍNEZ, DAVID ALBERTO OTERO GARCÉS, JAIRO ALONSO RINCÓN, BERNARDO AUGUSTO SANTOS GIRALDO, GABRIEL TARAZONA CELIS, RAFAEL VERA GUTIÉRREZ, ALICIA ZABALA Y SONIA PATRICIA ZÁRATE BERMÚDEZ, contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM en Liquidación y COLOMBIA DE TELECOMUNICACIONES S.A.- E.S.P. Costas, como se dijo en la parte motiva de esta sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2