Radicado n°. 50306 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL9203-2017 Radicación n°. 50306 Acta 20 Bogotá, D. C., siete (7) de junio de dos mil diecisiete (2017). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por CARLOS HERNANDO VALENZUELA VALBUENA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 18 de noviembre de 2010, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, Carlos Hernando Valenzuela Valbuena demandó al ISS, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión de invalidez « teniendo en cuenta lo normado en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003…». Fundamentó sus pretensiones en que nació el 12 octubre de 1961; que por dictamen médico laboral se le diagnosticó un pérdida de capacidad laboral del 51.7%, con fecha de estructuración del 3 de septiembre de 1977; que comenzó a cotizar para pensión a la entidad de seguridad social demandada desde el 28 de octubre de 1981, a la que hizo aportes durante aproximadamente veinticinco (25) años; que ante la solicitud de pensión que elevó el 5 de febrero de 2007, el ISS se opuso al establecer que la invalidez se había estructurado en 1977, y que agotó la reclamación administrativa.

Por auto del 25 de marzo de 2009, el juzgado dio por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 12 de agosto de 2009, y con ella el juzgado absolvió al demandado de todas las pretensiones y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo y dejó las costas de la alzada a cargo del actor.

El tribunal, con fundamento en el dictamen elaborado por la Sección de Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales de folio 20, dio por demostrado que el actor contaba con una pérdida de capacidad laboral del 51,7%, con fecha de estructuración del 3 de septiembre de 1977, y que, en consecuencia, la norma aplicable al caso bajo examen era el artículo 5 del Decreto 3041 de 1966 del ISS, en tanto se encontraba vigente en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida al momento de la contingencia descrita.

Después de reproducir el citado precepto, afirmó: No hay duda de que el actor cumple con el primer requisito señalado en la norma, pues como precedentemente se indicó fue el ISS a través de la Sección de Medicina Laboral quien (sic) dictaminó su pérdida de capacidad laboral en un 51.7%, reputándose invalido a la luz del artículo 62 del Decreto Ley 1971, que dispone: “En caso de invalidez de origen no profesional, el asegurado que haya pagado las cotizaciones previas que el Instituto determine, tiene derecho, mientras dura aquella, a una pensión mensual no inferior a la pensión mínima que establece el artículo 55.

Para los efectos del seguro de invalidez de origen no profesional, se reputará inválido al asegurado que por enfermedad no profesional o por lesión distinta de accidente de trabajo y no provocada intencionalmente, haya perdido la capacidad para procurarse, mediante un trabajo proporcionado a sus fuerzas, a su formación profesional y a su ocupación anterior, una remuneración equivalente a la mitad, por lo menos, de la remuneración habitual que en la misma región recibe un trabajador sano, de fuerzas, formación y ocupación análogas.

Empero, al momento de verificar el requisito de las semanas mínimas de cotización exigidas por dicho decreto, y con apoyo en la historia laboral visible a folios 108 y 119, destacó que «no aparece registrada ninguna semana de cotización con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, esto es, con anterioridad al 3 de septiembre de 1977.

Y obviamente no aparece registrados ningún aporte toda vez que como el mismo demandante indica en los hechos del libelo introductorio y se extrae de la documental aludida, solo se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS hasta el 28 de octubre de 1981, esto es, 4 años, 1 mes y 26 días después de ocurrida la contingencia», por lo que resultaba claro que a pesar de que el actor se encontraba actualmente afiliado al sistema de seguridad social integral, no era viable pretender la pensión de invalidez al no reunir el requisito exigido por el Decreto 3041 de 1966, consistente en acreditar «150 semanas de cotización para los riesgos de invalidez, vejez y muerte dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez o 300 semanas de cotización en cualquier época, por ende, no puede acceder a los beneficios contemplados en dicha normativa».

De otra parte, señaló que no era viable la aplicación de la Ley 797 de 2003, toda vez que dicha normatividad entró en vigencia el 29 de enero de 2003, y lo procedente para resolver las controversias en materia de invalidez, era acudir a las disposiciones vigentes a la fecha de estructuración de la contingencia y no a las vigentes a la fecha de calificación de la pérdida de capacidad laboral, además de que tampoco era procedente para el cálculo de las semanas de cotización, la contabilización de los aportes efectuados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, muchos menos cuando con anterioridad a dicha data no había realizado ningún aporte a efectos de que se cubriera el riesgo ahora analizado, pues ese no era el genuino entender de la norma.

Anotó, igualmente, que la voluntad del legislador a la hora de establecer un sistema de pensiones, fue la de que el afiliado contribuyera a su financiación a través de las cotizaciones a efectos de cubrir riegos como la invalidez, en el entendido de que dicha contingencia es un evento incierto, «por ello no era dable pretender su aseguramiento después de su acaecimiento», y en ese sentido se había pronunciado esta Corporación en sentencia del 25 de marzo de 2004, rad. 22060.

Por último, resaltó que no había vulneración al principio de progresividad, por cuanto el actor bajo ninguna norma lograba ser beneficiario, puesto que todas las disposiciones, incluyendo la Ley 100 de 1993 en su redacción original y sus reformas, aludían a cotizaciones precedentes a la fecha de estructuración de la invalidez. IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la del a quo y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad formula dos cargos, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación: VI. CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida directa de los artículos 5 del Decreto 3041 de 1966 y 62 del Decreto Ley 433 de 1971.

Y la « inaplicación de lo preceptuado por los artículos 38, 39, 40, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y arts. 21 del CST y 29 y 53 de la C.N.» DEMOSTRACIÓN DEL CARGO De un desapasionado examen a lo preceptuado por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se desprende que el sentenciador incurrió en el quebrantamiento de la Ley sustancial, por aplicación indebida del Decreto 3041 de 1966, toda vez que como claramente lo expresa el referido artículo 288 de la Ley 100 de 1993 “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”, de donde claramente se desparede que el sentenciador, en aplicación de este principio que también está consagrado en el artículo 21 del CST y el artículo 53 de la C.N, ha debido darla aplicación al principio de FAVORABILIDAD, y además al principio de progresividad de la ley de que tanto habla la Corte Constitucional en sentencia C – 556 de 2009.

Y en atención a la inexequibilidiad de las normas relativas a la pensión de invalidez consagradas en la Ley 797 de 2003, ha debido entonces el ad quem proceder de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1 de Ley 860 de 2003, según el cual “tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1.

Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración […]

PARÁGRAFO 2 º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres años. La exegesis de la norma permite señalar que en el caso sub examine; el dislate en que incurre el sentenciador deviene de la aplicación indebida del decreto 3041 de 1996, por cuanto dicho precepto, a la luz del artículo 289 de la Ley 100 de 1993, se encuentra derogado, por una parte, en tanto que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 288 ibídem, en el caso de que se admitiera la vigencia de dicho decreto, obligatoriamente debe aplicarse el principio de favorabilidad, toda vez que los jueces deben someterse al imperio de la ley conforme a lo dispuesto por el art. 230 de la C.N. En ese orden de ideas, yendo al fondo del asunto, encontramos en el precepto que “tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo sea declarado invalido y acredite las siguientes condiciones …” (subrayado fuera del texto) lo cual significa que si nos atenemos a esa previsión de la norma, obviamente procede el reconocimiento de la pensión reclamada, por cuanto que el demandante FUE DECLARADO INVALIDO el día 20 de noviembre de 2006, tal como se aprecia en el documento visible a folio 120 del expediente, criterio este que está a tono con el comportamiento del actor quien cotizó durante más de veinte año, sin acudir a ningún tipo de evaluación médico legal, razón por la cual, SE DEBE TENER EN CUENTA EL TÉRMINO “DECLARADO INVÁLIDO” mas no la fecha de estructuración de la invalidez.

Se evidencia entonces que existió una indebida aplicación del Decreto 3041 de 1966 de donde claramente se desprende que es procedente el reconocimiento de la pensión de invalidez. VII. CARGO SEGUNDO Así lo presenta: Acuso la sentencia […] por ser violatoria de la Ley sustancial, a través de la vía directa, a causa de la falta de aplicación del artículo 8 de la Ley 153 de 1887, Art., 38, 39, y 40 y 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; y arts. 21 del CST y 29 y 53 de la Constitución política (sic).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO. Se predica en el sub lite violación indirecta (sic) de la Ley por falta de aplicación, porque del análisis de la normativa citada en precedencia y la confrontación de esta con el contenido de la decisión censurada, se aprecia claramente la ausencia de aplicación de las normas citadas en la enunciación del cargo, cuando de haberse acudido como era forzoso hacerlo, por parte del sentenciador a las normas que regulan el principio de favorabilidad, es decir, el artículo 21 del CST, el artículo 53 de la constitución política de Colombia y el 288 de la Ley 100 de 1993, necesariamente se habría llegado a la aplicación de lo preceptuado en el inciso primero del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, según el cual se reconoce la pensión de invalidez a quien sea declarado invalido, requisito este diferente al de la estructuración de la invalidez.

Es decir que si el sentenciador hubiere aplicado los preceptos legales y constitucionales que regulan el principio de favorabilidad, necesariamente habría sentenciado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle la pensión por invalidez a mi poderdante, puesto que tanto si se tomara lo normando por la Ley 860 de 2003, como la Ley 100 de 1993, estaríamos frente al cumplimiento de la normatividad que señala como requisito para el reconocimiento de la invalidez haber cotizado, según el caso, 25 (sic) o 50 semanas de cotización, puesto que el señor CARLOS HERNANDO VALENZUELA VALBUENA cotizó durante más de veinte años, SIN QUE DURANTE ESE LAPSO SE DETECTARA LA EXISTENCIA DE LA INVALIDEZ, que solo vino a ser determinada en el año 2006.

En este orden de ideas, se evidencia que aplicando el principio de la condición más beneficiosa, se debe tener en cuenta que habiendo cotizado durante más de 20 años antes de haberse declarado la invalidez del actor, la aplicación de las normas cuyo quebrantamiento se predica al formular el cargo, no existe la menor duda acerca de la procedencia de la pensión reclamada.

De acuerdo con las consideraciones hechas en precedencia quien pretenda el reconocimiento de una pensión de invalidez debe denostar su condición de invalido, que es lo que ha hecho el demandante en el sub lite sin que el mismo pretenda el reconocimiento a partir de la fecha de estructuración de invalidez, sino a parte de la fecha de la declaratoria del estado de invalido.

En este orden de ideas, se evidencia que procede el reconocimiento de la pensión por invalidez por cuanto del texto del artículo 289 de la Ley 100 de 1993, se desprende sin dubitación alguna que el Decreto 3041 de 1966, no es aplicable en el sub examine. De acuerdo con el contenido de la norma se evidencia entonces que la norma establece una disyuntiva consistente en que no es la fecha de estructuración de la invalidez, sino la fecha de su declaratoria lo que debe tenerse en cuenta, de tal suerte que la aplicación de la norma hubiese hecho posible el reconocimiento de la pensión de invalidez.

VIII. RÉPLICA Sostiene que ante el hecho indiscutible que la fecha de estructuración de invalidez del actor lo fue el 3 de septiembre de 1977, en ningún yerro incurrió el tribunal al declarar que no le asistía derecho a la pensión reclamada por no cumplir los exigidos en el Acuerdo 3041 de 1966. IX. CONSIDERACIONES Se estudian conjuntamente los dos cargos propuestos, por cuanto están dirigidos por la misma vía, acusan en lo esencial las mismas disposiciones y se sustentan en similares argumentos.

Dado la orientación jurídica de los dos cargos, no es objeto de discusión por parte de la censura los supuestos fácticos establecidos por el tribunal, en cuanto que el señor Valenzuela Valbuena fue declarado inválido por haber sufrido una pérdida de capacidad laboral del 51.7%, con fecha de estructuración del 3 de septiembre de 1977; que conforme la historia laboral visible de folios 108 a 109, no registraba aporte alguno antes de dicha data, en tanto que solo se afilió al Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 28 de octubre de 1981, es decir, 4 años, 1 mes y 26 días después de estructurarse tal estado, y que a presar de que estaba afiliado al sistema de Seguridad Social Integral al momento de dictarse la sentencia, no cumplía el requisito de semanas exigido en el artículo 5 del Decreto 3041 de 1966, bien fueran 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la invalidez o 300 de cotización en cualquier tiempo, pero siempre, anteriores a ese estado.

Inveteradamente la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha sido enfática en señalar que en caso de pensiones de invalidez, para definir el derecho, se debe tener en cuenta, en principio, la norma vigente para el momento en que la invalidez fue estructurada; así lo ha retirado entre otras, en la sentencia CSJ SL4279-2017, criterio que en el caso bajo examen acogió el tribunal, al señalar que no resultaba aplicable la Ley 797 de 2003, « toda vez que esta normativa solo entro en vigencia el 29 de enero de 2003, cuando lo procedente para destacar la controversia en materia de invalidez, es acudir a las disposiciones vigentes a la fecha de estructuración de la contingencia y no a las vigentes a la fecha de la calificación de pérdida de capacidad laboral ».

Asimismo, es criterio pacífico y reiterado de la Sala, que no se puede pretender el aseguramiento de la invalidez después de ocurrido su acaecimiento. Sobre el particular, en sentencia SL16374-2015, se expresó de la siguiente manera: Con todo, y aras de su labor uniformadora de la jurisprudencia, importa a la Corte recordar que la carencia de la capacidad laboral que da lugar a la pensión de invalidez de que trata el Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993, con las normas que la han modificado como la Ley 860 de 2003, e igual a como ocurrió con normatividades anteriores, hace relación a la incapacidad patológica sobrevenida o posterior al trabajo o actividad laboral, en cuanto que es una contingencia propia del trabajo, es decir, que se produce o desarrolla en el ejercicio de una actividad laboral, razón por demás para que se exija por todas las citadas normatividades que las semanas de cotización mínimas que se prevén como soporte económico para su disfrute se cumplan en términos inmediatamente anteriores a su ocurrencia. Así, en sentencia CSJ SL, del 3 de abr. de 2000 rad. 13189, al realizar su estudio apuntó la Corte: “ En la evolución normativa correspondiente al riesgo de invalidez por riesgo común, para efectos de la pensión por esta contingencia, siempre se ha partido del presupuesto, de que la pérdida de la capacidad laboral debe estructurarse durante el tiempo que el trabajador esté afiliado y cotizando al sistema de seguridad social.

Luego no es acertada la tesis que propone el recurrente respecto a que la invalidez puede ser anterior a la afiliación del trabajador a una de las entidades de seguridad social. Constante que se observa claramente en el siguiente recuento normativo: “En su orden el artículo 5º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, exigía como requisito para que se configurara el derecho a la pensión de vejez que el afiliado acreditara 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, de las cuales 75 debían corresponder a los 3 últimos años, o en su defecto, 300 semanas aportadas en cualquier tiempo.

“En tanto que el artículo 1º del Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, que modificó la anterior disposición, mantuvo las mismas exigencias generales pero eliminando la relativa a que 75 de las semanas cotizadas debían corresponder a los 3 últimos años. “Posteriormente, el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, fue más categórico aún si se quiere que las anteriores disposiciones al precisar que la pérdida de la capacidad laboral para efectos de la pensión de invalidez debe ser posterior a su afiliación al régimen del Instituto de Seguros Sociales, según se observa en la siguiente transcripción: “Artículo 6º Requisitos de la pensión de invalidez.

Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones: a) Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido y, b) Haber cotizado para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

“Por último, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que es la disposición vigente que regula el tema, prevé que es requisito necesario para que la persona inválida obtenga el derecho a la pensión de invalidez que se encuentre cotizando al régimen y haya aportado al menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez ó que habiendo dejado de cotizar al sistema tenga aportadas por lo menos 26 semanas en el año anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

“En síntesis es válido resaltar que es un parámetro común en las disposiciones citadas para que se cause el derecho a la pensión de invalidez que la pérdida de la capacidad laboral se haya producido luego de haberse aportado al régimen respectivo un determinado número de semanas. Por tanto la invalidez preexistente al momento de la afiliación o la producida durante un determinado tiempo en que se haya dejado de cotizar, previsto legalmente, no da derecho a la pensión de invalidez por riesgo común. “En éstas condiciones, es claro que el juzgador de segundo grado, no incurrió en la violación de las normas citadas en el cargo, puesto que acertadamente resolvió el caso con las normas vigentes al momento en que el demandante denunció la invalidez en que se funda la prestación reclamada”.

En ese orden, es claro que el argumento de la censura para derruir la sentencia, consistente en que la norma aplicable para dirimir situaciones como la presente, debía ser la vigente para la fecha de calificación del estado de invalidez -Ley 860 de 2003- y no la de la fecha de estructuración de dicho estado -Decreto 3041 de 1966- no es acertada, lo que de consiguiente, descarta que el Tribunal hubiera incurrido en yerro jurídico alguno. De otro lado, tampoco el ad quem vulneró el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto este se predica ante la existencia de dos interpretaciones respecto de una misma disposición o la concurrencia de dos cánones aplicables a un mismo asunto, situación que, se repite, no se vislumbra en el sub lite, pues como quedó establecido en reglones anteriores, la única normativa vigente para la época de estructuración de la invalidez del actor era el Decreto 3041 de 1966, cuyos requisitos no acreditó haber satisfecho y frente a los cuales no existe error alguno del tribunal.

Por lo que viene de decirse, no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que practique el juzgado de conocimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 18 de noviembre de 2010, dentro del proceso promovido por CARLOS HERNANDO VALENZUELA VALBUENA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 14 SCLAJPT-10 V.00