CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57322 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL920-2019 Radicación n.° 57322 Acta 008 Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MISAEL PINZÓN CÁCERES contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral presentado por él contra el MUNICIPIO DE VENADILLO (TOLIMA).

I.

ANTECEDENTES El Señor Misael Pinzón Cáceres demandó al Municipio de Venadillo para que se declarase que entre ellos existió un contrato de trabajo; y en consecuencia, que se ordenase, de acuerdo con la ley y con la convención colectiva de trabajo vigente, el pago de las cesantías, sus intereses y la moratoria por su falta de consignación, las primas de alimentación, de antigüedad, de navidad, de servicios y de vacaciones, el incremento por la movilidad del salario, el reembolso de los aportes cotizados al SGSS y lo pagado por retención en la fuente y las dotaciones de vestido y calzado de labor, todo ello, desde el 15 de marzo de 2001 en adelante.

También solicitó la indemnización moratoria y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que a partir del 15 de marzo de 2001 trabajó para la demandada mediante órdenes de prestación de servicios en el cargo de operador de la maquinaria pesada «Retro case», de propiedad del municipio, por lo que era trabajador oficial; que se afilió al sindicato Sintraven, hoy fusionado con Sintraesendemtol; que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo de 1994; que devengó un salario mensual de $736.544 y cumplía una jornada de trabajo; que le descontaban el 6% de su salario por concepto de retención en la fuente; que cotizó al SGSS como independiente sobre un SMLMV; que no fue afiliado a un fondo de cesantías, ni le pagaron todos los conceptos atrás dichos y tampoco disfrutó vacaciones y; que reclamó al municipio demandado sin resultado positivo.

La demanda se tuvo por no contestada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Civil del Circuito de Lérida (Tolima), mediante sentencia del 26 de junio de 2009, resolvió: 1. Declarar que entre MISAEL PINZÓN CÁCERES y el municipio de Venadillo Tolima, existe un contrato de trabajo que se inició del 15 de marzo de 2001 al 10 de septiembre de 2007 fecha de presentación de la demanda, inclusive. 2.

Condenar al Municipio de Venadillo Tolima al pago de las siguientes sumas a favor de MISAEL PINZÓN CÁCERES: Año 2001: $736.544.oo, intereses sobre la cesantía: $88.385,28 Sanción $6.997.166.oo, AÑO 2002: Cesantía $736.544.oo, intereses sobre la cesantía la suma de $88.385,28 Sanción $8.838.528.oo Año 2003: Cesantía $736.544.oo, intereses sobre la cesantía la suma de $88.385,28 Sanción $8.838.528.oo Año 2004: Cesantía $736.544.oo, intereses sobre la cesantía la suma de $88.385,28 Sanción $8.838.528.oo Año 2005: Cesantía $736.544.oo, intereses sobre la cesantía la suma de $88.385,28 Sanción $8.838.528.oo Año 2006: Cesantía $736.544.oo, intereses sobre la cesantía la suma de $88.385,28 Sanción $8.838.528.oo Año 2007: Cesantía $736.544.oo, intereses sobre la cesantía la suma de $88.385,28 Sanción $8.838.528.oo Año 2008: Cesantía $736.544.oo, intereses sobre la cesantía la suma de $88.385,28 Sanción $8.838.528.oo Prima de servicios 5.738.905.00 Prima de navidad $2.869.452.00 Vacaciones $2.869.452 En lo que interesa al recurso extraordinario, el a quo encontró probada la subordinación alegada, por lo que consideró que, pese a que el actor fue vinculado por orden de prestación de servicios, en realidad era trabajador oficial de la entidad y, en tal medida, le era aplicable la Ley 50 de 1990, de la que destacó su artículo 99, numeral 3, que estipula la obligación de consignar las cesantías hasta antes del 15 de febrero del año siguiente, derecho que para el caso emanaba del precepto 17 de la Ley 6 de 1945, que consagra ese emolumento equivalente a un sueldo por cada año de servicio y proporcionalmente por tiempo laborado, por lo que ordenó el «[…] pago de la sanción».

Las primas de servicios y de vacaciones, las concedió con base en los artículos 306 y 189 del Código Sustantivo de Trabajo, y la de navidad, fundado en el Decreto 3135 de 1968. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación presentada por las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, decidió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral segundo (2°) del fallo de primera instancia en consecuencia se condena al MUNICIPIO DE VENADILLO- Tolima, a pagar al demandante MISAEL PINZÓN CÁCERES, las siguientes sumas: · Por concepto de cesantías $ 4.566.664.6 M/cte. · Por concepto de prima de servicios $ 4.227.036.95 M/cte. · Por concepto de vacaciones $ 1.818.242,7 M/cte. · Por concepto de prima de navidad $4.188.969,95 M/cte. · Por concepto de dotaciones $ 2.243.111 M/cte. · Por concepto de prima de alimentación $790.000 M/cte. · Por concepto de prima de antigüedad $78.810,3 M/cte.

Dispuso la indexación y confirmó en lo demás. El ad quem señaló que el a quo se equivocó al señalar que las normas que regulan las relaciones de los trabajadores oficiales son las contenidas en el CST, dado que al respecto son pertinentes la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 de ese año. Así, transcribió los artículos 1º de ambas disposiciones, y el 2º y 3º del segunda.

Destacó que en virtud de la presunción señalada en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, el municipio tenía la carga de probar que el vínculo no fue subordinado, lo que no logró pues a más de que no contestó la demanda, el actor allegó las órdenes de prestación de servicios que probaban que del 15 de marzo de 2001 al 1º de marzo de 2007 trabajó como operador de retroexcavadora, tarea que a todas luces tenía relación con la construcción y sostenimiento de obras públicas, según lo vio en uno de tales acuerdos, a más de que los testimonios de los señores José Nixon Urueña Orjuela (f.º 208 a 209), Jorge Luis Peralta (f.º 209 a 210), Herman Rolando Troncoso Ñungo (f.º 210 a 121) y Rigoberto Piraquive, entre otros aspectos informaron el horario que cumplía el actor y que recibía órdenes, lo cual llevó a colegir que aquel realizó actividades propias de los trabajadores oficiales, de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas (art. 53 CN), aserto que apoyó en sentencia CSJ SL22259, 2 ag. 2004.

Adujo que aunque el demandante no acreditó la calidad de afiliado al sindicato, ni precisó la convención o normas que le resultaban aplicables, lo cierto es que «[…] al declararse judicialmente la existencia de un contrato de trabajo […], es procedente la extensión de los beneficios convencionales de los trabajadores oficiales», según lo extrajo de la sentencia CSJ SL 33759, 10 jul. 2009, por lo que con base en la convención dispuso el pago de las prestaciones convencionales descritas atrás, salvo la de compensación en dinero de dotaciones.

Ahora bien, en lo que hace al auxilio de la cesantía, señaló que eran aplicables los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6º del Decreto 1160 de 1947, 13 de la Ley 344 de 1996 y 17, literal a) de la Ley 6 de 1945, y que no había norma legal que dispusiera el pago de intereses. Por último, para negar la «indemnización moratoria», reprodujo apartes de las sentencias de esta Corte, CSJ SL, 14 may. 1987, y la identificada con el radicado 26707 (sin fecha).

Así, manifestó que: «En consideración, a que las partes durante todos los años en que duró la relación laboral, actuaron con el convencimiento de que las unía una relación de carácter comercial, se exonerará el pago de esta sanción», pero condenó la indexación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó casar parcialmente la sentencia del Tribunal, «[…] específicamente el artículo 1º de la parte resolutiva», y en instancia confirmar el «[…] art. 2° del fallo» del a quo. Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusó, por la vía directa, la infracción directa «[…] de las leyes 244 de 1995, la ley 1071 de 2006 y la ley (sic) en armonía con los artículos 13, 53 y 230 de la C.N. y conexamente los 4 y 8 de la ley 153 de 1887».

Afirmó que al revocarse la sanción moratoria impuesta en primer grado, el Tribunal infringió directamente las referidas leyes que consagran esa acreencia, «[…] o su equivalente, precepto que incluye a los trabajadores oficiales», pues el artículo 123 de la Constitución Nacional utiliza la expresión genérica de servidores públicos. Dijo que el Tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que su empleador actuó de buena fe al no pagar las cesantías o consignarlas en un fondo, como era su deber, solo porque estaba convencido de que los contratos suscritos no generaban el pago de prestaciones sociales.

Esto, para la censura, se opone a la realidad procesal en tanto aquel no contestó la demanda, y partiendo de que la mala fe se presume, como lo dijo esta Corte en sentencia CSJ SL, 20 nov. 1990, ese era el momento adecuado para desvirtuarla y, por ello, no era dable aceptar los argumentos planteados en sede de apelación por ser extemporáneos.

Sostuvo que la infracción directa del artículos 13 de la CN, se evidencia porque el Tribunal en sentencia anterior del 31 de octubre del 2011, que anexó como prueba para que se valorara conforme a lo dispuesto en los artículos 11 de la Ley 446 del 1998 y 24 de la Ley 712 de 2001, que modificó el 54A del CPTSS y la sentencia CSJ SL36752, 22 jul. 2011, accedió a la referida indemnización, de suerte que «[…] al tratarse de distintos Despachos, pero de igual especialidad, debió aplicarse la axiología de esa sentencia».

Y en lo tocante al precepto 53 Superior, indicó que el juez plural, aun cuando precisó que el a quo aplicó normas que eran propias de los trabajadores oficiales, también debió tener en cuenta la situación más favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, y al acceder a las primas de alimentación, de antigüedad y las otras, debió condenar la moratoria establecida en el Decreto 797 de 1949.

Luego refirió apartes de las sentencias CC C1681995 y CC T10722000, sobre los principios de la condición más beneficiosa y de igualdad, respectivamente. VII. CONSIDERACIONES No se discute en casación que el accionante laboró para la entidad demandada y que en las instancias se declaró que realizó labores propias de los trabajadores oficiales.

Para resolver, se recuerda que aun cuando el Tribunal aclaró que en este asunto no eran aplicables las normas de derecho individual contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, lo cierto es que lo hizo en lo concerniente a las prestaciones sociales en que el a quo condenó con sujeción a esa normativa, como las primas de servicios y las vacaciones, pero, no en lo tocante a la cesantía y su sanción por falta de consignación a un fondo, pues al respecto el Colegiado refrendó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que sirvió de sustento en primera instancia. Así se evidencia cuando indicó que para el análisis de esa acreencia eran pertinentes los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6 del Decreto 1160 de 1947, 13 de la Ley 344 de 1996 y el 17, literal a) de la Ley 6 de 1945, que precisamente soportó el fallo de primer grado.

Se destaca que sobre la pertinencia de las normas que el a quo consideró que gobiernan este litigio en cuanto a la cesantía y a la sanción impuesta, el demandante guardó completo mutismo al sustentar la apelación, con lo cual mostró plena conformidad con ello, razón por la cual, tiene pleno sentido que el Tribunal, en lo que puntualmente incumbe a la sanción establecida en el citado artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se limitara a elucidar su procedencia en juicio en torno al estudio de la conducta del empleador, sin discutir la viabilidad de aplicar las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues tal debate no le fue propuesto.

En esas condiciones, su proceder no puede ser reprochado, pues estuvo acorde con su competencia y respetó los límites establecidos por la regla de consonancia que atañe a toda apelación, regulado en el artículo 66A del CPTSS, que indica que «La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», sin perjuicio de lo estatuido para el grado jurisdiccional de consulta y los derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador, que siempre deben ser objeto de estudio, aspecto que, no corresponde al caso bajo estudio.

Al respecto, deviene útil recordar la sentencia CSJ SL4397-2015, que reiteró que en casación no es dable discrepar de lo que en alzada se aceptó y limitó la competencia del Colegiado, salvo precisas excepciones, pues ello desconoce la regla técnica denominada « Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Tribunal».

Así se explicó: La regla de técnica denominada Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita.

El artículo 57 de la Ley 2 de 1984, impone a quien interponga el recurso de apelación, la carga procesal de sustentar y precisar el alcance del mismo, abordando los temas sobre los cuales pretende que la providencia de primera instancia sea revocada, modificada o adicionada, de tal manera que el Tribunal no pueda enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.

Esta limitación se complementa con lo estatuido en el artículo 66A del CPT y SS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en conjunto con la sentencias CC C-968/03 y C-70/10, que le exige al Tribunal en sus providencias estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en el entendido de que estas incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.

La regla implica no solo la demarcación de la competencia del Tribunal a los motivos de desacuerdo del recurrente respecto a la sentencia de primera instancia, sino además afecta el interés jurídico para recurrir en casación. La limitación a que venimos haciendo referencia encuentra su razón de ser en la circunstancia de que quien puede lo más, puede los menos, es decir si la propia norma procesal permite el desistimiento integral del recurso de apelación interpuesto, con mayor razón el recurrente puede restringir los alcances de la impugnación que formula.

En la misma línea se tiene también la regla de derecho tantum devolutum quantum appelatum, es decir sólo se conoce en apelación aquello que se apela, por lo que lo no impugnado en la alzada se tiene como consentido así le sea esto perjudicial, o con otras letras, es devuelto como fue apelado, esto es que el Tribunal puede resolver el recurso en la medida de los agravios expresados.

Esta regla de las limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Tribunal, tiene algunas excepciones, entre ellas la que se derivan del grado jurisdiccional de consulta, en donde el juez de la alzada debe revisar todas las materias que soportan la decisión de primera instancia; también en tratándose de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador en la medida en que el juez colegiado debe tenerlos siempre como objeto de estudio; en igual forma cuando se emite providencia complementaria, en donde la apelación formulada contra la primera incluye la que resuelve la complementación, salvo si esta comprende aspectos no definidos en aquella, evento en el cual se hace necesario también recurrir en alzada este nuevo aspecto.

Ahora bien, no pasará inadvertido para la Corte, que el recurrente, aun cuando literalmente acusa la infracción directa de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, lo que supone que el Tribunal se rebeló frente a la norma que estaba llamada a regular la situación fáctica concreta, también parece sugerir, en alguna parte de la acusación, su análisis incorrecto, pues en su criterio i) se desvió la verdadera inteligencia que le corresponde a aquellas disposiciones al postular que la sola creencia de que los contratos suscritos no generaban el pago de prestaciones sociales era suficiente para exonerar de la indemnización, a más de que ii) la norma que consagra el supuesto normativo extrae una presunción de mala fe ante el incumplimiento de la obligación, iii) que únicamente puede desvirtuarse al contestar la demanda.

Al margen de la evidente contradicción que surge del hecho de que una norma no puede ser dejada de aplicar y a la vez incorrectamente interpretada, interesa relievar que la razón por la que no se lee en el fallo un debate jurídico sobre dicha sanción en el contexto del alcance o pertinencia de las normas denunciadas concretamente, es porque el Tribunal actuó conforme a su competencia y en respeto al principio de consonancia, tal como se dijo.

Dicho en otras palabras, la anterior falencia irradia inevitablemente en toda la acusación que rodea a la sanción en comento, pues no puede la Sala abordar las problemáticas propuestas si las normas sustanciales denunciadas, según lo determinaron los jueces de instancia, no eran las convocadas a gobernar este litigio, por lo que un estudio de fondo es, desde el punto de vista jurídico, imposible.

En cuanto a la sanción moratoria establecida en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, que se estima procedente dado que se condenó el pago de algunas prestaciones sociales, la situación es distinta, pues al respecto los juzgadores de instancia no se pronunciaron. Ante esa situación, el interesado debió solicitar la adición en los términos del artículo 311 del CPC, vigente para la época de los autos y aplicable al proceso laboral por autorización normativa del precepto 145 del CPTSS, que era el mecanismo idóneo para remediar esa omisión, no el recurso extraordinario de casación que, como se dijo en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2001, rad. 15456, reiterada en decisión CSJ SL, 20466-2017, no está establecido para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias.

Así lo dijo aquella providencia: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. Por último, recuerda la Sala que este medio de impugnación, dado su carácter extraordinario y técnico, no propicia un escenario adicional para proponer la práctica o valoración de pruebas nuevas que no surtieron su trámite de rigor en las fases previas, actuación que hace ver a la acusación como un alegato de instancia que por su naturaleza y precisamente por constituir un escenario en el que las partes pueden argüir razones libremente, está prohibido de forma expresa en esta sede casacional (art. 91 CPTSS).

Ello se evidencia cuando el recurrente aporta como prueba una sentencia de un Tribunal a efectos de sustentar el quebrantamiento del principio de igualdad, o cuando se explaya en argumentos sobre la aplicación de la condición más beneficiosa, totalmente fuera de contexto y sin explicar concretamente su incidencia en la sentencia impugnada, reproches que en cualquier caso carecen de sentido si se tiene en cuenta que ante las falencias antedichas, el recurso no puede abordarse de fondo.

El cargo es improcedente. Sin costas en casación, por no existir oposición. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por MISAEL PINZÓN CÁCERES contra el MUNICIPIO DE VENADILLO - TOLIMA.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00