República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 46108 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL9182-2014 Radicación n°. 46108 Acta 23 Bogotá, D.C., dos (02) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de febrero de 2010, en el proceso ordinario adelantado por NAZARETH DEL PILAR SÁNCHEZ JARAMILLO, en calidad de curadora de su hermano SERGIO RENÉ SÁNCHEZ JARAMILLO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase al doctor NESTOR FERNANDO VÉLEZ BOTERO, como apoderado sustituto de la demandante, en los términos y para los efectos del poder de sustitución obrante a folio 30 del cuaderno de la Corte. En cuanto al memorial obrante a folios 31 y 32 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES «COLPENSIONES», de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del D 2013/2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y S.S. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicitó la demandante que se condene al Instituto demandado al reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a favor de Sergio René Sánchez Jaramillo, desde el 13 de enero de 2004, fecha de deceso del causante, en proporción del 100% y con inclusión de las mesadas adicionales. Así mismo, pretendió el pago de los intereses moratorios de que trata el art. 141 de la Ley 100/1993; la indexación de las sumas adeudadas; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que William Gabriel Sánchez estuvo afiliado al ISS desde «el año de 1995» hasta el día de su muerte, ocurrida el 13 de enero de 2004, por lo que acreditó un total de 450 semanas de cotización; que el causante contrajo matrimonio católico con Aydee Jaramillo, quien falleció el 10 de junio de 2000; que en dicha unión procrearon tres hijos, entre ellos, Sergio René Sánchez Jaramillo, mayor de edad, a quien la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral de 59,12%, por lo que el Juzgado Promiscuo de Familia de Envigado, mediante sentencia, decretó su interdicción definitiva por falta de facultades mentales y le nombró como curadora general a su hermana Nazareth del Pilar Sánchez Jaramillo.

Igualmente adujo, que una vez falleció William Gabriel Sánchez, en nombre de su representado, presentó reclamación ante el ente accionado, la cual fue negada a través de la resolución N° 003435 del 19 de febrero de 2009 y que el causante al momento del fallecimiento se encontraba afiliado al ISS y superaba el requisito exigido por el art. 46 de la Ley 797/2003 y los contemplados en los arts. 6 y 25 del Acuerdo 049/1990, por tanto, el retardo injustificado en el pago de la pensión deprecada -pese a cumplir con los requisitos legales-, genera el pago de los intereses contemplados en el art. 141 de la Ley 100/1993.

La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas. En relación con los supuestos fácticos que soportan las súplicas, admitió el vínculo matrimonial del causante, el número de semanas de cotización, la calidad de discapacitado de Sergio René Sánchez Jaramillo y la negativa del ISS a reconocer la prestación económica reclamada.

Propuso como excepciones, las que denominó inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción, buena fe, incongruencia jurídica de la condena en costas, improcedencia del cobro de los intereses moratorios y de la indexación de las condenas y compensación. En su defensa, sostuvo que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, pues de conformidad con lo establecido en los arts. 46 y ss. de la Ley 100/1993, debió haber cotizado 596 semanas desde los 20 años hasta la fecha de su muerte y, en tal lapso de tiempo, únicamente acreditó 450 semanas cotizadas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Medellín, que en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2009, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…), a pagar la pensión de sobrevivientes en un (…) 100%, a favor de SERGIO RENE (sic) SANCHEZ (sic) JARAMILLO (…) desde el día 07 DE FEBRERO DE 2005, en cuantía de $496.900 equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2009 y las mesadas adicionales de junio y diciembre, cuyo valor acumulado, asciende a ($28.084.283).

LUEGO DE DESCONTAR EL DINERO PAGADO COMO INDEMNIZACION (sic) SUSTITUTIVA DA UN SALDO POR VALOR DE $22.248.120.

SEGUNDO: Prospera la excepción de COMPENSACIÓN, por lo que podrá deducir la demandada del total de la condena, la suma de $5.836.163, de las mesadas causadas y adeudadas a la actora, por cuanto fue pagado como Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Sobrevivientes (…).

TERCERO: Se advierte que a partir del 01 DE OCTUBRE de 2009 se le pagará a la parte actora como mesada pensional la suma de $496.900 y en lo sucesivo se hará (sic) los incrementos de ley y se pagarán las mesadas adicionales de junio y diciembre.

CUARTO: ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de reconocer los intereses moratorios (…), así como de la indexación de los valores (…).

QUINTO: Se CONDENA en costas a la parte demandada (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Instituto convocado a juicio, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado y se abstuvo de imponer costas en la instancia. Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, comenzó por señalar que la pensión de sobrevivientes no fue reconocida con fundamento en el A. 049/1990 -en tanto bajo dicho régimen no se efectúo cotización alguna-, sino con base en lo establecido en la L. 100/1993 y que de conformidad con los arts. 48, 49 y 53 de la Carta Superior, el derecho pensional es irrenunciable e imprescriptible.

Refirió que de la Resolución 003435 de 2009, se advierte que el causante falleció el 13 de enero de 2004, fecha para la cual el art. 46 de la L. 100/1993, había sido modificado por el art. 12 de la L. 797/2003, que contempló como requisitos para acceder a la prestación deprecada, 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años anteriores a la muerte y el 20% de fidelidad al sistema; que de la autoliquidación obrante en el plenario se observa que el causante cotizó más de 148 semanas en el trienio anterior a su muerte, por lo que consideró aplicable la tesis de la progresividad, consistente en que, en materia de Seguridad Social, la ley posterior no puede hacer gravosa de la persona que ha cotizado bajo regímenes anteriores.

Con relación a la exigencia de la fidelidad al sistema, señaló que los mandatos en materia de Seguridad Social van encaminados hacia la progresividad, esto es, son contrarios a la regresividad, lo que implica que cuando se alcanza un nivel de protección, posteriormente no puede ser desconocido por el legislador, pues ello atenta « contra las condiciones de la población en general» y que en el caso del causante, su situación se vio modificada en forma drástica «en la medida en que para lograr ser protegida por un Sistema al que se le obliga a aportar, debía completar una cotización de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 20 años de edad y el momento en que se presentó su muerte situación que resulta contraria a los postulados de progresividad que aparecen registrados no solo en el parágrafo del artículo 2° de la Ley 100 de 1993, sino además en el artículo 48 de la Constitución».

Así mismo, puntualizó que una medida se entiende regresiva: «a) cuando recorta o limita el ámbito sustantivo de protección del respectivo derecho; b) cuando aumentan sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho de que se trata; c) cuando disminuye o desvía de manera efectiva e importante los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho, antes de que se haya verificado el cumplimiento de la respectiva prestación».

A continuación señaló que pese a que los efectos previstos en la sentencia C-556 de 2009, con respecto al art. 12 de la L. 797/2003, son solo hacia futuro, ello no puede ser óbice para desconocer el derecho que le asiste a la parte actora a percibir la pensión de sobrevivientes. Así concluyó: «en este sentido, teniéndose que la decisión adoptada el (sic) primera instancia se da bajo la inaplicabilidad de un precepto normativo con el carácter de regresivo, que posteriormente es sustraído del ordenamiento jurídico, es factible su reiteración para el reconocimiento de la prestación».

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN La censura con el recurso extraordinario persigue, según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, la Corte revoque el fallo del a quo, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, proveyendo lo que corresponda por costas.

Con tal objeto, formuló un cargo que mereció réplica y que la Corte, procede a estudiar. V. ÚNICO CARGO Atacó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de infracción directa, los «artículos 37 y 49 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996, el numeral 2° del artículo 12 de la Ley 712 de 2003 y el artículo 230 de la Constitución Política, en relación con el Decreto 1730 de 2001, lo cual se produjo como consecuencia de la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 2° de la Ley 200 de 1993, 13 de la Ley 797 de 2003 y 4°, 48, 49 y 53 de la Constitución Política».

Para la sustentación del cargo, el recurrente comenzó por señalar que a diferencia de lo manifestado por el ad quem, la norma vigente al momento del fallecimiento del causante, esto es, la que regía el posible derecho pensional de sus beneficiarios, era el num. 2° del art. 12 de la L. 797/2003; en tanto no había sido retirada del ordenamiento jurídico cuando se causó el supuesto derecho y que por tanto, el Tribunal al inaplicar dicha normativa, actuó en contravía del art. 230 de la Constitución Política.

Afirmó que el abuso del control de constitucionalidad difuso, implica que el juez legisla para el caso en concreto, desconoce la normativa vigente y de obligatorio cumplimiento y «se convierte en un parlamento negativo sobrepoderoso y antidemocrático». A continuación, trascribió el art. 45 de la L. 270/1996, para señalar que en virtud e lo allí dispuesto, por regla general las decisiones de la Corte Constitucional tienen efectos hacia el futuro y que cuando tal Corporación no modula de manera expresa el alcance de sus decisiones en el tiempo, es preciso acudir a dicha norma.

Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 11 may. 2000, Rad. 13561; luego de lo cual refirió: «por eso, solamente es admisible que un juez inaplique para el caso concreto una norma vigente con base en el artículo 4° de la Constitución Política cuando ésta sea abierta y notoriamente contraria a la Carta Política, cuando sea una aberración legislativa, cuando quebrante en forma vulgar la norma superior, caso que no se presentó en el proceso de la referencia».

Así, concluyó que como quiera que William Gabriel Sánchez no cumplió con el requisito de fidelidad de cotización al sistema, « no puede concederse una pensión de sobreviviente sin violar de manera flagrante a Constitución Política y la ley». VI. LA RÉPLICA A su turno, la réplica solicitó el rechazo el cargo. Para el efecto, adujo que en este asunto resulta válida la aplicación del principio de progresividad, pues de no ser así, se desconocerían los principios de favorabilidad, equidad e igualdad, pues la «nueva norma» exige unas nuevas exigencias, cuando en vigencia de la anterior ya tenía cumplidos los requisitos para que sus beneficiarios pudieran acceder a la pensión de sobrevivientes y que para dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 13 de la Ley 797/2003, Sergio René Sánchez Jaramillo demostró la calidad de hijo del causante, la calificación de invalidez, la dependencia económica respecto de aquél y el número de semanas cotizadas exigidas Finalmente adujo que el Juez de primera instancia dio cumplimiento a lo estipulado en los artículos 4, 48, 49 y 53 de la CN, como quiera que cuando existe discrepancia entre «una norma y la Constitución», el principio general es la primacía de ésta última y que igual posición adoptó el Honorable Tribunal de Medellín cuando, por vía de apelación, confirmó la sentencia del a quo.

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes hechos: (i) que el causante JOSÉ William Gabriel Sánchez era afiliado al Instituto de Seguros Sociales; (ii) que SERGIO RENÉ SÁNCHEZ JARAMILLO, mayor de edad, diagnosticado con una pérdida de la capacidad laboral del 59.12%, es hijo de dicho asegurado;

(iii) que el causante falleció el 13 de enero de 2004 y (iv) que durante su vida laboral cotizó un total de 450 semanas, de las cuales 148 corresponden a los tres (3) últimos años anteriores a su muerte. Igualmente, no es materia de cuestionamiento en la esfera casacional, que la demandante, en representación de SERGIO RENÉ SÁNCHEZ JARAMILLO, elevó ante el ISS solicitud de pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante la resolución No. 003435 del 19 de febrero de 2009, obrante a folios 7 y 8 del cuaderno del Juzgado, por no tener el causante cumplido uno de los requisitos del artículo 12 de la L. 797/2003, correspondiente al de la fidelidad, ya que sólo acreditó, un total de «450 semanas de fidelidad (…) entre la fecha que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la muerte, cuando para este mismo periodo debió acreditar un total de 596 semanas cotizadas».

Ahora bien, el Tribunal a través del fallo recurrido en casación, confirmó la decisión condenatoria del Juzgado, al considerar que el requisito de la fidelidad al sistema, desconocía mandatos constitucionales, en tanto en materia de Seguridad Social, la ley posterior no puede desfavorecer las condiciones de la persona “que ha venido cotizando bajo regímenes anteriores».

Así, consideró que en el caso del causante, resultaba procedente la inaplicación de tal requisito, pues al exigirle una cotización de al menos el 20% del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la del momento de su deceso, se desconoce el principio de progresividad; máxime cuando aquél había acreditado 148 semanas cotizadas dentro de los tres (3) años anteriores a su muerte, con lo cual dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada.

Por su parte, el recurrente considera que el afiliado fallecido estaba en la obligación de cumplir con el requisito de la fidelidad al sistema, en tanto dicha exigencia se encontraba vigente para la fecha de fallecimiento del afiliado -13 de enero de 2004-, pues la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, que declaró la inexequibilidad de los literales a) y b) del art. 12 de la L. 797/2003, únicamente produce efectos hacia el futuro y, en consecuencia, no se encuentran acreditados los presupuestos normativos para que el representado de la accionante acceda a la pensión de sobrevivientes, motivo por el cual, considera que el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga.

Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene la Sala precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró el artículo 12 de la L. 797/2003, en efecto, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con las exigencias contenidas en la normativa que le precedía, esto es, en el artículo 46 de la L. 100/1993.

Así las cosas, acertó el Tribunal al acoger en su providencia el principio de progresividad e inaplicar el referido requisito. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el Instituto recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.

Al respecto, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional, es así como en sentencia de 10 de julio de 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…..) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el artículo 12 de la Ley 797/2003, entre otras, en la sentencia del 25 de julio de 2012, rad. 42501, esta Sala, sentó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

(…..) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..”.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y la línea jurisprudencial expuesta, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado, y en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente, las cuales se fijan en la suma de seis millones trescientos mil pesos ($6.300.000,oo) m/cte., que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 17 de febrero de 2010, en el proceso ordinario adelantado por NAZARETH DEL PILAR SÁNCHEZ JARAMILLO, en calidad de curadora de su hermano SERGIO RENÉ SÁNCHEZ JARAMILLO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 18