CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45002 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL9172-2014 Radicación n.° 45002 Acta 23 Bogotá, D. C., dos (02) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de noviembre de 2009, en el proceso que instauró JOSÉ RODRIGO QUINTERO GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 44 a 45 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y S.S I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación por aportes de que trata el artículo 7º de la L. 71/1988, a partir del 2 de mayo de 2007; las mesadas causadas; la indexación; los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993; lo ultra y extra petita, y las costas procesales (fls. 7-9).

Fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en que es beneficiario del régimen de transición de la L. 100/1993; que nació el 2 de febrero de 1947 y cumplió 60 años de edad el mismo día y mes del año 2007; que cotizó al ISS durante más de 3.450 días y prestó sus servicios a Empresas Varias de Medellín E.S.P. durante 4.038 días, «lo que equivale en total a 7.488 días que corresponden a más de 20 años de servicios y de aportes al régimen pensional»; que el demandado mediante Resolución No. 029445 del 21 de noviembre de 2007, le negó el derecho pensional y le indicó que únicamente tenía 966,86 semanas, siendo que en realidad «aportó» 1.069.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió que en el acto administrativo referido le «reconoció» al demandante un total de 966.86 semanas, así como lo relacionado con el tiempo de servicios en Empresas Varias de Medellín; en cuanto a las semanas cotizadas al ISS, dijo no constarle «puesto que en la historia laboral no existen dichas cotizaciones».

Finalmente, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de la condena en costas, prescripción, improcedencia de la indexación de las condenas y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 11 de febrero de 2009, dispuso: 1º.- SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES “ISS”, representado legalmente por la Doctora Norela Bella Díaz Agudelo, o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor JOSÉ RODRIGO QUINTERO GARCÍA, identificado con la C.C. 8.298.618., la pensión de jubilación, a partir del 2 de Mayo de 2007. 2º.- SE ORDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, liquidar la mesada pensional del actor, teniendo en cuenta todas las cotizaciones que obran a folios 28-35, y el tiempo de servicios reportado a folios 25-27, para lo cual deberá solicitar la emisión del bono pensional ante las Empresas Varias de Medellín, y en todo caso dicha mesada pensional no podrá ser inferior a salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 100 de 1993, con su respectivo incremento anual, tal como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, más las mesadas adicionales de Junio y Diciembre. 3º.- SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a la tasa máxima de interés en el momento de efectuar el pago de las mesadas adeudadas, y desde el 2 de Mayo de 2007, fecha del retiro del afiliado del Sistema. 4º.- SE CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al reconocimiento y pago de la indexación de las condenas al momento de su pago. 5º.- Las excepciones propuestas quedan resueltas implícita y explícitamente.

Adicionalmente, impuso costas a cargo de la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 4 de noviembre de 2009, revocó la de primer grado y absolvió al Instituto de todas las pretensiones incoadas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez colegiado, luego de dejar por sentado que el demandante es beneficiario del régimen de transición, que acreditó aportes al ISS por 492 semanas y que prestó sus servicios a favor de Empresas Varias de Medellín E.S.P. por 576 semanas, señaló que éste no cumplía con los requisitos del art. 7º de la Ley 71 de 1988, ya que, durante el tiempo servido en el sector oficial, no efectuó aportes a favor de una entidad de previsión social.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que conforme lo permite el art. 51 del D. 2651/91, convertido en legislación permanente por el art. 161 de la L. 446/98, serán estudiados conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Atribuye a la sentencia recurrida la violación por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea «de los Artículos 1º y 7º de la Ley 71 de 1988; 1º del Decreto 2709 de 1.994, 4º, 5º y 6º del Decreto 1314 de 1.994; 35 del Decreto 1748 de 1.995 modificado por el Artículo 9º del Decreto 1774 de 1.997; 1º, 2º, 7º y 8º del Decreto 1513 de 1998, en relación con los Articulo (sic) 33, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993».

En desarrollo de su planteamiento, refiere que el Tribunal se equivocó al considerar que el tiempo servido en el sector oficial no podía ser tenido en cuenta porque no fue aportado. Aduce que la tesis del juez colegiado contraría la normativa consagrada en los D. 1314 y 1745/1994, y 1315/1998, donde se establece que toda entidad pública debe concurrir con el pago del bono pensional para financiar la pensión de vejez, y que por ende, resultaba desacertado concluir que «al no haber cotizado para los riesgos de I.V.M. a un fondo de pensiones especifico (sic), no se le podía sumar dicho tiempo; porque de acuerdo a la citada normatividad, las Empresas Varias de Medellín E.S.P., deben cancelar con destino al I.S.S., el valor del bono pensional de mi representado por el tiempo servido a la entidad […]».

En apoyo de su argumentación, cita el concepto No. 9293 del 23 de junio de 2005, proferido por la Dirección Jurídica del ISS. VII. CARGO SEGUNDO Acusa por la vía indirecta, las mismas disposiciones relacionadas en el cargo anterior pero en la modalidad de aplicación indebida. En sustento de su acusación, aduce que el juez ad quem debió aplicar al sub judice el art. 7º de la L. 71/1988, y para dichos efectos remite al concepto No. 1718 del 9 de marzo de 2006, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el cual básicamente se dice que el régimen anterior de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 «que requieran acumular los años de servicios a empleadores públicos con las cotizaciones al ISS causadas por vinculación laboral de carácter privado, es el de la Ley 71 de 1988 […]».

Asimismo asegura que el equilibrio del sistema financiero no puede verse resquebrajado teniendo en cuenta que Empresas Varias de Medellín debe girar con destino al ISS el valor del bono pensional. VIII. LA RÉPLICA La parte accionada señala que el primer cargo contiene deficiencias de orden técnico, puesto que a pesar de estar orientada la acusación por la vía indirecta se echa mano de una modalidad de violación equivocada, amén que no se relacionaron las pruebas dejadas de apreciar o no estimadas, como tampoco los errores de hecho; que en la demostración del cargo se presentan argumentos jurídicos, propios de la senda de puro derecho.

Agrega que, de pasarse por alto las deficiencias técnicas, la demanda de casación tampoco tendría vocación de prosperidad, toda vez que el demandante no acreditó 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias de las entidades de previsión social o en el ISS. IX. CONSIDERACIONES Si bien la demanda de casación no es propiamente un modelo a seguir, lo cierto es que los desatinos que surgen pueden ser superados por la Corte en virtud de lo previsto en el art. 51 del D. 2651/1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la L. 446 de 1998, dado que de la sustentación del recurso es posible inferir que el casacionista centra su inconformidad en punto a que el Tribunal se equivocó al no computar para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la L. 71/1988, el tiempo servido –y no cotizado a una entidad de previsión social- a favor de Empresas Varias de Medellín E.S.P. En efecto, el Tribunal luego de dejar por sentado que el demandante es beneficiario del régimen de transición de la L. 100/1993, que acreditó aportes al ISS por 492 semanas y que prestó sus servicios a favor de Empresas Varias de Medellín E.S.P. por 576 semanas, señaló que éste no cumplía con los requisitos del art. 7º de la L. 71/1988, toda vez que al amparo de dicha normativa era indispensable que el tiempo de servicio en el sector oficial hubiere sido cotizado a favor de una entidad de previsión social.

Al respecto cabe anotar que si bien esta Sala de la Corte había sostenido que para efectos de acceder a la pensión de jubilación por aportes de la L. 71/1988 no era posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados a una caja o entidad de previsión social, con los aportados al ISS, dicha orientación jurisprudencial fue objeto de revisión en la sentencia CSJ SL4457-2014, en la cual se reconsideró el tema y se dijo que conforme a los postulados de la Constitución Política de 1991 y del sistema general de pensiones instituido por la L. 100/1993, así como en razón de la decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del art. 5° del D. 2709/1994, reglamentario del art. 7° de la L. 71/1988, era viable sumar esos tiempos servidos y no cotizados.

Al respecto, en la providencia a la que se hace referencia, la Corte expuso in extenso lo siguiente: Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En este orden, conforme a los argumentos plasmados en la providencia citada, que la Sala acoge íntegramente, los cargos han de prosperar, y por ende, se casará la sentencia impugnada. No se impondrán costas en el recurso extraordinario dado que la acusación tuvo éxito. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme se advierte en el certificado laboral de empleadores para bono pensional expedido por Empresas Varias de Medellín, el demandante prestó sus servicios a favor de esa entidad desde el 03/12/1965 hasta el 20/02/1977, lo que equivale a 4.097 días (585,2857 semanas).

De otro lado, reposa a folios 28-35 «Reporte de Periodos Cotizados» emitido por el Seguro Social en el que consta que el señor Quintero García cotizó 3.450 días (492.857 semanas). La sumatoria de esas semanas cotizadas al ISS con las semanas servidas en el sector oficial, arroja un total de 1.078,14 semanas, que equivalen a 20.96 años, tiempo que le permite al demandante acceder a la pensión de jubilación por aportes de la L. 71/1988.

Finalmente, dado que fue objeto de inconformidad en la alzada la condena impartida en primera instancia por concepto de intereses moratorios, habrán de revocarse los mismos, puesto que, como a bien lo indica el apelante, no es procedente su imposición frente a pensiones distintas a las contempladas en el Sistema General de Pensiones de la L. 100/1993.

Las costas de ambas instancias estarán a cargo de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso adelantado por JOSÉ RODRIGO QUINTERO GARCÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primer grado proferida el 11 de febrero de 2009, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, a excepción de la condena por intereses moratorios contenida en su numeral tercero, el cual se revoca, conforme a lo expuesto en las consideraciones de instancia.

SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16