SL917-2022 — Corte Suprema

SL917-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Martín Emilio Beltrán Quintero

Decreto 1299 de 1994Decreto 1513 de 1998Decreto 1748 de 7995Decreto 3995 de 2008Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1214 de 1990Ley 812 de 2003Ley 90 de 1946Ley 91 de 1989

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN OFICIAL COMO DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pueden, de manera simultánea, prestar servicios a instituciones privadas y con ello, financiar la pensión de vejez a cargo del ISS Tesis: «Primeramente, resulta pertinente reproducir el referido artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que se acusa de haberse interpretado erróneamente, que reza: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. Desde ya, la corporación advierte que el argumento planteado por la entidad recurrente no encuentra prosperidad, pues el correcto entendimiento de la referida norma, corresponde al que le dio el sentenciador de alzada, que coincide con el actual criterio de la Corte, consistente en que el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública a fin de obtener una pensión de jubilación oficial y, simultáneamente, laborar para entes particulares para poder adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, o en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad si ocurriese el traslado, con lo cual y contrario a lo insistido por el ataque, resulta válida la afiliación a Porvenir S.A. y con ello los aportes efectuados al ISS que deberán ser trasladados al RAIS a través de un bono pensional, en este caso tipo A. Sobre el tema, además de las sentencias citadas por el fallador de alzada, conviene recordar lo dicho en las decisiones CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164; CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848, CSJ SL451-2013, recientemente reiteradas en el pronunciamiento CSJ SL3775-2021, en el que esta corporación explicó lo siguiente: “En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional”. […] Además, en la sentencia CSJ SL3775-2021 se precisó que la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del docente vinculado laboralmente a instituciones de carácter público no resultaba incompatible con su afiliación al ISS en virtud de una vinculación particular y, con ello, se cumplía la consecuente incorporación al sistema general de pensiones previsto por la Ley 100 de 1993. Así se puntualizó: “Es que no puede confundirse el hecho de la afiliación del demandante en instancias al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de docente vinculado laboralmente a instituciones de carácter público, con su trabajo para instituciones particulares y la consecuente incorporación al Sistema General de Seguridad Social, pues, en cada caso, rigen reglas específicas, que aplican según la relación que se predique, lo que no significa que no sea posible gozar de la doble atribución, simultáneamente, y obtener las prestaciones que correspondan a cada uno de ellas, cumpliendo los requisitos del caso”. Y en sentencia CSJ SL4117-2020, se había indicado: “Sea oportuno señalar que el hecho de estar inmerso en el régimen prestacional del Magisterio, no le impide al docente en cuestión, de primera mano, cotizar al ISS por servicios a órdenes de otros empleadores de carácter privado que en virtud a la obligatoriedad que sobre el particular impone la Ley, se ven constreñidos a afiliarlo, y consecuencialmente, a que éste logre una pensión bajo las reglas de dicho ente de seguridad social”. Aunque el actor por su labor oficial no podía beneficiarse de todas las directrices contempladas en la Ley 100 de 1993, dicha exclusión no se extendía al ejercicio de la docencia particular, por cuanto se insisten, para esa clase de servidores no hay el impedimento de trabajar simultáneamente en uno y otro sector; de allí que el tratamiento disímil sea completamente valido, dependiendo del tipo de reclamaciones que formule el accionante; es decir, si lo hace como docente oficial, se le deben aplicar las reglas pertinentes, pero si ello parte de su labor privada, necesariamente debe aplicársele la Ley de Seguridad Social, y en esa medida, el reparo de la censura no encuentra eco». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN OFICIAL COMO DOCENTE Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -docentes oficiales-, si paralelamente laboran para empleadores particulares, pueden escoger: i) Que esos aportes adicionales se administren en el Fomag o, ii) Que sean gestionados en cualquiera de las administradoras del régimen de prima media o de ahorro individual con solidaridad Tesis: «De otra parte, en cuanto al planteamiento que hace el ataque, respecto del supuesto “imperativo” de la acumulación de cotizaciones en el Fondo de Prestaciones del Magisterio, existente para los docentes oficiales; obliga a la Sala a examinar el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994 que contempla: “ARTICULO 31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado. (Subrayado y cursiva de la Sala)”. Una lectura de la norma en cita, permite colegir que desde el título mismo del precepto antes reproducido, se descarta la mentada “imperatividad” pregonada por la entidad recurrente, pues lo que allí se establece, claramente, es una opción formulada en términos positivos, como un derecho y no como una imposición, que permite a los docentes oficiales afiliados al fondo del magisterio que cumplan la condición de recibir remuneraciones del sector privado, seleccionar la opción que consideren pertinente en relación con las alternativas que allí se plantean; la primera, que esos aportes adicionales se administren en el magisterio y, la segunda, que sean gestionados en cualquiera de las administradoras del régimen de prima media o de ahorro individual con solidaridad. Sobre el particular y en lo concerniente a la correcta comprensión de esta disposición, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848, reiterada en la decisión CSJ SL3775-2021, se adoctrinó: “A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que solo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo. (Subrayas de la Sala)” De forma que, en el presente asunto, el accionante decidió que sus aportes pensionales derivados de la relación laboral en el sector privado se efectuaran inicialmente al ISS y, luego, por su traslado de régimen a Porvenir S.A., ello en ejercicio del derecho a la libre elección o selección como profesor, se recauden en el régimen de ahorro individual, es decir, hizo uso de la prerrogativa que el marco legal le brindaba, tal como rectamente lo entendió el Tribunal». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 31 del Decreto 692 de 1994 PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » REGÍMENES EXCEPTUADOS » DOCENTES - Para los docentes que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, el régimen pensional es el establecido por las normas que los regían para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989; pero a los docentes vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia, los regula el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los mismos requisitos exigidos, excepto la edad de pensión de vejez, que será de cincuenta y siete años, tanto para mujeres como para hombres Tesis: «En cuanto a las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, también denunciado por la censura, suficiente es recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3775-2021, donde se precisó lo siguiente: “Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, trazó el límite temporal hasta el cual operaría el régimen exceptuado en materia pensional de que trataba el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para los docentes oficiales, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989, estableciéndolo hasta su entrada en vigencia, acaecida el 27 de junio de 2003, por cuanto la dicha ley fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha. El mencionado precepto señala: ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Vale decir, que el régimen exceptuado, tal y como venía funcionando, con las explicaciones ya dadas, se mantuvo para aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con atención, en todo caso, de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas generadas durante su vigencia, es decir, para el caso, dado que el demandante se afilió al ISS desde el 16 de mayo de 1984, ninguna incidencia tenía sobre su situación particular lo prescrito por el artículo 81 citado y se encontraba plenamente habilitado, en el ejercicio de la docencia particular, para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, de acceder a una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación de que disfruta en el sector público como docente”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los bonos pensionales no son cosa distinta a un mecanismo financiero, con forma documental inmaterial, mediante el cual se reconoce una deuda, la que corresponde pagar al Estado en razón del traslado del afiliado al nuevo régimen pensional, y que forma parte del capital necesario para acceder a una prestación pensional Tesis: «Tampoco evidencia la Sala que el colegiado se hubiese equivocado en la exégesis de los artículos 66, 113, 115, 118, 119, 120 y 121 de la citada Ley 100 de 1993, pues los bonos pensionales no son cosa distinta que un mecanismo financiero, con forma documental inmaterial, mediante el cual se reconoce una deuda, la que corresponde pagar al Estado en razón del traslado del afiliado al nuevo régimen pensional, y que forma parte del capital necesario para acceder a una prestación, bien a la pensión de vejez o a la devolución de saldos cuando el afiliado no tiene derecho a la primera. Del mismo modo, armonizando el numeral 3 del artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 en materia de redención del bono por devolución de saldos conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, es importante tener en cuenta que el derecho a la emisión del mismo, surge con el cambio de RPM al RAIS y no con la petición de emisión por parte del afiliado o la AFP. Es decir, cuando el señor Bermúdez Merchán pasó del RPM al RAIS causó a su favor la emisión del bono, en tanto al momento en que se trasladó de régimen ya había cotizado más de 150 semanas conforme lo prevé el artículo 2 del Decreto 1299 de 1994. Tampoco es de recibo pensar que para la expedición del bono pensional se requiera tener derecho a una pensión, pues en los términos de los artículos 2 y 11 del referido Decreto 1299 de 1994, no es un requisito exigido por la legislación, así lo explicó esta corporación en la sentencia CSJ SL2649-2020, reiterada en la decisión CSJ SL3775-2021, cuando precisó: “En lo que se refiere al argumento según el cual, de los artículos 113, 115 y 120 de la Ley 100/1993 se desprende, como requisito indispensable, tener derecho a la pensión de vejez para poder establecer si es necesaria la expedición del bono pensional, valga recordar que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 prevé que “(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993”. A su vez, según el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos. De acuerdo con tales disposiciones, el raciocinio del censor es infundado, dado que el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, por lo que no es indispensable tener derecho a la misma para que sea posible su emisión, como equivocadamente se denuncia en el cargo”». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » REDENCIÓN POR DEVOLUCIÓN DE SALDOS - Procede la redención del bono pensional señalado en el numeral 3 del artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 cuándo procede la devolución de saldos prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » DEVOLUCIÓN DE SALDOS » CONCEPTO Tesis: «En otras palabras, la devolución de saldos es un beneficio de naturaleza subsidiaria, que hace parte de las prestaciones que se concede en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y se encuentra prevista a favor de aquellos afiliados que, al llegar a la edad definida para pensionarse por vejez, no cumplen con los requisitos legales mínimos y, por tanto, tienen derecho a que se les reintegren los saldos acumulados (CSJ SL6558-2017). Así lo prevé el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 cuando establece: “ARTÍCULO 66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho. (Subrayado de la Sala)”». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 66 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » REQUISITOS - El afiliado que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumpla alguno de los siguientes requisitos tiene derecho al bono pensional: i) Que al momento del traslado hubiese efectuado cotizaciones por lo menos de ciento cincuenta semanas al ISS o las cajas o fondos de previsión del sector público, ii) Que hubiese estado vinculado al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidor público, iii) Que esté vinculado mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones o iv) Que hubiese estado afiliado a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones Tesis: «De acuerdo con lo precedente, el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar las pensiones que provienen del sistema integral de seguridad social, en tanto su reconocimiento, como se dijo, se causa por razón del traslado del RPM al RAIS, cuando se hubieren cotizado más de 150 semanas y su inclusión se encuentra expresamente prevista dentro de los saldos a reintegrar al afiliado que encontrándose dentro de los presupuestos del referido artículo 66 de la Ley 100 de 1993, da lugar a su redención a afecto de que haga parte de la devolución de los saldos que conforman su cuenta de ahorro individual. Unido a ello, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 121 de la tantas veces mencionada Ley 100 de 1993, como acertadamente lo determinó el ad quem, es al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Oficina de Bonos Pensionales, a quien le compete la expedición del bono, por tratarse de una afiliación al ISS producida con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley 100, que es el caso del demandante, quien como se vio y es un hecho indiscutido, se afilió y cotizó al RPM a partir del 1 de febrero de 1982». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPATIBILIDAD PENSIONAL - La naturaleza parafiscal de los recursos de las pensiones a cargo del ISS no determinan la incompatibilidad con las pensiones a cargo de las entidades del Estado Tesis: «Finalmente, en lo que respecta a la alegada incompatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación oficial y el bono pensional, por su supuesta naturaleza pública; tampoco le asiste la razón a la censura en este medular aspecto, que igualmente fue estudiado por el fallador de segunda instancia, en la medida en que, como se ha venido explicando, el bono pensional si bien es título de deuda pública según lo establecido en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, también hace parte de las regulaciones y figuras propias del sistema general de pensiones y su finalidad, como ya se dijo, consiste en contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las prestaciones de los afiliados, por ende, la prestación oficial de jubilación en comento y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles. Al respecto, en CSJ SL3775-2021, se expuso: “Por todos es sabido que ha determinado esta Sala de Casación en numerosas sentencias, que no es del caso recordar ahora, que los recursos del Sistema Pensional en el caso de la administradora pública del Régimen de Prima Media son de naturaleza parafiscal, de donde no tiene sentido sostener que uno de los elementos que conforman esos recursos y con los cuales finalmente se va a financiar una prestación económica, goza de una naturaleza distinta que los hace incompatibles con la prestación a la cual está afectado, pues se recuerda, una vez más, ese instrumento no es otra cosa que la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas y que tienen por eje central el trabajo humano, que para esos efectos se encuentra reflejado en un dispositivo financiero. A través de los cálculos complejos con que fue concebido legal y conceptualmente el bono pensional, representa las cotizaciones que en su momento fueron hechas por los empleadores privados y el trabajador al ISS, en este caso particular, entre el 16 de mayo de 1984 y el 31 de diciembre de 2000, con lo cual no puede confundirse el origen primigenio de los recursos con el instrumento que posteriormente los suple y materializa. Finalmente, tampoco encuentra eco el argumento en torno a la aplicación del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, en la medida en que lo allí dispuesto opera en los casos en que proceda el traslado del RPM al RAIS y “no haya lugar a la emisión del bono pensional”, supuesto que en este caso no se cumple, porque a diferencia de lo que plantea la impugnación a lo largo de su escrito, la afiliación del actor al RPM y su posterior traslado al RAIS es válido, de conformidad con las normas aplicables, tal como se ha expresado a lo largo de esta providencia, lo que significa, en últimas, que sí hay lugar a la emisión del bono pensional, cuya fecha de corte está señalada en el inciso primero del mismo artículo en comento, en concordancia con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, que establece, para el caso, en cabeza de la Nación esa responsabilidad. Fuerza concluir, entonces, que los bonos pensionales no solo deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sino que las dos erogaciones, pensión vitalicia de jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles, ni con su reconocimiento se incurre en la prohibición incorporada por el artículo 128 de la CP, en tanto el bono pensional hace parte del capital acumulado por el afiliado dentro de su cuenta de ahorro individual, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL451-2013: […] aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse. Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer (sic) que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual. Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema. Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional. (Subraya la Sala)”. Lo expuesto es suficiente para concluir que en el RAIS resulta procedente la devolución de saldos, incluyendo el valor del bono pensional a favor del actor correspondiente al tiempo cotizado en el ISS como docente privado. En este orden, el fallador de alzada no cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL ISS, SEGURO SOCIAL OBLIGATORIO » ASUNCIÓN DEL RIESGO POR PARTE DEL ISS - La cobertura del ISS fue gradual y progresiva Tesis: «Del mismo modo, cabe anotar, que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 existe la obligación de afiliación al Instituto de Seguros Sociales, la cual se materializó de forma progresiva a partir del año 1967 con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad, por tanto, no le era dable a los empleadores privados omitir tal exigencia de estirpe legal, so pena de hacerse acreedores a las sanciones contempladas en la ley, por evadir la responsabilidad en cuanto a vincular a sus trabajadores al sistema de seguridad social, para que obtuvieran cobertura en los riesgos de invalidez, vejez y muerte. En otros términos, siguiendo lo enseñado por la Corte, no era potestativo para un empleador afiliar al trabajador a su servicio a la seguridad social, de manera que, las empresas particulares que se beneficiaron con los servicios de docentes como lo era el promotor del proceso, simplemente dieron cabal cumplimiento a la normativa que, se itera, era obligatoria, cotizando para el caso, en primera medida al ISS y posteriormente a la AFP aquí demandada».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL917-2022 Radicación n.° 82739 Acta 10 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO BERMÚDEZ MERCHÁN contra la entidad recurrente y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Orlando Bermúdez Merchán llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y a La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que fueran condenadas a la devolución de saldos Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 2 existentes en su cuenta de ahorro individual, junto con el valor de los rendimientos financieros y el bono pensional correspondiente a los tiempos cotizados en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), los intereses moratorios o en su defecto la indexación, lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que mediante resolución 0034 de 2008 le fue reconocida una pensión vitalicia de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir del 15 de septiembre de 2007; que también recibe una «pensión de jubilación de gracia»; que laboró para entidades privadas, quienes realizaron aportes al antiguo Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, por un total de 643 semanas; que a partir del mes de noviembre de 2000 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), razón por la cual efectuó cotizaciones a Porvenir S.A; que acudió a la citada AFP a fin de que le fuera reconocida la pensión de vejez, la que le fue negada mediante comunicación del 31 de julio de 2015, con el argumento de que no contaba con el capital suficiente para financiar la prestación (f.° 2 a 10 y 23 a 34).

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público al dar respuesta a la demanda, se opuso a la totalidad de las peticiones. En cuanto a los hechos, aceptó los referidos a que el demandante disfrutaba en la actualidad de las dos pensiones a que se alude en la demanda; que registra aportes a Colpensiones que suman 613,43 semanas; y sobre los Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 3 restantes supuestos fácticos dijo que no le constaban, pues era Porvenir S.A. quien debía pronunciarse.

En su defensa manifestó que el actor por haber estado afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tenía la condición de exceptuado conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por tanto, la afiliación al RAIS es inválida. No obstante, de considerarse procedente la vinculación a dicho régimen, debía tenerse en cuenta que: […] la eventual pensión o devolución de saldos a la que tendría derecho el señor ORLANDO BERMÚDEZ MERCHÁN, NO SE FINANCIARIA CON BONO PENSIONAL, dado que el mismo resultaría INCOMPATIBLE con la pensión de jubilación que le otorgó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al referido señor.

Lo anterior, dado que tanto el Bono Pensional como la Pensión de Jubilación antes mencionada, cuentan con un mecanismo de financiación que no es otro que los RECURSOS PÚBLICOS DE LA NACIÓN, encontrándose por ende inmersos dentro de la PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL de que trata el artículo 128 de nuestra Carta Magna. (Las mayúsculas, el resaltado y subrayado es del texto).

Propuso como excepciones las siguientes: «EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO NO ES UNA ENTIDAD DE PREVISIÓN SOCIAL», falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe y la genérica (f.° 57 a 62). A su turno, la AFP Porvenir S.A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, únicamente aceptó los referidos a que el demandante en la actualidad goza de dos pensiones; la afiliación a esa AFP, precisando que ello solo se dio a partir del año 2002, pues con anterioridad estuvo vinculado a ING hoy Protección S.A.; que no se le concedió la pensión de vejez solicitada, en Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 4 razón a que no reunía el capital necesario para su financiación y tampoco cumplía con los requerimientos mínimos para acceder a la garantía de la pensión mínima en los términos previstos por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993; que se efectuó la devolución total de saldos existentes en su cuenta de ahorro individual, los que a noviembre de 2014, ascendieron a la suma de $101.707.866.

Como razones de defensa arguyó que al actor se le puso de presente que no le asistía el derecho al bono pensional, en razón a que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, tenía definido que por ser pensionado del Magisterio, cuya prestación se financia con fondos públicos, era incompatible otorgar dicho beneficio en razón a que también se capitaliza con recursos de la Nación. Formuló como excepciones las denominadas: cumplimiento de las obligaciones propias del objeto y de la naturaleza jurídica de Porvenir S.A., pago y devolución de saldos, falta de título y causa del accionante, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, responsabilidad de un tercero y la innominada (f.° 67 a 82).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante fallo del 27 de octubre de 2017, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a reconocer y pagar Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 5 al señor ORLANDO BERMÚDEZ MERCHÁN la devolución de aportes por el periodo comprendido entre el 10 de febrero de 1982 y el 31 de mayo de 1999, entendido en ella la inclusión del bono pensional con el que se completa el capital acumulado del actor en su cuenta de ahorro individual.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, para que una vez adelantados los trámites necesarios por parte de la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., para obtener el valor del bono pensional, con el que se complete el capital acumulado del señor ORLANDO BERMUDEZ MERCHAN en su cuenta de ahorro individual y que debe ser materia de devolución de saldos, proceda a emitir el correspondiente bono pensional.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

CUARTO: En caso de no ser apelada esta decisión, remítase al superior jerárquico en consulta.

QUINTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, fijándose la suma de la suma de UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS M/CTE ($1.844.292), para cada una de las entidades que integran la pasiva, como agencias en derecho a favor de la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas demandadas y en virtud del grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, quien, mediante sentencia del 6 de junio de 2018, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal 1º de la resolutiva de la sentencia apelada y consultada de fecha, antecedentes y origen señalados, en el sentido de CONDENAR a PORVENIR S.A. a reconocer y pagar a favor del demandante ORLANDO BERMÚDEZ MERCHÁN, la devolución de saldos, atendiendo al capital de su cuenta de ahorro individual, en el cual se deberá incluir el valor del bono pensional causado por los aportes Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 6 efectuados al ISS por los ciclos del 1º de febrero de 1982 al 31 de mayo de 1996, el cual deberá emitirse por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Oficina de Bonos Pensionales, ello sin perjuicio de tener presente en la devolución de saldos la suma de dinero por valor de ciento un millones setecientos siete mil ochocientos cinco pesos con treinta centavos $101.707.805,30 que ya le fuesen devueltos al demandante tal como aparece al folio 60 del expediente, el 10 de noviembre de 2014; se REVOCARÁ el ordinal 2º de la resolutiva conforme a lo expuesto.

En lo que interesa al recurso de casación, el sentenciador de alzada dijo que no era materia de discusión que el demandante tenía la calidad de pensionado como docente por parte del FOMAG, que igualmente y como trabajador particular efectuó aportes al ISS, que se trasladó al RAIS y que Porvenir S.A. no le concedió la pensión de vejez en razón a que no reunía las condiciones necesarias para adquirir dicha prestación. Se refirió a la naturaleza de los bonos pensionales y a la devolución de saldos cuando el afiliado no reúne las condiciones para acceder a la pensión de vejez en el RAIS.

Hizo alusión al contenido y alcance de lo dispuesto por los artículos 11 y 17 del Decreto 1299 de 1994, 19, 66, 67, 115, 120 y 121 de la Ley 100 de 1993, 20 del Decreto 1513 de 1998, 10 del Decreto 1513 de 1998 y 11 del Decreto 3995 de 2008. Enseguida la colegiatura estimó: Ahora, bien por disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por regla general los afiliados al FOMAG constituyen un régimen exceptuado al sistema general de seguridad social integral, sin embargo, en materia pensional por disposición de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, los docentes que reciban remuneraciones del sector privado tienen derecho a que sus aportes a pensión por ser afiliados Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 7 obligatorios, tal como lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 numeral 1, sean administrados por el mismo FOMAG o cualquier Administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida o del régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, aplicándoles en tal caso la totalidad de las reglas de carácter pensional del régimen seleccionado. […] el demandante, en principio, como docente Nacional y afiliado al FOMAG estaría exceptuado del régimen de Seguridad Social General por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, artículo 279 inciso 2, sin embargo, como ya lo explicamos en todos los parámetros normativos que se han expuesto BERMÚDEZ MERCHÁN, su situación se adecua, se encuentra, se subsume dentro de la hipótesis normativa descrita en el artículo 31 ya señalado Decreto 694 (sic) de 1994, como excepción a la regla general descrita en el artículo 279, pues en su calidad de docente percibió remuneración del sector privado como contraprestación de sus servicios personales a instituciones particulares educativas, las cuales fueron efectuados dichos aportes en el sistema general de pensiones administrado en otrora por el ISS, dado que por disposición del artículo 15 era un afiliado obligatorio y así lo reporta, que, su historia laboral por el tiempo comprendido del 22 de marzo de 1978 (sic) al 31 de mayo de 1996.

Descartó la argumentación expuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en el sentido de que el promotor del proceso por el hecho de ser un trabajador afiliado al Magisterio, no se le aplican las reglas del sistema de seguridad social general, pues como se vio, si lo son en los términos explicados, de ahí que debía confirmar la decisión de primer grado en este puntual aspecto.

De otra parte, consideró que por expresa disposición de los artículos 11 del Decreto 1299 de 1994 y 66 de la Ley 100 de 1993, como bien lo dijo el fallador de primer grado, es a Porvenir S.A. a quien le atañe pagar el valor del bono pensional que sea liquidado, expedido y emitido por el Ministerio de Hacienda a través de la oficina de Bonos Pensionales, lo cual significa que: Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 8 Primero, PORVENIR desconoce que es una simple administradora del capital depositado en la cuenta de ahorro individual de cada uno de sus afiliados; segundo que el capital de dicha cuenta está compuesto, como ya se dijo, por todos los aportes obligatorios y voluntarios efectuados por el empleador y trabajador, los rendimientos financieros y el valor del bono, y además porque el bono pensional es un instrumento de deuda pública nacional, es decir es un título nominal expedido a nombre del afiliado pero endosable a la Administradora de Fondo de Pensiones, el cual se expresa en dinero, el cual es custodiado por la Administradora de Fondo de Pensiones, hasta que se haga exigible o redimible, ello es cuando se cumplan los presupuestos del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, oportunidad en que dicha ficción legal o jurídica, materialmente entra a engrosar el capital del afiliado y devengan intereses a cargo del emisor. […] es por ello que el artículo 66, señala que el valor del bono pensional una vez redimido corresponde pagarlo a la administradora de fondo de pensiones, lo que resulta mínimo una impropiedad jurídica, decir que quien paga el referido título de deuda pública es la Administradora de Fondo de Pensiones, cuando realmente a esta solo le corresponde pagar el valor que dicho título nominativo establecía a favor del afiliado.

Por último se confunde por ambas entidades los conceptos de pagador y emisor de bonos pensionales, pues como se explicó, quién paga el valor de este es la Administradora de Fondo de Pensiones, en este caso PORVENIR que estaba afiliado el trabajador y quien liquida, expide y emite los bonos pensionales, cuya responsabilidad estuviera a cargo del ISS, es la Nación a través del Ministerio de Hacienda y a través de su Oficina de Bonos Pensionales en los términos del artículo 121 de la ley de Seguridad Social y lo previsto en los artículos 119 de la Ley 100 de 1993, 10 del Decreto 1513 de 1998 que modificó l artículo 22 del Decreto 1748 de 7995.

Estimó que el a quo no se equivocó al arribar a la conclusión de que Porvenir S.A. tenía la obligación del pago o la devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual del demandante, pues allí es donde se deposita el valor del bono pensional. Arguyó que como en el proceso estaba demostrado que Porvenir S.A. pagó al demandante el 10 de noviembre Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 9 de 2014 la suma de $101.107.805,30, resultaba lógico que se deba tener en cuenta al momento de reliquidar la devolución de saldos, por tanto, se deberá descontar de lo que resulte a sufragar; máxime que esa cifra atendió exclusivamente al capital depositado por el afiliado, el cual estaba conformado por aportes obligatorios y rendimientos financieros, según da cuenta la relación histórica de movimientos allegada por la citada AFP, obrante a folios 128 a 139, en armonía con la documental visible en el folio 124; es decir que, lo cancelado no incluyó el valor del «bono pensional» por los aportes efectuados a favor del accionante por empleadores particulares o privados al Régimen de Prima Media administrado por el ISS, antes de su traslado el RAIS, tal como lo acepta el fondo privado al contestar la demanda inicial y, en este sentido, la alzada modificó la decisión de primer grado.

Luego consideró que: Tampoco se equivocó la juez de instancia, cuando indicó que el encargado de pagar, liquidar, expedir y emitir el bono pensional era el Ministerio de Hacienda a través de la Oficina de Bonos Pensionales, por cuanto como ya se dijo, la situación fáctica del afiliado respecto al sistema general de seguridad social en pensiones, no se encasilla dentro de la hipótesis del artículo 17 del Decreto 1299 de 1994, para que el ISS hoy COLPENSIONES asumiera dicha carga, pues el demandante no ingresó a la fuerza laboral por primera vez con posterioridad al 1º de abril de 1994, pues frente al régimen de Prima Media con Prestación definida se afilió el 1º de febrero de 1982 y al mundo laboral docente ingresó el 22 de marzo de 1978.

Otra conclusión, no existe incompatibilidad alguna de las prestaciones reconocidas por el FOMAG, esto es la pensión vitalicia de jubilación, y los recursos con los cuales se financia el bono pensional, habida cuenta que si bien es cierto por disposición del artículo 121 de la Ley 100 de 1993, la Nación Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 10 a través del Ministerio de Hacienda y la Oficina de Bonos Pensionales es el órgano encargado de liquidar, expedir y emitir el bono pensiona, también es cierto que por disposición del artículo 120, dicha entidad está en la obligación legal de cobrar la respectiva cuota parte a la entidad de seguridad social a la cual estuvo afiliado el demandante antes de su traslado al RAIS, esto es al ISS hoy COLPENSIONES, como así lo hizo y obra a los folios 112 a 113.

Puntualizó que los dineros con los cuales debe concurrir Colpensiones, en la cuota parte que le corresponde con el pago del bono pensional, no son de naturaleza pública, son aportes efectuados por empleadores y sus trabajadores de carácter particular o privado, de ahí que no hay incompatibilidad en los términos del artículo 128 de la Constitución Política.

Adicionalmente el juez plural encontró que el a quo cometió un error al ordenar que la emisión del bono pensional debía incluir los aportes efectuados por el demandante y sus empleadores privados por los ciclos habidos del 1 de marzo de 1982 al 31 de mayo de 1999; lo cual no tenía asidero dado que la prueba pone al descubierto que, conforme al reporte de semanas cotizadas en pensiones actualizada al mes de junio 2015, visible a folios 17 y 18, el resumen de la historia laboral emitido por la Nación - Ministerio de Hacienda que corre a folio 66, y el historial de vinculación expedido por Asofondos de folio 85, el actor aportó al RPM hasta mayo de 1996.

Entonces, el «bono pensional solo puede incluir aportes efectuados por el ISS por los ciclos 1º de febrero de 1982 a 31 de mayo de 1996, y no como lo había resuelto la juez a quo». Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 11 En los anteriores términos, el Tribunal desató la alzada formulada tanto por la AFP Porvenir S.A. como por La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el grado jurisdiccional de consulta que se surtió en favor de la última de las demandadas.

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Porvenir S.A., y el demandante Orlando Bermúdez Merchán, los cuales fueron concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte. En el trámite en casación, la parte actora y la accionada Porvenir S.A. desistieron de los recursos extraordinarios, los que en su orden fueron aceptados por esta corporación el 14 de agosto y 11 de diciembre de 2019.

En consecuencia, a continuación, se resolverá el presentado por La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, absuelva a la entidad de las súplicas impetradas en su contra.

Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 12 Con tal propósito formula un cargo que es replicado por el accionante y por la AFP Porvenir S.A, el que la Sala procede a estudiar a continuación. VI. CARGO ÚNICO Dice que la sentencia recurrida viola la ley sustancial: […] por vía directa, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 15, 19, 65, 66, 67, 115, 119, 120 y 121 y 279 de la Ley 100 de 1993, 31 del Decreto 692 de 1994, 11 y 17 del Decreto 1299 de 1994, 11 del Decreto 3995 de 2008, y por infracción directa de los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, lo que condujo a la violación de medio del artículo 128 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo sostiene que, dada la vía seleccionada para encaminar el ataque, acepta las conclusiones fácticas del Tribunal, entre ellas, que Orlando Bermúdez Merchán era afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que en razón de los servicios prestados a la «docencia oficial» le fue otorgada una pensión de jubilación. Narra que teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 regula el caso bajo análisis, que excluye al personal docente del sistema de seguridad social integral, no siendo, por tanto, posible que este grupo de servidores hagan parte de alguno de los dos regímenes pensionales establecidos por la citada ley de seguridad social.

Reprocha la exégesis que impartió el juez plural a la Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 13 citada disposición, pues aun cuando advirtió sobre su contenido, le dio un entendimiento equivocado al superar la excepción que se contempla en ella para los afiliados al Fondo Nacional de Prestación Sociales del Magisterio. De ahí que, las afiliaciones y pago de aportes que los profesores del sector público realizaron al RPM o al de RAIS, así tuviesen una fuente de empleo diferente al sector público, devienen en irregulares o inválidas.

Puntualiza que el ad quem también interpretó erróneamente el artículo 113 de la citada Ley 100 de 1993, pues conforme a esta disposición, se tiene que, si se produce cambio del Régimen de Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales, cuando se trata de traslados válidos; pero para el caso del demandante, como se dijo anteriormente, la afiliación al RAIS resultó inválida por estar el accionante excluido del Sistema de Seguridad Social Integral.

Precisa, que denuncia por interpretación errónea los artículos 115, 117, 118, 119, 120 y 121 de la aludida Ley 100 de 1993, relativos a los bonos pensionales, en tanto si bien su aplicación al caso era necesaria para resolver la controversia, el entendimiento no era el que se desprendía de su tenor literal y su integración al sistema, siendo procedente colegir que el juez plural determinó que resultaba posible la emisión, expedición y pago del bono pensional, por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en aplicación de las preceptivas antes mencionadas, pero si se les hubiera dado el alcance correcto, Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 14 la decisión hubiera sido otra.

Luego de trascribir el articulado en comento, esgrime que se desconoció la naturaleza, características y condiciones de los bonos pensionales, siendo que constituyen los aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados que estuvieran debidamente vinculados al sistema general de pensiones en los términos del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, que no es el caso bajo estudio, en tanto se reitera que, el actor no estaba asegurado válidamente al RAIS.

Manifiesta que el fallador de segundo grado estimó que procedía la emisión del bono pensional independientemente de que el demandante le asistiera o no el derecho a una pensión de vejez; lo cual resulta equivocado, al ser «imperativo» el cumplimiento de los requisitos de tal prestación a la luz del régimen al que se encontraba afiliado, pues de acuerdo con la literalidad del referido artículo 115 de la Ley 100 de 1993, solo es procedente su expedición cuando se van a financiar las pensiones.

Expresa que el ad quem pasó por alto que el bono pensional es un instrumento de deuda pública, conforme lo establece claramente el artículo 121 de la mentada Ley 100, pues de su texto se desprende que el bono pensional se asume con recursos públicos, lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación que le viene pagado el magisterio al actor y que precisamente proviene de fondos del erario.

Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 15 Pone de presente que la colegiatura también incurrió en la interpretación errónea del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, dado que lo dispuesto no fue el reconocimiento de una pensión de vejez, sino la «devolución de saldos». Explica que tal disposición establece la mencionada devolución para las personas que arriben a la edad prevista en el artículo 65 ibídem, no hubieran cotizado el número mínimo de semanas exigidas, no completen el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo y no tengan derecho a la garantía de pensión mínima, que atañe a una situación diferente a la aquí analizada, en la cual el demandante ya goza de una pensión como docente del sector oficial.

Indica que el Tribunal debió integrar a su decisión lo previsto en los artículos 65 y 67 de la Ley 100 de 1993, esto en razón a que la primera norma establece las condiciones de la garantía de pensión mínima de vejez y la segunda hace alusión a que los trabajadores que tengan derecho al bono pensional solo lo podrán hacer efectivo a partir de la fecha en la cual cumplan las edades mínimas para acceder a la prestación, pero en manera alguna establecen el «mandato relativo a la emisión del bono pensional en el caso de devolución de saldos», lo cual por demás está en armonía con lo consagrado en el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994, norma que si bien permite la redención de los bonos cuando haya lugar a la devolución de saldos, pero «no la expedición de estos cuando aún no han integrado el capital».

Aclara que una cosa es la redención y otra muy diferente la expedición, Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 16 pues esta es antes de aquella. Destaca que a la luz del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, como el actor era un docente oficial y tenía una vinculación en el sector privado, es «imperativo» que debían acumularse sus cotizaciones en el Magisterio, pues así lo señala expresamente la disposición en cita.

Dice que los docentes oficiales, solo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, fueron incorporados al sistema general regulado por la Ley 100 de 1993, por lo que «con anterioridad a ese momento no hacían parte del mismo, ni podían afiliarse a alguno de los dos regímenes en ella previstos», esto significa que, la afiliación del accionante es inválida en razón a que hacía parte del personal docente excluido expresamente por el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

VII. LA RÉPLICA El accionante aduce que el cargo no puede prosperar, en lo fundamental, por lo siguiente: En el caso que nos ocupa no provienen del erario público (sic) los recursos que conforman el bono pensional, ya que fueron de naturaleza privada los recursos administrados por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, no siendo de recibo lo planteado en el cargo, en relación a la violación directa del artículo 279 de la ley 100 de 1993.

En materia pensional los docentes que reciban remuneraciones del sector privado, tienen derecho a que sus aportes a pensión, por ser afiliados obligatorios, sean administrados por Colpensiones única administradora del régimen de prima media, o por una AFP del régimen de ahorro individual con solidaridad, siéndole aplicable las reglas de carácter pensional del régimen que elijan, Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 17 careciendo de fundamento legal y jurisprudencial lo sustentado por el recurrente al indicar que mi mandante por pertenecer al régimen exceptuado no se encontraba válidamente afiliado al Régimen de ahorro individual, pasando por alto que es un docente vinculado por estatuto 2277.

A su vez, Porvenir S.A. se opone al éxito del recurso, en razón a que desde lo «antiguo y hasta la actualidad» la Corte ha considerado que, en asuntos como el presente, no existe incompatibilidad alguna entre las pensiones a cargo de FOMAG y las prestaciones que eventualmente puedan provenir del RAIS o del RPM, esto sí, una vez satisfechos los requisitos previstos en la ley para el efecto.

Cita en apoyo las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2012. rad. 40848 y CSJ SL451- 2015. Agrega que es «irrefregable» que los planteamientos de la censura referidos a la invalidez de la afiliación del actor al ISS y su posterior traslado al RAIS, carecen de fundamento y, consecuencialmente, es obvio que los aportes que realizó en esas entidades son plenamente eficaces y, en tal virtud, susceptibles de ser tenidos en cuenta para efectos o bien para acceder a una pensión de vejez si alcanzaban para ello o bien para la devolución de saldos, que es el caso de autos, como bien lo decidió el fallador de segundo grado.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida para orientar el ataque, no se discuten los siguientes aspectos fácticos: i) que a Orlando Bermúdez Merchán, mediante Resolución 0034 del 29 de febrero de 2008, le fue reconocida una pensión de jubilación Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 18 por parte del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir del 15 de septiembre de 2007; ii) que a su vez, el accionante también goza de una pensión gracia por haber empezado como docente a laborar el 22 de marzo de 1978; iii) que el actor con empleadores privados, cotizó al ISS del 1 de febrero de 1982 al 31 de mayo de 1996; iv) que en el año 2000 el promotor del proceso se trasladó al RAIS; y v) Porvenir S.A., sin incluir el valor del bono pensional correspondiente al tiempo cotizado en el ISS, el 10 de noviembre de 2014 le efectuó al demandante la devolución de saldos existentes en la cuenta de ahorro individual, por la suma de $101.707.805,30.

La censura sostiene que el demandante en calidad de docente oficial se encontraba excluido de la aplicación del Sistema General de Pensiones, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, de sus regímenes, razón por la cual la afiliación al RAIS era inválida. Del mismo modo, que por tratarse de un docente oficial que a su vez estaba vinculado en el sector privado, tenía la obligación de acumular sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si el sentenciador de alzada se equivocó en su decisión, al ordenar pagar a favor del demandante la devolución de saldos, atendiendo al capital de su cuenta de ahorro individual e incluyendo el valor del bono pensional que alude a los aportes efectuados al Régimen de Prima Media (RPM) administrado por el ISS, por parte de empleadores Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 19 particulares o privados, esto es, antes de su traslado el RAIS, concretamente los ciclos del periodo que va de febrero de 1982 al 31 de mayo de 1996, el cual deberá emitirse por La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de la Oficina de Bonos Pensionales; para lo cual deberá descontarse el valor de $101.707.805,30 entregado al actor el 10 de noviembre de 2014, en los términos del artículo 66 de la Ley 100 de 1993, en tanto no alcanzó a reunir los requisitos para otorgarle la pensión. Así mismo, si erró la colegiatura al concluir que no hay incompatibilidad alguna de las prestaciones reconocidas por el FOMAG, es decir, la pensión vitalicia de jubilación oficial, y los recursos con los cuales se financia el citado bono pensional.

Primeramente, resulta pertinente reproducir el referido artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que se acusa de haberse interpretado erróneamente, que reza:

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […].

Desde ya, la corporación advierte que el argumento planteado por la entidad recurrente no encuentra Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 20 prosperidad, pues el correcto entendimiento de la referida norma, corresponde al que le dio el sentenciador de alzada, que coincide con el actual criterio de la Corte, consistente en que el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública a fin de obtener una pensión de jubilación oficial y, simultáneamente, laborar para entes particulares para poder adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, o en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad si ocurriese el traslado, con lo cual y contrario a lo insistido por el ataque, resulta válida la afiliación a Porvenir S.A. y con ello los aportes efectuados al ISS que deberán ser trasladados al RAIS a través de un bono pensional, en este caso tipo A. Sobre el tema, además de las sentencias citadas por el fallador de alzada, conviene recordar lo dicho en las decisiones CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164;

CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848, CSJ SL451-2013, recientemente reiteradas en el pronunciamiento CSJ SL3775-2021, en el que esta corporación explicó lo siguiente: En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.

Del mismo modo, cabe anotar, que desde la vigencia de Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 21 la Ley 90 de 1946 existe la obligación de afiliación al Instituto de Seguros Sociales, la cual se materializó de forma progresiva a partir del año 1967 con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad, por tanto, no le era dable a los empleadores privados omitir tal exigencia de estirpe legal, so pena de hacerse acreedores a las sanciones contempladas en la ley, por evadir la responsabilidad en cuanto a vincular a sus trabajadores al sistema de seguridad social, para que obtuvieran cobertura en los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

En otros términos, siguiendo lo enseñado por la Corte, no era potestativo para un empleador afiliar al trabajador a su servicio a la seguridad social, de manera que, las empresas particulares que se beneficiaron con los servicios de docentes como lo era el promotor del proceso, simplemente dieron cabal cumplimiento a la normativa que, se itera, era obligatoria, cotizando para el caso, en primera medida al ISS y posteriormente a la AFP aquí demandada.

Además, en la sentencia CSJ SL3775-2021 se precisó que la afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del docente vinculado laboralmente a instituciones de carácter público no resultaba incompatible con su afiliación al ISS en virtud de una vinculación particular y, con ello, se cumplía la consecuente incorporación al sistema general de pensiones previsto por la Ley 100 de 1993.

Así se puntualizó: Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 22 Es que no puede confundirse el hecho de la afiliación del demandante en instancias al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de docente vinculado laboralmente a instituciones de carácter público, con su trabajo para instituciones particulares y la consecuente incorporación al Sistema General de Seguridad Social, pues, en cada caso, rigen reglas específicas, que aplican según la relación que se predique, lo que no significa que no sea posible gozar de la doble atribución, simultáneamente, y obtener las prestaciones que correspondan a cada uno de ellas, cumpliendo los requisitos del caso.

Y en sentencia CSJ SL4117-2020, se había indicado: Sea oportuno señalar que el hecho de estar inmerso en el régimen prestacional del Magisterio, no le impide al docente en cuestión, de primera mano, cotizar al ISS por servicios a órdenes de otros empleadores de carácter privado que en virtud a la obligatoriedad que sobre el particular impone la Ley, se ven constreñidos a afiliarlo, y consecuencialmente, a que éste logre una pensión bajo las reglas de dicho ente de seguridad social.

Aunque el actor por su labor oficial no podía beneficiarse de todas las directrices contempladas en la Ley 100 de 1993, dicha exclusión no se extendía al ejercicio de la docencia particular, por cuanto se insisten, para esa clase de servidores no hay el impedimento de trabajar simultáneamente en uno y otro sector; de allí que el tratamiento disímil sea completamente valido, dependiendo del tipo de reclamaciones que formule el accionante; es decir, si lo hace como docente oficial, se le deben aplicar las reglas pertinentes, pero si ello parte de su labor privada, necesariamente debe aplicársele la Ley de Seguridad Social, y en esa medida, el reparo de la censura no encuentra eco.

De otra parte, en cuanto al planteamiento que hace el ataque, respecto del supuesto «imperativo» de la acumulación de cotizaciones en el Fondo de Prestaciones del Magisterio, existente para los docentes oficiales; obliga a la Sala a Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 23 examinar el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994 que contempla:

ARTICULO

31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.

(Subrayado y cursiva de la Sala). Una lectura de la norma en cita, permite colegir que desde el título mismo del precepto antes reproducido, se descarta la mentada «imperatividad» pregonada por la entidad recurrente, pues lo que allí se establece, claramente, es una opción formulada en términos positivos, como un derecho y no como una imposición, que permite a los docentes oficiales afiliados al fondo del magisterio que cumplan la condición de recibir remuneraciones del sector privado, seleccionar la opción que consideren pertinente en relación con las alternativas que allí se plantean; la primera, que esos aportes adicionales se administren en el magisterio y, la segunda, que sean gestionados en cualquiera de las administradoras del régimen de prima media o de ahorro individual con solidaridad.

Sobre el particular y en lo concerniente a la correcta comprensión de esta disposición, en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848, reiterada en la decisión CSJ SL3775- Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 24 2021, se adoctrinó: A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que solo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.

(Subrayas de la Sala) De forma que, en el presente asunto, el accionante decidió que sus aportes pensionales derivados de la relación laboral en el sector privado se efectuaran inicialmente al ISS y, luego, por su traslado de régimen a Porvenir S.A., ello en ejercicio del derecho a la libre elección o selección como profesor, se recauden en el régimen de ahorro individual, es decir, hizo uso de la prerrogativa que el marco legal le brindaba, tal como rectamente lo entendió el Tribunal.

En cuanto a las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, también denunciado por la censura, suficiente es recordar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3775- 2021, donde se precisó lo siguiente: Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario», trazó el límite temporal hasta el cual Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 25 operaría el régimen exceptuado en materia pensional de que trataba el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para los docentes oficiales, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989, estableciéndolo hasta su entrada en vigencia, acaecida el 27 de junio de 2003, por cuanto la dicha ley fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha.

El mencionado precepto señala:

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Vale decir, que el régimen exceptuado, tal y como venía funcionando, con las explicaciones ya dadas, se mantuvo para aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con atención, en todo caso, de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas generadas durante su vigencia, es decir, para el caso, dado que el demandante se afilió al ISS desde el 16 de mayo de 1984, ninguna incidencia tenía sobre su situación particular lo prescrito por el artículo 81 citado y se encontraba plenamente habilitado, en el ejercicio de la docencia particular, para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, de acceder a una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación de que disfruta en el sector público como docente.

Tampoco evidencia la Sala que el colegiado se hubiese equivocado en la exégesis de los artículos 66, 113, 115, 118, 119, 120 y 121 de la citada Ley 100 de 1993, pues los bonos pensionales no son cosa distinta que un mecanismo financiero, con forma documental inmaterial, mediante el cual se reconoce una deuda, la que corresponde pagar al Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 26 Estado en razón del traslado del afiliado al nuevo régimen pensional, y que forma parte del capital necesario para acceder a una prestación, bien a la pensión de vejez o a la devolución de saldos cuando el afiliado no tiene derecho a la primera.

Del mismo modo, armonizando el numeral 3 del artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 en materia de redención del bono por devolución de saldos conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993, es importante tener en cuenta que el derecho a la emisión del mismo, surge con el cambio de RPM al RAIS y no con la petición de emisión por parte del afiliado o la AFP.

Es decir, cuando el señor Bermúdez Merchán pasó del RPM al RAIS causó a su favor la emisión del bono, en tanto al momento en que se trasladó de régimen ya había cotizado más de 150 semanas conforme lo prevé el artículo 2 del Decreto 1299 de 1994. Tampoco es de recibo pensar que para la expedición del bono pensional se requiera tener derecho a una pensión, pues en los términos de los artículos 2 y 11 del referido Decreto 1299 de 1994, no es un requisito exigido por la legislación, así lo explicó esta corporación en la sentencia CSJ SL2649-2020, reiterada en la decisión CSJ SL3775- 2021, cuando precisó: En lo que se refiere al argumento según el cual, de los artículos 113, 115 y 120 de la Ley 100/1993 se desprende, como requisito indispensable, tener derecho a la pensión de vejez para poder establecer si es necesaria la expedición del bono pensional, valga recordar que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 prevé que «(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 27 siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993».

A su vez, según el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos. De acuerdo con tales disposiciones, el raciocinio del censor es infundado, dado que el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, por lo que no es indispensable tener derecho a la misma para que sea posible su emisión, como equivocadamente se denuncia en el cargo.

En otras palabras, la devolución de saldos es un beneficio de naturaleza subsidiaria, que hace parte de las prestaciones que se concede en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y se encuentra prevista a favor de aquellos afiliados que, al llegar a la edad definida para pensionarse por vejez, no cumplen con los requisitos legales mínimos y, por tanto, tienen derecho a que se les reintegren los saldos acumulados (CSJ SL6558-2017).

Así lo prevé el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 cuando establece:

ARTÍCULO

66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

(Subrayado de la Sala). De acuerdo con lo precedente, el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar las pensiones que provienen del sistema integral de seguridad social, en tanto su reconocimiento, como se dijo, se causa por razón del Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 28 traslado del RPM al RAIS, cuando se hubieren cotizado más de 150 semanas y su inclusión se encuentra expresamente prevista dentro de los saldos a reintegrar al afiliado que encontrándose dentro de los presupuestos del referido artículo 66 de la Ley 100 de 1993, da lugar a su redención a afecto de que haga parte de la devolución de los saldos que conforman su cuenta de ahorro individual.

Unido a ello, teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 121 de la tantas veces mencionada Ley 100 de 1993, como acertadamente lo determinó el ad quem, es al Ministerio de Hacienda y Crédito Público a través de la Oficina de Bonos Pensionales, a quien le compete la expedición del bono, por tratarse de una afiliación al ISS producida con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley 100, que es el caso del demandante, quien como se vio y es un hecho indiscutido, se afilió y cotizó al RPM a partir del 1 de febrero de 1982.

Finalmente, en lo que respecta a la alegada incompatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación oficial y el bono pensional, por su supuesta naturaleza pública; tampoco le asiste la razón a la censura en este medular aspecto, que igualmente fue estudiado por el fallador de segunda instancia, en la medida en que, como se ha venido explicando, el bono pensional si bien es título de deuda pública según lo establecido en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, también hace parte de las regulaciones y figuras propias del sistema general de pensiones y su finalidad, como ya se dijo, consiste en contribuir a la Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 29 conformación del capital necesario para financiar las prestaciones de los afiliados, por ende, la prestación oficial de jubilación en comento y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles.

Al respecto, en CSJ SL3775-2021, se expuso: Por todos es sabido que ha determinado esta Sala de Casación en numerosas sentencias, que no es del caso recordar ahora, que los recursos del Sistema Pensional en el caso de la administradora pública del Régimen de Prima Media son de naturaleza parafiscal, de donde no tiene sentido sostener que uno de los elementos que conforman esos recursos y con los cuales finalmente se va a financiar una prestación económica, goza de una naturaleza distinta que los hace incompatibles con la prestación a la cual está afectado, pues se recuerda, una vez más, ese instrumento no es otra cosa que la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas y que tienen por eje central el trabajo humano, que para esos efectos se encuentra reflejado en un dispositivo financiero.

A través de los cálculos complejos con que fue concebido legal y conceptualmente el bono pensional, representa las cotizaciones que en su momento fueron hechas por los empleadores privados y el trabajador al ISS, en este caso particular, entre el 16 de mayo de 1984 y el 31 de diciembre de 2000, con lo cual no puede confundirse el origen primigenio de los recursos con el instrumento que posteriormente los suple y materializa.

Finalmente, tampoco encuentra eco el argumento en torno a la aplicación del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, en la medida en que lo allí dispuesto opera en los casos en que proceda el traslado del RPM al RAIS y «no haya lugar a la emisión del bono pensional», supuesto que en este caso no se cumple, porque a diferencia de lo que plantea la impugnación a lo largo de su escrito, la afiliación del actor al RPM y su posterior traslado al RAIS es válido, de conformidad con las normas aplicables, tal como se ha expresado a lo largo de esta providencia, lo que significa, en últimas, que sí hay lugar a la emisión del bono pensional, cuya fecha de corte está señalada en el inciso primero del mismo artículo en comento, en concordancia con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, que establece, para el caso, en cabeza de la Nación esa responsabilidad.

Fuerza concluir, entonces, que los bonos pensionales no solo deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 30 devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sino que las dos erogaciones, pensión vitalicia de jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles, ni con su reconocimiento se incurre en la prohibición incorporada por el artículo 128 de la CP, en tanto el bono pensional hace parte del capital acumulado por el afiliado dentro de su cuenta de ahorro individual, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL451-2013: […] aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer (sic) que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.

Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.

(Subraya la Sala). Lo expuesto es suficiente para concluir que en el RAIS resulta procedente la devolución de saldos, incluyendo el valor del bono pensional a favor del actor correspondiente al Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 31 tiempo cotizado en el ISS como docente privado. En este orden, el fallador de alzada no cometió los yerros jurídicos endilgados, por ende, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en favor de las dos replicantes. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma única de $9.400.000, que se repartirá en partes iguales entre los opositores, esto es, el demandante y Porvenir S.A., suma que se incluirá en la liquidación que practique el juez del conocimiento conforme lo dispone el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 6 de junio de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga dentro del proceso ordinario laboral seguido por ORLANDO BERMÚDEZ MERCHÁN contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte considerativa de la decisión. Radicación n.° 82739 SCLAJPT-10 V.00 32 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.