CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 50546 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL9163-2017 Radicación n.° 50546 Acta 21 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ANA CELLY GIL CANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de noviembre de 2010, en el proceso que la recurrente adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La accionante promovió demanda ordinaria laboral contra la entidad de seguridad social convocada, con el propósito de que se le reconozca y pague la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, mesadas adicionales, intereses moratorios y costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, sostuvo que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dado que a 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años edad; que no obstante, el Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución n.° 027558 de 30 de septiembre de 2008 le negó el derecho pensional, porque se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y perdió el de transición al cual tenía derecho a la fecha en que comenzó a regir la citada normativa.
Afirmó que si bien es cierto se trasladó a un fondo privado, posteriormente retornó al de prima media con prestación definida, razón por la cual, e independientemente de que a 30 de junio de 1995 contara o no con más de 15 años de servicios, el demandado debió pensionarla a la luz de la Ley 33 de 1985. Aseveró que el régimen de transición se aplica a las personas que tuvieran más de 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, también, a quienes para dicha calenda contaran con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con total independencia de que se hubiese trasladado o no al régimen de ahorro individual con solidaridad (f.° 1 a 5).
El Instituto de los Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, dijo que eran ciertos los hechos referidos a la solicitud del reconocimiento pensional y la respuesta negativa. Sobre los demás expresó que no eran ciertos o que simplemente eran puntos de vista jurídicos de la demandante. Se opuso a las pretensiones, en su defensa formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de los intereses moratorios, prescripción y compensación (f.° 17 a 19).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo de 10 de mayo de 2010 absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra, y condenó a la actora a pagar las costas de la instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, mediante la sentencia objeto de la casación, confirmó la de primer grado.
Al resolver el asunto puesto a su consideración, adujo que la accionante nació el 31 de julio de 1952 de tal manera que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a la AFP Protección S.A. en la que cotizó desde noviembre de 1999 hasta agosto de 2003 cuando retornó al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, entonces administrado por el ISS.
En ese contexto, adujo que el problema jurídico a resolver consistía en establecer, si en esas circunstancias, la actora recuperó los beneficios del régimen de transición pensional. Explicó los contenidos de la normativa legal que regula la materia, acudió a la jurisprudencia de la Corte Constitucional plasmada en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004 y, concluyó: (…) se tiene que la actora cotizó [al] Sistema General de Pensiones en toda la vida laboral, 970 semanas, de las cuales solo cuenta con 7,85 años (de servicios o cotizaciones) al 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del orden territorial); cuando la Jurisprudencia de la Corte Constitucional exige, sin e qua non, mínimo 15 años (de servicios o cotizaciones).
Por tanto, la señora demandante no tiene derecho a recuperar el Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende su situación pensional debe ser dirimida en cumplimiento del artículo 33 ibídem (sic), modificado por el artículo 9º de la ley 797 de 2003. Para el 31 de julio de 2007, fecha en la cual la señora GIL CANO cumplió 55 años de edad, debía acreditar 1.100 semanas, y no contaba con esta densidad de cotizaciones.
(Negrillas originales). IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda primigenia.
Con tal propósito, formula tres cargos que no fueron objeto de réplica y que la Sala estudiará conjuntamente, en razón a que acusan la misma normativa, tienen similar argumentación y persiguen el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Expresa que el Tribunal violó por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, 2 de la Ley 797 de 2003, 1 del Decreto 3800 de 2003, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, y por aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.
Indica que el juez de alzada estimó que a la actora no se le podía aplicar el régimen de transición porque a junio 30 de 1995, no tenía 15 años de servicio; que el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 después de las sentencias C 789 de 2002, C 1056 de 2006, no es el que «ensayó» el ad quem porque «también hay casos en que la persona conserva la transición, aun en el evento que no haya tenido 15 años de servicios a abril 1 de 1994».
Agrega que el propósito del Decreto 3995 de 2008 al regular los conflictos de múltiple vinculación, que ocurre cuando el afiliado se encuentra al mismo tiempo en el Régimen de Prima Media y en el de Ahorro Individual, no fue solamente el de definir a quién le corresponde el reconocimiento de una prestación; también fue el de fijar la recuperación del régimen de transición que opera cuando: i) se acreditan más de 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, ii) para esa misma data se cuenta con la edad y iii) se define el conflicto de múltiple vinculación al sistema pensional.
Acota que ya el Decreto 1161 de 1994 había previsto la posibilidad de retractación para recuperar el régimen de transición cuando se prueba el perjuicio, el cual se demuestra por la imposibilidad de obtener el derecho pensional en condiciones más favorables. VII. CARGO SEGUNDO Manifiesta que el Tribunal violó por la vía directa, bajo la modalidad de falta de aplicación, los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 y las mismas disposiciones que acusó en el primer ataque.
La sustentación del cargo, es igual a la del primer ataque. VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, acusa idéntico elenco normativo al denunciado en los cargos precedentes. Asevera, que la violación ocurrió por los siguientes errores de hecho: -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EN EL CASO DE AUTOS EXISTIÓ MÚLTIPLE VINCULACIÓN. -NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE EL CONFLICTO DE MÚLTIPLE VINCULACIÓN SE DEFINIÓ A FAVOR DEL SEGURO SOCIAL. -NO DAR POR DEMOSTRADO QUE AL DEMANDANTE APLICA EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE SERVIDOR PÚBLICO.
Señala que tales yerros se cometieron por la errónea apreciación de la Resolución n.° 27558 de 2008 (f.° 11 a 13), la certificación expedida por Protección S.A. (f.° 16 a 19), y las documentales expedidas por la misma administradora de pensiones de folios 50 a 54 del plenario. En la demostración del cargo reitera los fundamentos en los que sustentó los dos primeros embates, y luego de referirse someramente al contenido de las pruebas que acusa de errónea apreciación, indica que en el acto administrativo a través del cual se desatendió su pretensión se evidencia un problema de múltiple afiliación resuelto a favor del ISS; por ello, estima, que a la luz del Decreto 3995 de 2008 la demandante recuperó el régimen de transición propio del servidor público, esto es, el derecho a pensionarse de acuerdo con lo previsto en la Ley 33 de 1985.
IX. CONSIDERACIONES Esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde ya advierte que los cargos no están llamados a la prosperidad, en razón a que el ad quem no incurrió en ninguno de los errores de hecho y jurídicos que se le endilgan en la medida en que las situaciones fácticas, que no se discuten, principalmente que la actora a 1 de abril de 1994 no tenía acreditados al menos 15 años de servicios, encajan en los postulados jurisprudenciales que en casos similares ha fijado la Corporación con fundamento en las normas y en el alcance hermenéutico que les ha proporcionado en las que se basa la censura.
En efecto, en sentencia CSJ SL, 27 abr. 2016, rad. 51035, reiterada en la SL16356-2016, proferidas en litigios en los que se debatió la misma temática puesta de presente en el sub lite, dijo la Sala: Es doctrina de la Corte que para efectos de recuperar la transición sólo hay lugar a ella por razón del tiempo de servicios y no por la edad.
Por ejemplo, en sentencia CSJ SL del 10 de agosto de 2010, rad. 37174, se razonó: (…) El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos formas de acceder al régimen de transición consagrado en esa disposición: edad o tiempo de servicios. Esas condiciones fueron disyuntivas: la una o la otra, permitían el amparo del régimen. Se previó entonces, que quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieran 35 o más años de edad en el caso de las mujeres, y 40 o más años de edad en el de los hombres; o 15 o más años de servicios cotizados podrían alcanzar la pensión de vejez o de jubilación con los requisitos de edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y monto del régimen que se les venía aplicando con anterioridad a esa fecha.
Ahora bien, la norma en comento en los incisos 4° y 5° estableció que el régimen de transición se perdía por el traslado al régimen de ahorro individual, caso en el cual dichas personas quedarían sujetas a las condiciones previstas para ese régimen. No obstante, en aquellas hipótesis en que el afiliado beneficiario del régimen de transición luego del traslado al régimen privado, decide retornar al de prima media, de conformidad con los citados incisos recupera la transición, siempre y cuando hubiera adquirido los beneficios del régimen en razón del tiempo de servicios o número de cotizaciones, esto es, haber prestado servicios o cotizado por 15 o más años con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles en forma condicionada los incisos en referencia, con el alcance de que para recuperar el régimen de transición quienes accedieron a él por haber cumplido 15 o más años de servicios o cotizaciones, y retornen al régimen de prima media, debían cumplir además dos requisitos adicionales: a) que se trasladara a prima media todo el ahorro que efectuaron en el régimen de ahorro individual. b) que dicho ahorro no fuere inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
Se ha de señalar que la posibilidad de retorno al régimen de prima media está dada para las personas beneficiarias del régimen de transición, lo cual fue precisado por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 de 2004 al fijar los alcances de la decisión de exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que prevé que un año después de la entrada en vigencia de dicha normatividad, a quienes les faltare diez años o menos para cumplir la edad exigida para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no podían trasladarse de régimen.
Precisó la Alta Corporación que esta limitante no operaba para los beneficiarios del régimen de transición. (…) el Tribunal incurrió en una imprecisión al considerar que se recuperaba el régimen de transición una vez se daba el retorno a régimen de prima media, cuando se tuviere el requisito de 15 años de cotizaciones con anterioridad al traslado al régimen de ahorro individual.
Tal como arriba se señaló lo importante para los efectos que aquí se analizan es haber cotizado o prestado servicios por 15 o más años, pero no con anterioridad al traslado de régimen pensional sino a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. Sin embargo se ha de advertir, que la equivocación del Tribunal resulta intrascendente para efectos de esta decisión, pues es claro que la accionante a 1° de abril de 1994 fecha de entrada en vigor para ella del sistema de pensiones, acreditaba más de 20 años de cotizaciones; en esa medida al retornar al régimen de prima media recuperó los beneficios del régimen de transición, por lo que no le asiste la razón al censor cuando pregona que en este caso el régimen de transición se había perdido.
En cuanto la actora era beneficiaria del régimen de transición en razón del tiempo de servicios, para nada interesa el aspecto de la edad, por lo que el error de hecho que se le atribuye en la sentencia en el cargo tercero resulta inane para los efectos de esta decisión (…). Recientemente, la Sala en fallo CSJ SL, 22 jul. 2015, rad. 46380, expuso: Ahora, si lo que se quiere es afirmar que la tesis del Tribunal es contraria a la sostenida por la jurisprudencia constitucional, debe precisarse que el criterio unificado y actual de la Corte Constitucional es que «únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición» (SU-130/2013); el cual se acompasa con el de esta Corporación vertido en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2007, rad. 27465, CSJ SL, 10 ago. 2010, rad. 37174, CSJ SL, 23 oct. 2012 y, más recientemente, en la CSJ SL563-2013.
Entonces, como en el sub examine está acreditado que la actora: (i) a primero de abril de 1994 tenía 7,85 años de servicio; (ii) que en 1999 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y (iii) que en el 2003 retornó al que administra la demandada, hoy Colpensiones, no se equivocó el sentenciador de alzada al afirmar que, en esas condiciones, perdió los beneficios pensionales transitorios que reclama.
Dicho de otra forma, la población beneficiaria del régimen de transición que no lo pierde por el hecho del traslado al régimen de ahorro individual, es aquella que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía 15 o más años de servicios, lo que significa que los afiliados que eran beneficiarios de esa excepcional regulación por razón de su edad sin la concurrencia de la temporalidad exigida, pese a su retorno al régimen de prima media con prestación definida, pierden la posibilidad de pensionarse bajo la égida de las disposiciones legales anteriores a la Ley 100 de 1993.
Ahora, en lo que corresponde a la argumentación orientada a demostrar que el ad quem no advirtió que existió un conflicto de múltiple vinculación, no tiene vocación de prosperidad por cuanto dicho aspecto no fue motivo de la litis en las instancias y, por tanto, resulta extemporánea e inaceptable en sede de casación, habida cuenta del derecho fundamental de defensa y contradicción. Finalmente, no sobra aclarar en relación con algunas normas mencionadas en los diferentes cargos, que: i) el Decreto 3995 de 2008 regula los conflictos de multi vinculación existentes al 31 de diciembre de 2007, situación que no se configura en el sub lite en razón a que el traslado de la actora a un fondo privado de pensiones tuvo lugar en noviembre de 1999 y, su retornó al ISS, el 1 de diciembre de 2003 donde permaneció hasta la fecha en que arribó a los 55 años de edad, lo que significa, además, que en ningún momento se configuró la vinculación simultánea a los regímenes pensionales; ii) el Decreto 3800 de 2003 regula en su artículo 1 los traslados que se configuraron durante el año de gracia que consagró la Ley 797 de 2003, es decir, entre enero de 2003 y el mismo mes de 2004 y afectaron a personas que les faltaban 10 años o menos para alcanzar la edad mínima de pensión y, iii) el Decreto 1161 de 1994 regula el retracto, derecho que no fue planteado en la demanda inicial.
Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Sin costas en casación. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que ANA CELLY GIL CANO adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13