República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44516 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL9163-2014 Radicación n° 44516 Acta 24 Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 15 de septiembre de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que le adelantó JOSÉ NORMAN MADRID MADRID.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó el pago de la pensión de vejez, junto con los incrementos y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, todo ello debidamente indexado, más las costas procesales. Refirió que nació el 12 de octubre de 1946, y que al cumplir 60 años pidió el reconocimiento pensional, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que alcanzó a sufragar 1216,71 semanas, las cuales pormenorizó; que laboró como servidor público (sin cotizar al ISS) en los periodos comprendidos entre el 12 de febrero y el 2 de junio de 1971, y del 1 de octubre de 1978 al 30 de marzo de 1980, lo que genera que las entidades deban concurrir con una cuota parte a favor del ISS; que al ser beneficiario del régimen de transición se le aplica el Decreto 758 de 1990 o la Ley 797 de 2003; que reclamó pero la demandada no accedió (folios 3 a 8).

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto, al contestar, se opuso a lo pedido, explicó que el actor solo cuenta con 622,5714 semanas, que existen 97 adicionales que no le fueron pagadas y que aun cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, permite sumar tiempos públicos con privados, lo cierto es que solo alcanzó 980 semanas.

Excepcionó ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses moratorios, de la indexación de las condenas y de las costas, prescripción, compensación y pago (folios 39 a 46). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Por decisión del 16 de febrero de 2009, el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, Piloto de oralidad, condenó a la demandada al pago de la pensión de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de octubre de 2008, debidamente indexada; absolvió de lo demás e impuso costas (folios 76 a 79).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación de la demandada, la Sala Décima Quinta de Decisión Laboral Piloto de la Oralidad confirmó la determinación de primer grado, pero aclaró que « la pensión se reconoce con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y deberá liquidarse en los términos del artículo 34 ídem». Fijó el problema jurídico en determinar si el actor reunió los presupuestos del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, si por el contrario debía aplicarse el Decreto 758 de 1990, o el parágrafo del artículo 36 y el 33 de la Ley 100 de 1993; para dar respuesta se remitió a los documentos que militaban en el expediente, esto es el reporte de las semanas cotizadas (folios 10 a 13), y su certificación, relación de novedades del sistema de autoliquidación de aportes (folios 16 a 18), certificación de salarios para bono pensional de la Universidad del Valle con destino al ISS (folios 19 y 20), y para bono pensional expedido por el Departamento de Antioquia (folios 21 y 22), copia de la resolución 008664 de 18 de marzo de 2008 (folios 27 y 28) y el derecho de petición que elevó el actor (folios 23 a 26).

Dejó fuera de debate que Madrid Madrid es beneficiario del régimen de transición, y en tal sentido acotó que por ello conservaba el tiempo de servicio o densidad de semanas, la edad y el monto previsto en el régimen anterior, esto es el Decreto 758 de 1990, en ese orden advirtió que el actor “del 3 de junio de 1971 al 31 de diciembre de 1994 cotizó 4358 días que equivalen a 622,57 semanas; del 1 de enero de 1995 al 30 de marzo de 2002 acredita 1946 días para 278 semanas, que sumadas al periodo anterior arroja 900,57, y si se le adicionan las 21,42 que aportó del 1 de abril al 30 de septiembre de 2008, arrojaría un total de 922.

Así mismo se establece de aquella prueba que entre el 12 de octubre de 1986 y el mismo día y año de 2006 acumuló 391 semanas. En conclusión no acreditó las 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento del requisito de edad, tampoco las 100 (sic) cotizadas al ISS en cualquier tiempo, tal como lo prevé el artículo 12 del Decreto 758 de 1990”.

Prosiguió con que, al sumarse las 922 semanas, con las 97,27 del sector público el resultado era de 1019,24, equivalente a 19,81 años inferiores a los requeridos; que no obstante con el artículo 33 original de Ley 100 de 1993 es posible acumular tiempos de servicios con semanas en totalidad de 1000 y 60 años de edad, estimó procedente otorgarla, liquidada en los términos del precepto 34, sin las modificaciones de la posterior Ley 797 de 2003 (artículo 9), pues las consideró excesivas y violatorias de los principios que inspiraron el régimen de transición, aunado a que estimó que el a quo descartó acudir a dicha normativa bajo el axioma de la progresividad.

En tal sentido discurrió que « la norma no previó un régimen de transición respecto de aquellos afiliados cuya expectativa se basaba sobre las exigencias del artículo 33 originario, a pesar que para entonces, y como acontece en el caso particular, se pudiera contar con un 97% de las semanas exigidas, pues como se establece en la historia laboral, para el 30 de marzo de 2002, el actor tenía 997,29 semanas acumuladas entre el sector público y privado y solo cuando se entera a través de la Resolución 008664 del 18 de marzo de 2008 que aún le faltaban algunas semanas para acceder al derecho procede a activarse nuevamente en el sistema el 1º de abril de 2008, y realizar aportes hasta el 30 de septiembre del mismo año por 21,42 semanas, pues se evidencia que era claro su convencimiento que ya tenía acreditado el presupuesto de la densidad de semanas exigidas por dicho precepto, restándolo el cumplimiento de la edad, a la cual arribaría el 12 de octubre de 2006 pero que ante el surgimiento de la nueva normatividad el acceso a aquel derecho se desplaza, ante la nueva obligación de tener que cotizar a la fecha 150 semanas más, las cuales solo podría adquirir en el término cercano de tres años, pero resulta que para entonces (2012) ya no resultarían suficientes, pues tendría que acumular 1225, lo que significa un año y medio más que al final le obligaría a cotizar las 1300 hasta el 2015»; halló luego inviable el reconocimiento de los intereses moratorios, no así lo concerniente a la indexación de las condenas.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, y en instancia, revoque la del Juzgado y en su lugar se absuelva de las súplicas de la demanda. Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que tuvieron réplica. VI. CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Acusa la sentencia por haber violado por interpretación errónea los artículos 48 de la Constitución Política, y 1,3 y 10 de la Ley 100 de 1993; e infracción directa de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo y 9 de la Ley 797 de 2003, así como aplicación indebida del artículo 33 original de la reseñada Ley 100.

En la segunda acusación denuncia como quebrantadas las mismas disposiciones que en el cargo anterior, solo que reemplaza la modalidad de interpretación errónea por la de aplicación indebida. Dejó por fuera de controversia que i) para el 30 de marzo de 2002 el actor contaba 997,29 semanas acumuladas al sector público y privado, y que entre el 1 de abril y el 30 de septiembre de 2008 completó otras 21,42 y ii) que satisfizo los 60 años de edad el 12 de octubre de 2006.

Explicó que para el Tribunal fue evidente que en vigencia del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no cumplió las cotizaciones requeridas, y que cuando lo hizo ya estaba en vigor la modificación que realizó el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; que no era viable jurídicamente la inaplicación de tal disposición bajo el principio de progresividad, pues el mismo no se examina bajo un rigor matemático e individual, sino con una óptica colectiva, que atienda al propósito sostenible del sistema, argumento que refuerza con la reproducción de una decisión de esta Sala, CSJ SL 2 sept. 2008 rad. 32765.

Acotó que si bien el demandante tenía una expectativa legítima, al entrar en vigencia la citada Ley 797 de 2003 no acreditaba las semanas requeridas, ni la edad; se remitió a consideraciones de esta Corporación, incorporadas en la sentencia CSJ SL 24 feb. 2005 rad. 23798; indicó que era el precepto 9 ibídem el que debió utilizarse para dirimir la controversia; que 16 del Estatuto Sustantivo del Trabajo refiere el carácter general e inmediato de sus normas y que por tanto no asistían razones jurídicas al Tribunal para soslayar la aplicación del reseñado artículo 9 de la Ley 797.

VII. LA RÉPLICA Sostiene que la decisión de la que se pide la infirmación está ajustada a derecho, pues el actor cumplía los requisitos previstos tanto en la Ley 71 de 1988 como en la 100 de 1993. VIII. SE CONSIDERA La tesis del Tribunal partió de que al sumar tiempos públicos con privados, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, le eran aplicables todos los requisitos allí previstos, incluida la modificación que realizó la Ley 797 de 2003, en punto a la ampliación de la densidad de semanas para el otorgamiento de la prestación de vejez.

Acudió al discernimiento según el cual tal norma fue regresiva al ampliar progresivamente las cotizaciones, y para adecuar al caso concreto una solución que estimó justa, inaplicó tales exigencias para dejar únicamente las 1000 semanas que en este caso estaban plenamente acreditadas. Aunque el juez de apelaciones advirtió que el fundamento del a quo «para haber optado por reconocer la prestación con base en la Ley 71 de 1988 lo constituyó la inaplicación de la Ley 797 de 2003», consideró que el llamado a regular el asunto era el precepto 33 original del Estatuto de la Seguridad Social.

Lo que no advirtió el Tribunal fue que al estar en régimen de transición José Norman Madrid Madrid, la norma que regía lo relacionado con su pensión era la Ley 71 de 1988, y que no era necesario realizar ningún discernimiento relacionado con la regresividad de las modificaciones que introdujo el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993, y su inaplicación, porque para el caso concreto se respetaba plenamente la legislación en transición, y en eso radicó su equivocación. En verdad el artículo 8 de la pluricitada Ley 71 de 1988 era el llamado a resolver la controversia, pues al encontrarse el afiliado en transición se le respeta plenamente aquella normativa, en cuanto a edad, tiempo y monto, tal como lo consideró esta Sala, en reciente decisión CSJ SL 4457/2014: En primer lugar, debe acotarse que no le asiste razón a la oposición cuando afirma que el recurrente no atacó el principal fundamento de la decisión, toda vez que la censura hizo suyos los argumentos del salvamento de voto que incluso trascribió, en los cuales se reprocha la inaplicación de la Ley 71 de 1988.

En segundo lugar, y con miras a determinar el problema jurídico, se impone recodar que los fundamentos del juez de segundo grado para revocar la sentencia del a quo, fueron los siguientes: (i) que el accionante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que el juez de primer grado desconoció el principio de congruencia al resolver el asunto bajo la égida de la Ley 71 de 1988, en la medida que debió dirimir el conflicto con basamento en las normas invocadas por el actor como sustento jurídico de la demanda, esto es, el Acuerdo 049 de 1990; y (iii) que Torres Borda no tiene derecho a la pensión de vejez solicitada porque no cotizó la densidad de semanas requeridas “dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.”.

En ese orden, el problema jurídico se contrae a determinar si el régimen anterior aplicable al demandante en su calidad de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 –como lo dijo el juez ad quem-, o el de la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988.

Pues bien, para resolver importa precisar en primer lugar que, el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los juicios laborales por así permitirlo el 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, estatuye que la sentencia debe estar «en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda», pretensiones que a su vez están conformadas por razones de hecho y de derecho «entendiendo que las primeras vienen dadas por el relato histórico de todas las circunstancias fácticas de las que se pretende deducir aquello que se pide de la jurisdicción, mientras que las segundas son afirmaciones concretas de carácter jurídico que referidas a esos antecedentes de hecho, le permiten al demandante autoatribuirse el derecho subjetivo en que apoya su solicitud de tutela a las autoridades judiciales, afirmaciones estas que, desde luego, no hay lugar a confundir en modo alguno con los motivos abstractos de orden legal que se aduzcan para sustentar la demanda incoada» (CSJ SC, 19 de feb. 1999, rad. 5099).

Es por ello que si el accionante, previa relación de los hechos en los que sustenta el derecho demandado se equivoca al invocar las normas que lo consagran, debe el juzgador acoger aquella que regula el asunto fáctico puesto a su consideración, sin que signifique que por tal razón profirió un fallo extrapetita (CSJ SL, 21 jun. 2011 rad. 38224).

Esta Sala en sentencia de 27 de julio de 2000, radicación 13507, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante».

Dicho de otro modo, las normas y argumentos jurídicos sostenidos en la demanda no son vinculantes para el fallador, puesto que corresponde al juzgador y no a los litigantes definir el derecho que se controvierte. Ciertamente es conocido de tiempo atrás el aforismo «dadme los hechos y yo os daré el derecho», de manera que como lo ha reiterado esta Sala en múltiples ocasiones, le corresponde al juez al resolver el litigio a partir de los hechos acreditados en el plenario, subsumirlos en la norma que consagra el derecho en discusión, dado que conforme al mandato superior del artículo 230 constitucional «Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley…».

Véanse entre otras las sentencias: CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352, CSJ SL, 03 dic. 2007, rad. 2962, y 21517 del 27 de julio de 2005. En ese contexto, se advierte en las resoluciones emanadas del ISS y aportadas con la demanda, lo siguiente: a) La Resolución No. 0006396 de 26 de febrero de 2007 a través de la cual el ISS resolvió negativamente el recurso de reposición que el accionante formuló contra la que le negó el derecho pensional, indica que Torres Borda cotizó «a entidades de previsión del sector público» y «al SEGURO SOCIAL» (fls. 9 a 10). b) En ese mismo acto administrativo consta «que para acreditar semanas necesarias para la pensión se presentan certificados sobre tiempo de servicios al sector público no cotizado al ISS» por espacio de 2940 días, entre el 3 de febrero de 1961 y el 2 de abril de 1969, y que la historia laboral acredita que el actor cotizó «válidamente» al ISS en el sistema general de pensiones, 1551 días. c) Por su parte, la Resolución 1369 de 2007 a través de la cual se resolvió negativamente la apelación contra el ante-citado acto administrativo, repite lo expuesto en precedencia y agrega que: (…) el tiempo cotizado a otras cajas de previsión del Sector Público y el cotizado al ISS acredita un total de 4491 días equivalentes a 641 semanas, de las cuales 221 semanas corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida.

Siendo ello así, indudablemente, las citadas probanzas daban cuenta que el demandante prestó servicios tanto en el sector público como en el privado y que en ambos sectores cotizó para efectos de su pensión, de modo que la normativa a la luz de la cual debía dilucidarse su situación pensional no es otra diferente a la Ley 71 de 1988, punto en el cual debe precisarse que el Tribunal erró al no acoger las reflexiones del a quo, quien así lo determinó. Con otras palabras, si el accionante es beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y cotizó «válidamente» en cajas o entidades del sector público y en el ISS, el régimen que lo ampara, es el contemplado en la Ley 71 de 1988.

Ahora bien, si alguna duda se ventila sobre el particular, a pesar de que el Instituto de Seguros Sociales en las resoluciones objeto de discusión aceptó que Torres Borda cotizó «a otras cajas de previsión del Sector Público» (fl. 11), ello, le ofrece a la Corte la oportunidad de revisar la línea jurisprudencial que ha venido sosteniendo según la cual, no es posible sumar tiempos de servicios en el sector público no cotizados, con los efectivamente aportados al ISS para tener derecho a la pensión consagrada en el art. 7° de la Ley 71 de 1988.

En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia. No podía soslayar el ad quem que de no cumplir las exigencias de Ley 71 de 1988, el afiliado debió satisfacer la densidad de semanas previstas en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificadas, pues habiéndosele respetado la transición, no es posible predicar una situación regresiva en este asunto.

Por lo visto el cargo prospera. En sede de instancia y conforme a las pruebas que militan en el expediente, surge patente, según folios 10, 11 y 13 a 18, que el actor no contaba con los 20 años de servicio de que trata el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. La suma de las semanas cotizadas al ISS con el tiempo público, arroja 1019, 24 semanas, que convertidas en años son 19,81, de forma que no era viable el otorgamiento.

Tampoco podría dispensarse la prestación con fundamento en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues para el momento en que Madrid Madrid satisfizo las cotizaciones plenas, esto es en el año 2008, la exigencia era de 1150 semanas, las cuales evidentemente no cumplió. Por lo visto se revocará la decisión emitida por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Medellín Piloto de Oralidad y en su lugar se absolverá a la demandada.

Las costas en ambas instancias a cargo de la parte actora. Sin costas en el recurso extraordinario. I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el quince (15) de septiembre de dos mil nueve (2009) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ NORMAN MADRID MADRID contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia se revoca la sentencia dictada por el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Medellín Piloto de Oralidad, para en su lugar absolver a la demandada de lo pedido. Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 2 20