CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL916-2022 Radicación n.° 80636 Acta 10 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DORIS BERMEO BERMEO contra la sentencia proferida el 1 de noviembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por la recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Doris Bermeo Bermeo convocó a juicio a las aludidas demandadas, con el fin que se declare la «nulidad» de las afiliaciones efectuadas el 9 de noviembre de 1999 y el Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 2 18 de diciembre de 2001 a los Fondos Porvenir S.A. y Colfondos S.A. respectivamente, al haber existido por parte de ambas entidades «engaño y asalto en su buena fe», para que se trasladara al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se condene a Colpensiones a registrar su afiliación en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) «como si nunca se hubiera trasladado en virtud del regreso automático»; que las demandadas reconozcan y paguen los intereses generados por la demora injustificada en la no autorización de traslado de regímenes «sobre la NO devolución de los aportes a pensión, a partir del 09 de noviembre de 1999 hasta la fecha que se verifique la devolución»; que se cancelen las sumas adeudadas actualizadas conforme la certificación expedida por el DANE, a lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 1 de enero de 1958; que efectuó cotizaciones al Régimen de Prima Media con Prestación Definida desde el 18 de noviembre de 1986 hasta el 30 de noviembre de 1999, acumulando un total de 4550 días; que a finales de la última anualidad los asesores de Porvenir S.A. motivaron su traslado del RPM al RAIS ofreciéndole beneficios superiores a los que podría obtener en Colpensiones al momento de pensionarse, pues le indicaron que obtendría «una mesada más alta, en un tiempo mucho menor sin que esto interfiriera con el monto de la mesada pensional», que podría lograr «la devolución de su Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 3 dinero si quería pensionarse antes»; que «el Estado iba a acabar con el Seguro Social y que por tanto era riesgoso seguir en él ya que podría perder su pensión», y que por tanto fue engañada por parte de los asesores de Porvenir S.A., pues nunca le informaron o indicaron «que el hecho de trasladarse le generaría que perdería los beneficios que le ofrece el Régimen de Prima Media con Prestación Definida».

Manifestó que el 9 de noviembre de 1999 se trasladó a la AFP Porvenir S.A., tal como se evidencia en el formulario de solicitud de vinculación n° 01269444, donde cotizó desde el 1 de diciembre del mismo año hasta el 17 de diciembre de 2001, un total de 737 días. Agregó que, el Fondo no le ofreció información correcta y suficiente. Afirmó que el 18 de diciembre de 2001 se trasladó a Colfondos S.A., según formulario de vinculación n° 7951293; que de esa data al 30 de agosto de 2016 cotizó 5113 días; que al sumar las diferentes cotizaciones arrojaban un total de 10.400 días que equivalían a 1486 semanas.

Señaló que Colfondos S.A. le realizó una simulación pensional dentro del plan de vida, en la cual se estableció que a sus 59 años de edad obtendría una mesada pensional equivalente a «$1.062.140,oo», y la misma proyección en Colpensiones conforme al Decreto 758 de 1990, teniendo una tasa de remplazo equivalente al 90% del «ingreso base» de los últimos diez años, se obtuvo una mesada para el año 2016 de $4.724.526 o $3.280.968 si se tenía en cuenta el promedio de toda su vida laboral.

Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 4 Finalmente expuso que, el 16 de diciembre de 2016 agotó la reclamación administrativa ante Colpensiones solicitando «la nulidad de la afiliación efectuada a Porvenir S.A. y Colfondos S.A.», petición que fue resuelta negativamente, bajo el argumento que se encontraba a menos de 10 años de adquirir el derecho a su pensión. Al dar contestación a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora; el traslado de régimen que efectuó el 9 de noviembre de 1999; y el cambio de Fondo que realizó el 18 de diciembre de 2001.

Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa precisó que era improcedente la solicitud de nulidad de la afiliación a esa AFP, en razón a que no existió vicio alguno de consentimiento de la demandante al momento del surgimiento de los actos jurídicos de afiliación con esta sociedad; y aseguró que, por el contrario, se cumplió con todos los requisitos de ley para la validez de la selección de régimen.

Formuló las excepciones que denominó: falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, enriquecimiento sin justa causa, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, buena fe, y la innominada o genérica. Por su parte Colfondos S.A., al contestar el libelo inicial Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 5 también se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.

De los supuestos fácticos aceptó los traslados que hizo la actora a los fondos privados y las fechas de los mismos. De los demás hechos dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Argumentó en su defensa, que la afiliación al fondo de pensiones cumplió con la totalidad de los requisitos legales para su validez y que no existía vicio de consentimiento alguno por error, fuerza o dolo; que además se había respetado el tiempo mínimo de permanencia en la AFP Porvenir S.A. para el respectivo traslado.

Como medios exceptivos propuso la validez de la afiliación al RAIS con Colfondos S.A.; prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación; inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho; buena fe; y la innominada o genérica. Finalmente, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones al contestar el escrito inaugural, se opuso a todas las peticiones incoadas en su contra y, respecto de los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la actora; las cotizaciones que efectuó al RPM, aclarando que los días aportados fueron 4543; la petición de nulidad de traslado que presentó la accionante y la respuesta negativa.

De los demás supuestos fácticos dijo no eran ciertos o que no le constaban. Esgrimió en su defensa que no había razón para que se Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 6 declarara la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, toda vez que el traslado de régimen tenía plena validez y legalidad, puesto que «la actora confesó que se afilió a Porvenir S.A. y Colfondos S.A.» y por tanto existió voluntad de trasladarse de régimen pensional.

Relacionó como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos, buena fe, y declaratoria de otros medios exceptivos. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 6 de octubre de 2017, en el que resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DEL TRASLADO de la señora MARÍA DORIS BERMEO BERMEO, del Régimen de Prima media al Régimen de Ahorro Individual acaecido el 09 de noviembre de 1999, proveniente del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES a admitir el traslado de régimen pensional de la señora MARÍA DORIS BERMEO BERMEO, conforme a lo considerado.

TERCERO: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación de la señora MARÍA DORIS BERMEO BERMEO como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales con los respectivos intereses de conformidad con las Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 7 previsiones del artículo 1746 del Código Civil aplicable por remisión analógica del artículo 145 del C.P.T. y S.S., esto es junto con los rendimientos que se hubieren causado, conforme quedo causado (sic) en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES a aceptar todos los valores que devuelva COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTIAS que reposaban en la cuenta de ahorro individual de la demandante y efectuar los ajustes en la historia pensional de la misma.

QUINTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción propuesta por las demandadas Porvenir, Colpensiones y Colfondos, y no probada la de inexistencia de la obligación propuesta por Porvenir S.A., relevándose del estudio las demás excepciones formuladas por cada una de las pasivas, conforme quedó expuesto Porvenir, Colpensiones y Colfondos.

SEXTO: CONDENAR a las demandadas PORVENIR S.A. y COLPENSIONES en costas a favor de la demandante, fijándose como agencias de derecho la suma de $1.500.000., por secretaria liquídese.

SÉPTIMO: ENVIAR el presente asunto al Honorable Tribunal Superior de Bogotá D.C.- Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta, en caso de no ser apelada la presente providencia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad, mediante sentencia proferida el 1 de noviembre de 2017, revocó el fallo del a quo y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.

El ad quem determinó que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si el traslado de la señora María Doris Bermeo Bermeo se encontraba afectado de Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 8 nulidad y si había lugar a su declaratoria o no. Indicó que para resolver se tendría en cuenta el interrogatorio absuelto por la demandante, las documentales que obraban en el expediente, los testimonios de las señoras Marina Fandiño Quesada y María Consuelo Inés Fernández Ávila.

Dijo que como marco normativo y jurisprudencial acudiría a los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; y las sentencias CSJ SL, 09 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 06 dic. 2011, rad.31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad.33083. Advirtió que no era objeto de discusión entre las partes lo siguiente: i) que la actora se trasladó el 9 de noviembre de 1999 del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y que, además, posteriormente efectuó traslado entre AFP del mismo régimen, esto es, de Porvenir S.A. a Colfondos S.A. (f.°21); ii) que la promotora del proceso era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al 1 de abril de 1994 contaba con 36 años de edad, pero no tenía 15 años de servicio; iii) que ésta cuando se trasladó al RAIS sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993, teniendo para esa fecha 41 años de edad; iv) que la accionante no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, por cuanto a su entrada en vigencia, «no tenía 55 (sic) años de edad» ni gozaba por una pensión de invalidez; v) que la demandante diligenció el formulario de solicitud de vinculación o traslado al Fondo de Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 9 Cesantías y Pensiones Obligatorias Porvenir S.A. de manera voluntaria tal como se desprende del aludido documento (f.°21); vi) que ella se cambió a la AFP Porvenir S.A. el 9 de noviembre de 1999 con fecha de efectividad al 1 de enero de 2000 (f°135 y 136); y vii) que la afiliada antes del referido traslado venía cotizando al ISS, hoy Colpensiones, por lo cual era destinataria de los efectos jurídicos establecidos en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pudiendo continuar en la entidad sin necesidad de diligenciar formulario o comunicación para hacer constar su vinculación y, además, podía ejercer en cualquier momento la opción de traslado sin que le fuera aplicable la prohibición de cambio de régimen antes de los tres años que establecía el artículo 15 del mismo decreto.

Manifestó que las anteriores circunstancias permitían inferir que el traslado cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió el cambio de régimen, de ahí que debía determinarse sobre la falta de asesoría a la demandante, y la existencia de vicios del consentimiento. En cuanto a la ausencia de asesoría, aseveró que las pruebas indicaban lo contrario, ya que en el interrogatorio de parte la convocante al proceso aceptó que la información sí le fue otorgada, lo que se corroboraba con el formulario de afiliación en el que se dejó constancia sobre los aspectos en que se le dio asesoría, así como con los supuestos de hecho de la demanda inicial consignados en los numerales 3 y 4, donde aceptó implícita y tácitamente que la sociedad Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 10 Porvenir S.A. informó respecto a que la pensión en el fondo privado era mejor que en el ISS «por cuanto podría acceder a dicha prestación económica anticipadamente», situación que corresponde a una de las modalidades pensionales del RAIS, conforme a lo previsto en el artículo 79 de la Ley 100 de 1993.

Agregó, que los testigos también habían sido coincidentes en «afirmar sobre la información brindada por los asesores de Porvenir S.A». Explicó que, en cuanto a la afirmación de que no se le informó sobre el régimen de transición, era de anotar que, en el formulario suscrito por la accionante y Porvenir S.A., se dejó constancia que recibió asesoría sobre estos aspectos.

Añadió que: […] dado el paso del tiempo es válido aceptar que no se recuerde la totalidad de los aspectos que fueron expresamente señalados en la información suministrada, dado que generalmente se recuerda más fácilmente los motivos que dan lugar a escoger determinada opción, que para este caso fue la alternativa de una pensión anticipada con un mayor monto por el ahorro individual que solo es posible en el régimen de ahorro individual, lo que excluye el régimen de prima media y el régimen de transición, que solo se logra con el cumplimiento de los requisitos de edad y el monto previamente determinado por la ley.

En este punto, bueno es recordar, que las reglas de la experiencia y de la sana crítica indican que cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que algunos de los contratantes presten su consentimiento, compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, por lo que no es posible concluir que la demandante no haya recibido ninguna clase de información respecto del cambio de régimen pensional, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones.

Seguidamente afirmó que, la falta de asesoría en el sub judice se desvirtuaba porque si bien no se acreditaba que la Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 11 misma se dio de manera escrita, «se aceptó que fue realizada, al punto que señalaron las circunstancias de modo en que se realizó y esta connotación no le quita el carácter de asesoría».

Respecto a los vicios de consentimiento, dijo que las pruebas documentales no acreditaban que la actora hubiera sido presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud y traslado, de lo que se pudiera desprender que su consentimiento estuvo afectado por algún vicio por error, fuerza o dolo, es decir no probó sus afirmaciones. Puntualizó que la misma promotora del proceso, al absolver el interrogatorio de parte, manifestó que firmó el formulario como consecuencia de la asesoría proporcionada por un funcionario de la AFP Porvenir S.A. que enviaron a la empresa donde trabajaba; que, por ende, no se podía deducir que la firma del documento se hubiera derivado de un error, de un acto de violencia o de dolo.

Insistió que dentro del formulario de afiliación se dejó constancia de que su voluntad de afiliación y selección se realizó «de manera libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos de éste particularmente del régimen de transición, bonos pensionales, y las implicaciones de mi decisión».

Agregó que, si en gracia de discusión se aceptara que la actora incurrió en un error para la toma de su decisión, por el supuesto mal asesoramiento, ese yerro era de «derecho» toda vez que se relaciona con la naturaleza del régimen de Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 12 ahorro individual, que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el RPM, pero que de acuerdo con el artículo 1509 del CC, este tipo de error no vicia el consentimiento de quien lo presta.

Concluyó el juez plural que la actora no se encontraba dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el cual según la documental obrante en el proceso, se hizo de manera libre, consiente, voluntaria e informada, cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de afiliación. En consecuencia, el juez plural concluyó que, al no encontrarse probado el incumplimiento de la normatividad que regulaba el traslado entre regímenes, ni vicios de consentimiento para que estuviera afectado de nulidad dicho cambio y por encontrarse acreditada la asesoría dada a la accionante, era dable revocar la sentencia de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme en su totalidad el fallo condenatorio de Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 13 primer grado.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtienen réplica de Porvenir S.A. y Colpensiones, los cuales se estudiarán de manera conjunta, toda vez que, aunque se orientan por sendas diferentes, denuncian similar normatividad, se valen de una argumentación que se complementa y persiguen idéntico cometido.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1509 y1604 del CC, en relación con los artículos 11, 13, 33, 34, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la CP. La censura, luego de aludir a las consideraciones del ad quem, aduce que incurrió en un «garrafal y protuberante» yerro jurídico al aplicar el artículo 1509 del CC, toda vez que para definir la nulidad de traslado existe norma especial que regula la materia, como los son los artículos 11, 13, 33, 11, 13, 33, 34, 36, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, que establecen que la afiliación en cualquiera de los regímenes «debe ser libre y voluntaria», lo que significa que la información brindada debe ser exacta, precisa y suficiente y, en caso de que no se cumplan con estos requisitos, la consecuencia es la ineficacia y/o nulidad de la afiliación efectuada bajo premisas inexactas y la imposición de Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 14 sanciones a cargo de la entidad.

Asegura que las demandadas tenían el deber de diligencia respecto de la información brindada a la afiliada, en razón a que debe estar exenta de error, «lo que debe ir procedido del suministro de la información necesaria para conocer las posibles implicaciones de la decisión», ya que así lo ha señalado la Corte desde la sentencia CSJ SL, 09 de sep. 2008, rad. 31989.

Expresa que en tales circunstancias resulta desacertado por parte del juez de segunda instancia, argumentar «que las condiciones en que se causa la pensión se encuentra reguladas en la ley, y que la ignorancia de tales normas o su equivocada interpretación respecto de los beneficios de cada régimen o de sus condiciones de acceso o traslado, son errores de derecho» que no vician el consentimiento.

Asegura que por ello el ad quem se equivoca al invocar como marco jurídico el artículo 1509 del CC para dirimir este conflicto. Afirma que la Ley 100 de 1993 establece de manera general las directrices que orienta el RAIS; «que una lectura desprevenida de estas disposiciones resulta insuficiente para entender el complejo funcionamiento de este régimen», ya que para determinar el monto de una pensión de vejez se precisa del apoyo de expertos actuarios, que mediante operaciones de matemática financiera evalúan las circunstancias particulares de cada afiliado y definen la cuantía de la prestación; por ende, un afiliado, pese a ser profesional, no Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 15 cuenta con los conocimientos especializados para considerarse experto en esta materia.

Manifiesta que el juez plural pretende justificar la conducta omisiva de los fondos privados, sin advertir que cuando se trata de traslado de regímenes estos tienen la obligación de informar de manera amplia y veraz a los afiliados, deber que no se puede entender satisfecho con manifestaciones generales y simples, sin entregar elementos reales y concretos de los esfuerzos de ahorro que tendría que realizar el trabajador para materializar dicha expectativa, o para equiparar su mesada pensional con aquella que podría recibir en el régimen público.

Sobre el tema transcribió algunos fragmentos de la sentencia CSJ SL1452-2019. Cita la decisión CSJ SL1421-2019, para decir que se equivoca el Tribunal al señalar que el desconocimiento de los regímenes pensionales genera un error de derecho que no vicia el consentimiento, en la medida que la Corte tiene establecido que la ineficacia del traslado tiene lugar por la deficiente información en el momento de surtir el traslado de régimen pensional; que por ello el operador judicial debió examinar con minucia si se cumplió, de forma seria y real, con el deber de información a que están obligados los fondos a suministrar, pues si lo omitió, la consecuencia es «la ineficacia del traslado» prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Finalmente puntualiza que la jurisprudencia también ha señalado que es el fondo privado quien debe demostrar Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 16 que brindó al afiliado la información necesaria para que tomara una decisión acertada respecto del cambio de régimen, obligación que no puede ser remplazada con la simple afirmación de que se trata de un punto de derecho que no vicia el consentimiento.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 33, 34, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CP, en relación con los artículos 1509 y 1604 del CC; 31 y 145 del CPTSS; y 10 del Decreto 720 de 1994. Asegura que tal violación se dio a causa de haber incurrido en los manifiestos errores de hechos, así: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A., faltaron al deber de información a la señora María Doris Bermeo Bermeo sobre las ventajas y desventajas que les acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A., incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaria con antelación a la edad establecida y en una cuantía superior a la que podía reconocer el I.S.S. y que este estaba en declive, lo iban acabar y el dinero se iba a perder. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que las AFP Porvenir S.A. y Colfondos S.A. incurrieron en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 17 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. Asevera que los anteriores errores fácticos se produjeron por la falta de apreciación de la demanda inaugural y su contestación, el estudio pensional efectuado por actuario especializado, y los testimonios de María Consuelo Inés Fernández Ávila y Marina Fandiño Quesada.

Y por la equivocada valoración del interrogatorio de parte absuelto por la demandante y el formulario de afiliación. En sustento del cargo, indica que en el expediente se encuentran las pruebas que dan cuenta que la afiliada no fue informada de manera veraz para trasladarse del RPM del ISS al RAIS administrado por Porvenir S.A., ya que al momento del cambio le aseguraron que si se afiliaba a la AFP podía pensionarse antes de lo previsto en el RPM, sin que se afectara el valor de la mesada pensional; que también le indicaron que la cuantía de la pensión sería «mejor», respecto de la que recibiría en el ISS; que además le podrían devolver su dinero si quería pensionarse antes de la edad exigida; y que el régimen de prima media se iba quebrar.

Esgrime que tales aseveraciones generaron en la promotora del proceso incertidumbre y temor de continuar en el ISS, que Porvenir S.A. dio esa información a un conjunto de personas que no tenían conocimiento en el Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 18 campo de la economía, finanzas, ni en el sistema pensional, por lo que no era cierto lo afirmado por el juez de alzada respecto a que su traslado de régimen fue informado.

Manifiesta que el conocimiento errado que recibió la accionante de parte de los asesores comerciales de la AFP, le generaron expectativas con el novedoso modelo pensional del RAIS, le forjaron una ilusión que la llevaron a tomar la decisión de cambiar de régimen pensional bajo un criterio errado. Arguye que son diversos los precedentes jurisprudenciales que han declarado la nulidad o ineficacia del traslado por el engaño que generaron a sus afiliados para vincularlos y que el presente caso no es la excepción, pues existió mala fe en la asesoría y falta de información frente a la expectativa pensional que le crearon a la accionante, con la única finalidad de que cambiara de régimen; que además nunca le advirtieron las consecuencias y perjuicios de traslado, situación que ha de subsanarse.

Reitera que la nulidad o ineficacia del traslado del régimen, motivado en el incumplimiento del deber de información que compete a los fondos de pensiones, no está supeditada a que se prueben los vicios del consentimiento, ya que en estos eventos lo que se castiga es la omisión de suministrarle al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que se adopte una decisión de traslado consciente e informada.

Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 19 Finalmente, señala que el ad quem no tuvo en cuenta y desconoció los pronunciamientos que en fallos de tutela y vía ordinaria ha hecho la Corte Suprema de Justicia, frente al contenido de los formularios de afiliación al determinar que tales documentales no acreditan el cumplimiento del deber de información que se le exige a los fondos privados para con sus futuros afiliados.

Al respecto transcribió fragmentos de la sentencia CSJ SL4360-2019. VIII. LA RÉPLICA La opositora Porvenir S.A. presenta réplica conjunta para los dos ataques. Señala que las consecuencias del traslado de régimen las define la Ley 100 de 1993 en los incisos 4 y 5 del artículo 36; que por ello cualquier duda o equivocación en la interpretación de dicha normativa constituye un error de derecho, y que conforme al artículo 1509 del CC, éste no tiene alcance para viciar el consentimiento.

Afirma que la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia ha exigido información detallada sobre las consecuencias que acarrea el traslado de régimen para el afiliado, a lo que se dio cumplimiento en este asunto, «ya que en el expediente se demostró que esa información le fue brindada a la demandante», pues en el interrogatorio de parte que absolvió manifestó que sí recibió asesoría; que se le dijo que podía pensionarse anticipadamente; que incluso podía recibir unas devoluciones de saldos, y que esto resultó para el Tribunal un indicativo de que sí fue ilustrada de manera Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 20 clara y concreta sobre el sistema de pensiones y el deber de información para el año 1999.

Aduce que no es posible aceptar que 20 años después pueda alegarse la falta de información integral, por el simple hecho que así lo diga una de las partes del acto jurídico, el cual no puede anularse de manera unilateral. La opositora Colpensiones también presenta replica conjunta a los cargos. Indica que no es de recibo el argumento de la recurrente, respecto a que el traslado de régimen no estuvo precedido de un consentimiento informado, ya que de acuerdo al material probatorio la actora se afilió de forma libre, voluntaria y sin presión alguna, con la previa advertencia de proceder de conformidad «con su consentimiento debidamente informado», tal como se dejó constancia en el formulario de afiliación. Asegura que no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues el principio de legalidad y el debido proceso no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad de interponer recursos, sino que exige, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga.

Expresa, que los argumentos de la impugnante no están llamados a prosperar porque la obligación de asesorarse es también del afiliado y no exclusiva de los Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 21 fondos privados, pues conforme a lo indicado en la ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario es solemne y bilateral, por lo cual no está en la esfera de control absoluto y exclusivo de la AFP.

Argumenta que los potenciales pensionados antes del traslado de régimen «tienen el deber de asesorarse si no tienen la compresión plena de los regímenes jurídicos pensionales sobre los cuales va a decidir»; y que en el sub judice del caudal probatorio se puede colegir que el traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema a la fecha en que ocurrió. IX.

CONSIDERACIONES En el presente caso el ad quem para revocar la decisión de primer grado que había declarado la nulidad de traslado de régimen pensional de la demandante, tuvo como fundamento, básicamente que: i) el cambio de régimen cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió dicho traslado; ii) la actora confesó que fue asesorada, lo cual se corroboraba con el formulario de afiliación, lo admitido en los hechos 3 y 4 de la demanda inicial y con las declaraciones de María Consuelo Inés Fernández Ávila y María Fandiño Quesada; iii) no se acreditó que la accionante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud de traslado, como para concluir que su consentimiento estuvo afectado por algún vicio, como error, fuerza o dolo, pues en el formulario se dejó constancia que la escogencia de régimen se hacía de manera Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 22 libre, espontánea y sin presiones, con lo cual la accionante no demostró sus afirmaciones; y iv) si en gracia de discusión se aceptara que la promotora del proceso incurrió en un error para la toma de su decisión, por el supuesto mal asesoramiento, ese yerro sería de derecho, toda vez que se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual, que le otorgaba unas prerrogativas diferentes a los que tendría si hubiese permanecido en el RPM, pero que de acuerdo con el artículo 1509 del CC, este tipo de error no vicia el consentimiento.

La censura, por su parte, considera que el juez de segundo grado incurrió yerros fácticos y jurídicos que lo llevaron a concluir que en este evento no era viable declarar la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS, consistentes, de una parte, en aplicar el artículo 1509 del CC, ya que la Corte tiene establecido que dicha ineficacia tiene lugar por la deficiente información en el momento de surtirse el cambio de régimen pensional, siendo la normativa a llamar a operar la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia laboral sobre el tema; y por otro lado, se presenta la inadecuada apreciación de los elementos de persuasión, de los que la alzada infirió una voluntad libre de la accionante que nunca existió, en tanto no fue lo suficientemente informada.

Así las cosas, a esta Sala le corresponde establecer si la colegiatura se equivocó, desde el punto de vista jurídico al aplicar el artículo 1509 del CC para dirimir este conflicto, que alude a los vicios del consentimiento (primer cargo); y desde la órbita de lo fáctico al considerar que en este asunto no era Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 23 viable declarar la nulidad del traslado que realizó la actora al RAIS, por cuanto encontró que a la accionante sí se le brindó la asesoría adecuada, así mismo que ella no demostró que hubiera sufrido engaño o presión para tomar esa determinación (segundo cargo).

En principio, es de puntualizar que la promotora del proceso en el escrito inicial solicitó la nulidad del traslado efectuado a Porvenir S.A., por sentirse engañada, principalmente porque nunca le informaron o indicaron «que el hecho de trasladarse le generaría que perdería los beneficios que le ofrece el Régimen de Prima Media con Prestación Definida» y que por ello no se le ofreció una información correcta y detallada por parte de la AFP; lo que de entrada deja en evidencia el equívoco del Tribunal, al no tener en cuenta que el motivo fundamental para solicitarse la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS era la falta de información y no los vicios del consentimiento, además que en estos casos la carga de la prueba se invierte, ante la negación indefinida de la parte actora de no habérsele brindado la información o asesoría adecuada.

Así mismo es de precisar que, aunque la recurrente solicitó la nulidad del traslado teniendo como fundamento principal que Porvenir S.A. incumplió el deber legal de brindarle información veraz y pertinente, esta corporación tiene adoctrinado que la consecuencia del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada, es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado - artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993- (CSJ SL1689-2019).

Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 24 Por ende, ese es el tratamiento que le corresponde a la Sala darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información, sin la necesidad de estudiar si existió o no un vicio en su consentimiento, por ende, no era del caso aplicar el artículo 1509 del CC en los términos que lo hizo el juez plural.

Pues bien, la Corte ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.

Así lo asentó la Sala en sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 25 transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Así mismo, en punto al deber de que la determinación del afiliado de trasladarse de régimen, esté precedida de una explicación clara y detallada sobre las ventajas y desventajas de semejante decisión, en sentencia CSJ SL1421-2019, que remembró la CSJ SL19447-2017 y la CSJ SL4964-2018, se expresó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Subrayas fuera de texto).

La jurisprudencia de esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su creación estaban obligadas a «brindar información objetiva, Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 26 comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

No obstante, el deber de explicar e informar, a cargo de los fondos privados, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia que se debe observar. Al respecto, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que la demandante pasó del RPM al RAIS, en noviembre de 1999, la obligación de Porvenir S.A se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información completa, clara y veraz acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa en el suministro de información necesaria y transparente, en sentencia CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP.

Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 27 De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.

Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 28 actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público». (La negrilla es del texto original y el subrayado de la Sala). Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 29 Es oportuno enfatizar que a la AFP le incumbe acreditar que cumplió con el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados, el cual debe comprender todas las etapas de este proceso que se han reseñado.

Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Por tanto, es acertado el argumento de la censura respecto a que es el fondo privado quien debe demostrar que brindó la información necesaria, para que se tomara una decisión acertada respecto del cambio de régimen, obligación que no puede ser remplazada con la simple afirmación de que se trata de un «punto de derecho» que «no vicia el consentimiento».

Tal tópico fue abordado por la Corte en fallo CSJ SL1688-2019, así: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 30 suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Ahora, como el juez de alzada desde el punto de vista fáctico encontró acreditado que en el caso de la demandante se cumplió con el deber de información, ya que, en su decir, las pruebas acreditan que recibió la correspondiente asesoría, la Sala analizará objetivamente los pruebas y piezas procesales que se denuncian como no valoradas y las que lo fueron con error, de cara a establecer si en efecto demuestran un consentimiento informado por parte de la afiliada.

Demanda inaugural y su contestación (f.° 2 a 17). Estas piezas procesales, la censura las denuncia como no valoradas, sin hacer claridad, en primer lugar, a qué respuesta de demanda se refiere, a pesar de que fueron tres las accionadas y todas contestaron, lo que impide incursionar en su confrontación. Por ende, la Sala solo se referirá al escrito inaugural, entendiendo que la recurrente incurrió en un lapsus calami Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 31 al aseverar que no fue apreciado, cuando si se tuvo en cuenta por parte de la alzada, y que en verdad quiso denunciar su errónea estimación. En efecto, el Tribunal consideró que en los supuestos fácticos 3 y 4 de la demanda inicial la accionante aceptó implícita y tácitamente que Porvenir SA. le informó que la pensión en el fondo privado era mejor que el ISS, por cuanto podría acceder a dicha prestación económica anticipadamente; situación que corresponde a una de las modalidades de pensión del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, según las voces del artículo 79 de la Ley 100 de 1993.

Los citados hechos señalan lo siguiente: 3.Que dichos asesores le indicaron a mi poderdante que podría llegar a obtener con la APF PORVENIR S.A. una mesada pensional superior a la que podría llegar a obtener con el Instituto de Seguros Sociales, en un tiempo mucho menor sin inferir en el monto de la mesada pensional la cual sería mayor a la que recibiría en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, la devolución de su dinero si quería pensionarse antes y que el estado iba a acabar con el Seguro Social y que por lo tanto era riesgoso seguir en él, ya que podría perder su pensión, tal como se verifica en las declaraciones extrajuicio rendidas por las señoras María Consuelo Inés Fernández Ávila, María Fandiño Quesada, así como con la declaración extrajuicio rendida por mi poderdante señora María Doris Bermeo Bermeo. 4.

Que por parte de los asesores de la AFP PORVENIR mi poderdante sufrió engaño y asalto en su buena fe, no solamente por falta de información, sino porque en ningún momento se le indicó a mi poderdante que el hecho de trasladarse le generaría que perdería los beneficios que le ofrece el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, pues bajo este régimen pensional obtendría una mesada pensional mayor, acorde con su nivel de vida, tal como se verifica en las declaraciones extrajuicio rendidas por las señoras María Consuelo Inés Fernández Ávila, María Fandiño Quesada, así como con la declaración extrajuicio rendida por mi poderdante señora María Doris Bermeo Bermeo.

Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 32 De lo reseñado surge evidente que el ad quem se equivocó al valorar esta pieza procesal, pues en realidad en ninguno de los supuestos fácticos la actora acepta implícita o tácitamente que se le informó sobre alguna de las modalidades de pensión que contempla el artículo 79 de la Ley 100 de 1993, como equivocadamente coligió el juez plural, por el contrario, de su simple lectura, lo que se infiere es que, la demandante se duele de la información que le fue proporcionada en aras de obtener el traslado de régimen, pues se le prometió una pensión mayor a la que recibiría en el RPM, lo cual no resultó ser cierto, y que no se le entregó ninguna información sobre los beneficios del régimen administrado por el ISS.

Interrogatorio de parte absuelto por la demandante. De este elemento de persuasión que la censura denuncia como apreciado con error, el juez de segunda instancia afirmó que en las respuestas dadas por la interrogada confesó que sí recibió asesoría, no obstante, escuchadas las preguntas y respuestas dadas por la actora, no se deriva una confesión en los términos en los que entendió el Tribunal.

Lo anterior por cuanto la accionante al ser preguntada sobre qué información concreta le dieron tanto Porvenir S.A. como Colfondos S.A., contestó: […] todos decían lo mismo, lo primero era que el Seguro Social se iba a acabar, que los recursos que uno tenía allí se perdía, que Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 33 uno tenía muchos más beneficios, que la pensión era mejor que en el seguro social, que los rendimientos eran mejores, ósea que los recursos iban a rendir altísimo todo eso era más o menos lo mismo.

Así las cosas, aunque la actora acepta que la AFP le informó que la pensión iba ser mejor en ese régimen que en el ISS, que obtendría más beneficios, ello no era suficiente para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte del Fondo, como parece entenderlo el ad quem, pues en virtud de la carga de la prueba, no es cualquier información la exigida para considerar eficaz el cambio de régimen, sino aquella necesaria, veraz, oportuna y suficiente para que la hoy demandante comprendiera las implicaciones del traslado.

Tampoco es cierto, como asegura el Tribunal, que la convocante al proceso aceptó que firmó el formulario como consecuencia de la asesoría proporcionada por un funcionario de Porvenir S.A. que enviaron a la empresa donde trabajaba, pues al respecto lo que la absolvente indicó fue que a ella le preguntaron sus datos como, por ejemplo, fecha de nacimiento, nombre completo y dirección de residencia y los suministró; también aseveró que, no leyó el formulario previa su firma «porque eso era tan rápido en esa época, que llegaban los fondos y era que ya, y lo cogían a uno así, yo simplemente firme».

De suerte que, no cabe duda que el juez de segunda instancia valoró equivocadamente el interrogatorio de parte que rindió María Doris Bermeo Bermeo, pues de éste no se infiere que la convocante al proceso hubiera recibido Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 34 información clara y transparente, menos una confesión en los términos que aludió la alzada.

Formulario de afiliación (f.°21). Esta documental también se denuncia como erróneamente apreciada, y de la misma el juez de segundo grado dijo que, allí se dejó constancia de que la voluntad de afiliación y selección de la actora, se realizó «de manera libre, espontánea y sin presiones la escogencia del régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos de éste particularmente del régimen de transición, bonos pensionales, y las implicaciones de mi decisión».

Al respecto cumple señalar que la Corte tiene adoctrinado que, el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera la eficacia del traslado, a menos que el mismo sea informado; así se señaló en sentencia CSJ SL1688-2019, en la que se precisó: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 35 verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Conforme a lo anterior surge palmario que también el ad quem se equivocó al considerar que la firma en un documento preimpreso, es suficiente para dar por demostrado el deber de información. Declaraciones de María Consuelo Inés Fernández Ávila y Marina Fandiño Quesada.

Es de precisar que, la Sala abordará el estudio de la prueba testimonial, en la medida que ya se encuentra acreditado el equívoco del Tribunal en la valoración de la prueba calificada. Frente a estas declaraciones dijo la colegiatura, que fueron coincidentes en afirmar sobre la información brindada por los asesores de Porvenir S.A., asesoría que también recibió la accionante.

Ciertamente las declarantes al unísono señalaron que lo asesores del citado Fondo les indicaron que el Instituto de los Seguros Sociales se iba a acabar y que debían salvaguardar el dinero de sus cotizaciones; que en esa AFP iban tener mayores beneficios de los que tenían en el ISS, como era que podían pensionarse antes y que recibirían mayor rentabilidad; y que fue una charla general que les Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 36 hicieron a todos los trabajadores, entre ellos la actora.

No obstante, el juez plural se equivoca al estimar que la aludida información que dan cuenta los deponentes, era suficiente para tener por demostrada la carga de asesoría y debida información por parte del Fondo, pues lo único que evidencia tales dichos de los testigos, es que de manera general se le dijo a un grupo de personas que era mejor estar en la AFP Porvenir S.A que en ISS, porque la primera tenía mayores ventajas frente a la pensión de vejez, así como que el ISS se acabaría; empero esto en medida alguna satisface las cargas de información que se exigen en este tipo de asuntos, máxime que no hay evidencia de que la actora hubiera recibido datos sobre las consecuencias de trasladarse al RAIS, o que se hubiera analizado, para ese momento, su situación particular o que se proyectara una eventual condición pensional, por lo que la manifestación genérica que, al respecto allí se llevó a cabo, no suple los deberes referidos.

De ahí que, el fallador de alzada no apreció correctamente la prueba testimonial. Estudio pensional de actuario especializado. La censura refiere que la colegiatura no apreció «el estudio pensional efectuado por actuario especializado», sin indicar el folio y a pesar de que se buscó minuciosamente este documento no fue hallado en el expediente.

Por manera que resulta imposible cualquier pronunciamiento al Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 37 respecto. Finalmente, conviene precisar que el cambio de AFP dentro del Régimen de Ahorro Individual, que hizo María Doris Bermeo Bermeo de Porvenir S.A. a Colfondos S.A., no significa que ello conlleve dar al traste con la ineficacia de la primera mutación de regímenes, tal como lo dijo la Corte en la sentencia CSJ SL3199-2021, en la que reiteró la explicación vertida en la decisión CSJ SL2877-2020, cuando al efecto puntualizó: […] los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobija a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el RAIS, aun cuando, como es lógico, no todas participaron en el acto de afiliación inicial, porque las consecuencias de tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen; en otros términos, es la inscripción en ese esquema pensional la que se cuestiona como una sola, lo que involucra a las demás AFP, así ellas no hayan intervenido, se reitera, en la primera admisión. Por ello, es que todas las cotizaciones efectuadas por el promotor del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, tal como asentó el Tribunal.

Precisamente en un asunto similar, esta Sala de Casación estableció que «la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989).

De modo que, en este caso, la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional deben asumirla todas las entidades del régimen de ahorro individual a las que estuvo vinculado el actor, sin importar si tuvieron o no injerencia, o si participaron o no en el cambio de régimen pensional. Y aún en el evento de que Porvenir S.A. y Colfondos S.A. se consideren terceros, le asiste razón al actor en cuanto afirma en su oposición que, en dicha situación, es aplicable el artículo 1748 del Código Civil.

En consecuencia, las AFP deben reintegrar los valores que Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 38 recibieron a título de cuotas de administración y comisiones. Por todo lo expuesto, es dable colegir que el Tribunal cometió los yerros jurídicos y fácticos endilgados, al considerar que no estaban dados los presupuestos para declarar la ineficacia de la afiliación y traslado de la actora al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) y dar por satisfecho un deber de asesoría a través de una lectura sesgada de las pruebas y un entendimiento equivocado de las normas que regulan esta figura, a lo que se suma que no tuvo en cuenta que era a las AFP demandadas a quienes les correspondía demostrar que cumplieron con ese deber de información. Por ende, la providencia recurrida habrá de quebrarse.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad de los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a analizar, en sede de instancia, el recurso de apelación formulado por la demandada Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones contra el fallo condenatorio del a quo y a conocer en grado jurisdiccional de consulta a favor de la misma entidad.

El juez de primer grado en su decisión declaró la nulidad del traslado que hizo la accionante al RAIS, tras considerar que, conforme a los medios de prueba obrantes en el expediente, quedaba acreditado que la información que Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 39 le brindó Porvenir S.A. a la actora fue realizada en una charla general en la que no se le indicó cuáles eran las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes, ni se analizó su caso particular y concreto, incumpliendo la obligación de ofrecer una información eficiente, eficaz y oportuna, la que tampoco se satisfizo por el hecho de haber diligenciado el formulario de afiliación. Puntualizó que la circunstancia de que la afiliada hubiera mutado de AFP, no convalida la decisión de cambio de régimen que se llevó a cabo en el mes de noviembre de 1999.

La entidad apelante aduce que la actora además de la edad para conservar la transición pensional, debía tener 15 años de servicios al 1 de abril de 1994, que como ella realizó varios traslados entre los fondos de ahorro individual con solidaridad, para ser beneficiaria del régimen de transición «deberá cumplir con el requisito adicional establecido en dicha normatividad» como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por tanto, al no tener tal calidad no sufre un perjuicio al no poder retornar al RPM.

Al respecto cabe señalar, que con independencia de si la accionante está cobijada o no por el beneficio de la transición, lo cierto es que, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que, para declarar la ineficacia del traslado por incumplimiento del deber de información, sea requisito sine qua non que el afiliado tuviera un derecho adquirido en el régimen al que pertenecía, que estuviere próximo a pensionarse, o que fuera cobijado por dicha transición. Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 40 Sobre el tema, esta Sala en sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en las decisiones CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019 y CSJ SL4373-2020, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho, no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.

En suma, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible, completa y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional; sin que tal obligación recaiga o aplique frente a ciertos afiliados, en tanto no existe justificación legal para otorgar tal derecho a un grupo de asegurados en desmedro de otros.

En cuando a las razones que dan lugar a establecer que en el presente asunto se produjo la falta de información suficiente para el traslado de la demandante al RAIS, por parta de las AFP demandadas, la Sala se remite a lo analizado en la esfera casacional. Ahora, en virtud de la consulta que se surte a favor de Colpensiones, es de precisar que si bien la actora con la Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 41 demanda inicial solicitó la nulidad del traslado por falta de información por parte de Porvenir S.A., lo procedente en estos casos, es declarar la ineficacia del traslado efectuado por María Doris Bermeo Bermeo al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al diligenciar el formulario de vinculación a la aludida AFP, hecho ocurrido el 9 de noviembre de 1999 (f.° 21), pues es claro que no se le suministró la información suficiente y transparente, que permitiera a la accionante elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

En lo atinente a los efectos que produce la ineficacia del traslado de la promotora del proceso al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, encuentra la Sala que estos consisten en que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban con antelación, esto es, como si el traslado no hubiera ocurrido, lo que apareja que la entidad privada deba devolver los aportes por pensión, bonos pensionales, rendimientos financieros, sumas adicionales de la aseguradora y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, tal como se dejó sentado, entre otras, en los pronunciamientos CSJ SL17595- 2017 y CSJ SL4989-2018, donde se rememoró la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo: Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades, adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 42 valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

“Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Bajo la misma línea, en la decisión CSJ SL2952-2021, se expresó: Como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), la situación se retrotrae al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás. En esa medida, esta declaración obliga a los fondos privados de pensiones a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, las comisiones, los gastos de administración y los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima debidamente indexados, con cargo a sus propias utilidades, pues estos recursos debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJSL1688-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL2877-2020).

Como consecuencia de lo anterior, se modificará el numeral primero de la sentencia condenatoria de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado al RAIS. Así mismo, se adicionará la decisión del a quo en el sentido de condenar a ambas AFP, esto es, Porvenir S.A. y a Colfondos S.A., a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, así como los valores utilizados en seguros Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 43 previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos, en tanto, la ineficacia apareja que el acto de traslado no produjo algún tipo de efecto (CSJ SL2952-2021, rad. 83536).

Igualmente se revocarán los numerales segundo y cuarto de la sentencia del juzgado, para en su defecto declarar que, los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida administrado por Colpensiones; y se confirmará en lo demás lo resuelto por la primera instancia. No se causan costas en la alzada y las de primer grado tal como lo definió el juzgado.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1 de noviembre de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DORIS BERMEO BERMEO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 44 PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el 6 de octubre de 2017 por el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró la «LA NULIDAD del traslado», para efectos de DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A.

SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia de primer grado en el sentido de CONDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, a que una vez ejecutoriada la presente sentencia, trasladen a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones los gastos de administración y comisiones cobradas a la accionante, así como los porcentajes utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, los cuales deberán cancelar debidamente indexados y asumir con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: REVOCAR los numerales segundo y cuarto de la sentencia del juzgado, para en su lugar, declarar que, los efectos de la ineficacia de traslado de régimen pensional, conlleva que todas las cotizaciones efectuadas por la promotora del proceso al sistema general de pensiones, durante su vida laboral, deben entenderse realizadas al de Prima Media con Prestación Definida administrado por Radicación n.°80636 SCLAJPT-10 V.00 45 Colpensiones.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.