CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL915-2021 Radicación n.° 75143 Acta 005 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero del dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROLANDO BLADIMIR ALARCÓN PÉREZ contra la sentencia proferida el 26 de abril 2016, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy FIDUAGRARIA S.A., como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO.
I.
ANTECEDENTES Rolando Bladimir Alarcón Pérez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que declarase que entre ellos existió un contrato de trabajo desde 30 de abril de 2007 hasta el 30 Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 2 de junio de 2012, el cual terminó sin justa causa, consecuentemente, que se condene a la parte pasiva, a reintegrarlo al cargo que ocupaba cuando feneció el vínculo, y a pagarle los salarios y las prestaciones insolutas.
Subsidiariamente solicitó el pago de la indemnización por despido sin justa causa; la sanción moratoria; las cesantías y sus intereses; las vacaciones; las primas extralegales de vacaciones, de servicios y de navidad; los auxilios convencionales de transporte y alimentación; la nivelación salarial en igualdad con los técnicos Grado 16 pertenecientes a la planta de personal, o en su defecto, el incremento salarial convencional de 2007 a 2012; y los aportes realizados al SGSSI en salud y pensión. Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó al ISS el 30 de abril de 2007, donde permaneció mediante sucesivos contratos de prestación de servicios hasta el 30 de junio de 2012, cuando fue despedido sin justa causa; que recibía órdenes de sus superiores, quienes le exigían el cumplimiento de un horario de trabajo, así como que sus servicios fuesen prestados en las instalaciones de la entidad; que ejecutó funciones propias de los trabajadores de planta cobijados por la convención colectiva de trabajo 2001–2004, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial; que en el año 2012 devengaba $1.293.696, y en esa misma data un técnico Grado 16 recibía $1.497.348; que la demandada nunca le pagó las prestaciones legales, ni extralegales, y tampoco le realizó los reajustes salariales contenidos en la convención colectiva, ni aportes al SGSSI; y, que el 17 de octubre de 2014 Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 3 reclamó los pagos no realizados, pero su petición le fue negada.
Al responder la demanda la accionada, se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, manifestó que el accionante ejecutó las funciones propias de un contrato de prestación de servicios en los términos de la Ley 80 de 1993, y que no se le exigió el cumplimiento de un horario de trabajo. Propuso las excepciones de prescripción; inexistencia de aplicación de la realidad sobre las formas, del contrato, del derecho y de las obligaciones; autonomía de profesión u oficio; pago; ausencia del vínculo laboral; cobro de lo no debido; la relación con la parte actora no era laboral; compensación; buena fe y falta de agotamiento en debida forma de la reclamación administrativa.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 15 de marzo de 2016, resolvió:
PRIMERO: RECONOCER la existencia de relación de trabajo entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, HOY LIQUIDADO, y el señor ROLANDO BLADIMIR ALARCÓN PÉREZ conforme la parte motiva del presente fallo.
SEGUNDO: CONDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN (PAR ISS EN, LIQUIDACIÓN), cuyo vocero y representante es FIDUAGRARIA S.A., al reconocimiento y pago de las siguientes acreencias: 1. $5.104 110,00 por concepto de nivelación salarial. 1. (sic) $7.716.539,21 por concepto de cesantías. 2. $508.141,44 por concepto de intereses sobre cesantías. 3. $4.234.513,00 por concepto de prima de navidad. 4. $4.234.512,00 por concepto de prima de servicio extralegal.
Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 4 5. $1.920.669,00 por concepto de prima de vacaciones. 6. $2.560,892,00 por concepto de vacaciones.
TERCERO: ABSOLVER a la entidad demandada de las demás súplicas de la demandada, conforme a la parte motiva del presente fallo.
CUARTO: DECLARAR no probada las excepciones formuladas por el PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, salvo la de prescripción que será declarada parcialmente probada respecto de aquellas acreencias anteriores al 1 de julio del año 2009, a excepción de lo que tiene que ver con las cesantías. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, al resolver las apelaciones interpuestas por las partes y el grado jurisdiccional de consulta, decidió, a través de proveído del 26 de abril de 2016:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 15 de marzo de 2016 por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, respecto de las condenas relacionadas con la NIVELACIÓN SALARIAL, PRIMA DE NAVIDAD por las razones expuesta.
SEGUNDO: MODIFICAR PARCIALMENTE el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida el 15 de marzo de 2016 por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá el cual quedará así:
SEGUNDO: CONDENAR al PAR ISS EN LIQUIDACIÓN, cuyo vocero administrador es la sociedad fiduciaria de desarrollo agropecuario FIDUAGRARIA S.A., a pagar los siguientes conceptos: $5.889.507 cesantías. $2.232.346 prima de servicios convencional. $862.464 por prima de vacaciones.
TERCERO: ADICIONAR la sentencia proferida el l5 de marzo de 2016 por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá En el sentido de CONDENAR al PAR ISS EN LIQUIDACIÓN cuyo vocero administrador es la sociedad fiduciaria de desarrollo agropecuario FIDUAGRARIA S.A. a la DEVOLUCIÓN DE APORTES A SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES sufragados por el demandante correspondiente al empleador, por el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 2011 al 30 de junio de 2012.
Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 5 CUARTO: MODIFICAR PARCIALMENTE EL NUMERAL CUARTO de la providencia recurrida, para en su lugar declarar parcialmente probado el fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones económicas de carácter laboral exigibles con anterioridad al 17 de octubre de 2011, a excepción de las vacaciones y cesantías, según lo expuesto en precedencia.
QUINTO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en todo lo demás.
SEXTO: Sin costas en la presente instancia. Señaló que el problema jurídico en alzada consistía en determinar: Si existió una verdadera relación laboral, si hay lugar al pago de las condenas impuestas por el juez de primera instancia, si hay lugar a la indemnización moratoria, la indemnización por despido sin justa causa, la nivelación salarial a partir del año 2007 y el pago de aportes a la seguridad; además en virtud del grado jurisdiccional de consulta se revisarán las condenas impuestas.
Como marco legal y jurisprudencial para resolver, tuvo en cuenta el artículo 53 de la Constitución política, la Ley 6 de 1945, los Decretos 2148 de 1992, 2127 de 1945, 3135 de 1968, 1848 de 1969, la Ley 80 de 1993, la sentencia C–154– 1997 y «las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en los procesos identificados con las radicaciones 42605, 40067 y 33772, a su vez la sentencia 41522».
Analizó los siguientes medios probatorios: los certificados emitidos por la pasiva, sobre los extremos temporales; los diversos contratos de prestación de servicios; las circulares de turnos de navidad dirigida a los servidores públicos; los tiquetes de vuelo; constancias de pago de viáticos; certificados del desempeño de labores en diferentes ciudades; los periodos cotizados a salud y el resumen de semana sufragadas; la copia de la convención colectiva; la copia de la Resolución n.° 2800 de 1994 y la copia de la Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 6 respuesta de petición elevada para el proceso radicado 45750; el interrogatorio de parte rendido por el demandante, el testimonio de Nelson David López Ochoa y el testimonio de Felipe Arturo Lemus.
En relación con la existencia de un contrato de trabajo, su naturaleza y los extremos, manifestó que ello estaba demostrado con las pruebas allegadas al proceso, las cuales, daban noticias de la prestación del servicio del 30 de abril de 2007 al 30 de junio 2012, y si bien, existían interregnos entre uno y otro contrato, era de anotar que estos fueron períodos mínimos que no generaban solución de continuidad, por lo que acreditada la prestación personal del servicio, correspondía estudiar todo el material probatorio con el fin de determinar si el vínculo era laboral.
A renglón seguido, precisó: [ ] se verifica con la prueba documental asignación de tareas en comisiones, pago de viáticos, igualmente documentos relacionados con actividades ejecutadas fuera de Bogotá por el demandante atendiendo instrucciones de la accionada y autorizaciones para el ingreso a las instalaciones de la convocada, en horario distinto a la jornada legal (folios 28 a 51).
Las declaraciones de los señores Nelson David López Ochoa y Arturo Lemus Ramos, quienes fueron compañeros del actor entre el año 2007 a 2012, coinciden en afirmar que el señor Alarcón Pérez tenía un jefe inmediato, que al gestor le impartían órdenes para el cumplimiento de sus labores, que debía cumplir horario establecido por la convocada dentro las instalaciones de esta y desempeñar sus funciones con los elementos de trabajo suministrados por la empresa.
Las versiones rendidas por estos deponentes en punto que como jefe inmediato del demandante señalan al jefe de la oficina jurídica de pensionados, quien fijaba las directrices para que esté cumpliera lo dispuesto por ellos respecto a las liquidaciones y auditorías pensionales, aseguraron que sobre todas las comisiones a él asignadas, le fueron pagados los viáticos y que le exigía el cumplimiento del horario de trabajo según los derroteros del presidente del ISS.
Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 7 Estimó que estaba debidamente acreditada la subordinación, así como, el cumplimiento del horario de trabajo, y del pago de salarios surgía el derecho del trabajador a las prestaciones sociales correspondientes pues, el elemento subordinación o dependencia era el que determinaba la diferencia entre contrato de trabajo y el de prestación de servicios.
Recordó que el Decreto 3135 de 1968, señaló que las personas que prestaran sus servicios en las empresas Industriales y Comerciales del Estado, por regla general eran trabajadores oficiales, y que revisado el material probatorio era claro que el demandante, de acuerdo con las funciones desempañadas y con lo dispuesto en los Decretos 1651 de 1977, 2148 de 1992, el Acuerdo 003 de 1993 y el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, ostentó tal calidad, por lo que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, conforme lo expuso la sentencia «de la Corte Suprema de Justicia, rad. 33772 de 2009».
Indicó que la convención colectiva era aplicable a todos los trabajadores de conformidad con el artículo 471 del CST, y que la 2001–2004, se prorrogó en el tiempo de acuerdo con el artículo 478 del CST, situación que no fue controvertida por la entidad demandada. Frente a la excepción de prescripción, señaló que el actor la interrumpió el 17 de octubre de 2014 (folio 15 y 16), y que la demanda se radicó dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo de trabajo (14 de marzo de 2015), y que la notificación a la demandada se realizó dentro del año Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 8 siguiente a su presentación (folio 162), lo que generó que los derechos exigible con anterioridad del 17 de octubre de 2011, estaban prescrito, salvo las vacaciones y las cesantías, pues las mismas eran exigibles a la terminación del contrato, tal como lo señaló «la Corte Suprema de Justicia en sentencia 34393 proferida en el año 2010».
En ese orden, revocó la sentencia en este punto, y confirmó las condenas causadas entre el 17 de octubre de 2011 y el 30 de junio de 2012. En cuanto a la prima legal de navidad, sostuvo que no existe disposición legal que la consagre para los trabajadores oficiales de las entidades del nivel de la demandada, pues no fue contemplada en el Decreto 2127 de 1945.
Sin embargo, dijo que, en gracia de discusión, la prevista en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 no le aplicaba a los trabajadores oficiales que prestan sus servicios a una empresa industrial y comercial del Estado, aunado a que las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 solo comprenden a los empleados públicos del sector nacional, mientras que el Decreto 1045 del mismo año no la contiene la prima, y el 49 de la convención colectiva no se refiere a ella.
Agregó que, en todo caso, no era posible acceder a la condena cuando hay lugar al reconocimiento de la prima de servicios extralegal, pues resulta incompatible conforme lo dispone el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, argumento que respaldó en la sentencia proferida por esta Corporación dentro del radicado 35954. En cuanto al artículo 50 convencional (prima de servicios convencional), anunció que la convención estableció Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 9 a favor de los trabajadores oficiales al servicio del ISS dos primas de servicio al año equivalentes cada una a 15 días de salario pagadero en los primeros quince días del mes de junio y el 15 de diciembre, y que su cancelación proporcional quedó condicionada a que el trabajador laborara, por lo menos, durante la mitad del semestre respectivo.
Refirió que el artículo 48 de la convención colectiva se instituyó que el ISS reconocería y pagaría a sus trabajadores un descanso remunerado por cada año completo de labores teniendo en cuenta el tiempo del servicio, así quienes tuvieran más de 5 años, y no menos de 10 años de servicio, tendrían 18 días hábiles, por lo que condenó a su pago.
Explicó que el artículo 49 convencional dispuso que el reconocimiento de una prima por cada año de labores de acuerdo al tiempo de servicios, a quienes tenían 5 años de servicios o más, y como el actor prestó sus servicios por 5 años, 2 meses y un día, y que su último salario fue de $1.293.696, condenó a la suma de $862.464. Expuso lo siguiente frente a la nivelación salarial: [ ] aduce la recurrente apoderada de la accionante con motivo de reconocimiento y pago de la nivelación salarial a partir del año 2007, basada en las declaraciones de los testigos que dan cuenta que su representado trabajó como liquidador y auditor de las prestaciones económicas pensionales, funciones que se subsumen en las que desempeñan los técnicos Grado 16, revisado el expediente se encuentran que dicha nivelación independientemente de la fecha no se encuentra acreditada en la medida que para lograr tal finalidad se debe indicar los funcionarios respecto de los que correspondía realizar la comparación y los hechos de la demanda son genéricos frente a tal situación hay en el proceso carencia total sobre los cargos y personas cuya referencia permitirá realizar la comparación pertinente con el fin de demostrar que las funciones desempeñadas eran similares a las desarrolladas por ellos al Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 10 igual que la idoneidad y los conocimientos exigidos a los trabajadores de planta del instituto de seguros sociales con los que se pretendía comparar para obtener la nivelación salarial según tabla histórica allegada como respuesta al derecho de petición número 45740, respecto a el argumento que los testigos compararon la actividad del demandante con una persona que al parecer laboraba en la entidad no es suficiente para determinar que el trabajo era igual en las mismas condiciones y con los mismos requisitos ya que en el plenario no obra documento que acredite la vinculación, cargo y salario de ese tercero con quién se hace la comparación nótese ni siquiera se menciona en los hechos de la demanda tal situación, similitud que tampoco sería de la prueba documental allegada, por lo tanto habrá de revocarse parcialmente el numeral segundo de la sentencia recurrida frente a la condena impartida por concepto de nivelación salarial.
Respecto a la sanción moratoria dijo que la jurisprudencia había sido reiterativa sobre el estudio de la buena o mala fe en cada caso concreto, y por ello se podían verificar sentencias tanto condenatorias, como absolutorias sobre este concepto, donde la pasiva era la misma entidad, dado que en cada asunto particular, se verificaba la conducta del empleador de manera independiente, porque cada proceso se analizaba de acuerdo a las pruebas aportadas, y que el estudio de la buena o mala fe se verificaba en el momento la terminación del vínculo laboral (CSJ SL 16280– 2014).
En tal sentido, consideró que no se podía predicar la existencia de mala fe en la fecha de terminación de contrato, [ ] en la medida en que se aduce, que el vínculo terminó el 30 de junio 2012 fecha en que si bien no se había ordenado la supresión y liquidación del instituto de seguros sociales, ya había operado dicho fenómeno en el período de gracia que concede la norma para el pago de los emolumentos adeudados, y en ese orden de ideas el personal que asumió la liquidación estaba obligado, primero modificar la naturaleza los contratos pactados entre las partes de manera legal porque en ninguno de los apartes de la demanda se señala la ilegalidad de los contratos y esto es porque dichos contratos están autorizados por la Ley 80 Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 11 de 1993 artículo 32 que fue declarado exequible por la Corte Constitucional, y segundo también estaba prohibido para las entidades en liquidación vincular personal de planta a la entidad.
Aclaró que si en gracia de discusión se evidenciara mala fe por los sucesivos contratos celebrados, no se encontró en el acervo probatorio que la actuación del ISS fuese con la intención de vulnerar las normas laborales, y aunque no se desconocía que en la práctica se desarrolló un vínculo de trabajo, porque de las pruebas se dedujo los elementos del mismo, eso no implicaba que no se hubiere contado con la anuencia del demandante, que pese a conocer las condiciones de desarrollo del nexo, suscribió varios con la misma entidad y bajo las mismas condiciones generales, «el convencimiento de que la relación se regirá por un contrato de prestación de servicios, recuérdese que el demandante cumplió con cada una de las obligaciones pactadas en el contrato», por lo que la prestación del servicio no fue ilegal, ya que de manera expresa fue declarado exequible por la Corte Constitucional de que aquellos podían celebrarse por la entidad por el término que considerara indispensable.
Expresó de cara al despido injustificado, que revisado el material probatorio no se logró establecer que la desvinculación del accionante se hubiese dado por decisión arbitraria y unilateral del Instituto, en razón a que ninguno de los testigos dio razón de ello, y las documentales tampoco. Agregó que, por ejemplo: [ ] el señor Nelson David López Ochoa trabajó para la encartada hasta el 30 de julio 2012 y el señor Felipe Arturo Lemus Ramos si bien laboró hasta el 22 de junio 2012 estos en sus declaraciones no refirieron las razones de modo, tiempo y lugar Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 12 para colegir con certeza que la entidad hubiese terminado el contrato, la carga de la prueba sobre el hecho del despido le corresponde al demandante tal como lo ha señalado la jurisprudencia, tampoco se podría señalar que la entidad se acogió al vencimiento del plazo señalado porque dicha circunstancia pudo ser aprovechada por el demandante para vincularse a Colpensiones a partir del primero de julio 2012, como se deduce del informe de semanas cotizadas que obra a folios 55 a 59 del expediente, así las cosas se ha encontrado que el hecho del despido no es posible atribuir a la voluntad unilateral del ISS lo que trae como consecuencia que se confirme la sentencia en este punto con las razones expuestas.
Por último, advirtió que correspondía a la accionada devolver los porcentajes que en su momento en calidad de empleador no canceló al SGSSI, pero únicamente frente a los aportes sufragados entre del 17 de octubre de 2011 al 30 de junio 2012, pues los anteriores estaban prescritos. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Rolando Bladimir Alarcón Pérez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia: REVOQUE la sentencia de primer grado en cuanto absolvió del reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa y de la indemnización moratoria, para que en su lugar condene al pago de estos conceptos.
CONFIRME la condena proferida en primera instancia por concepto de primas de navidad. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se resolverán conjuntamente, dada su afinidad en cuanto a las Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 13 acusaciones propuestas y la normatividad que se considera vulnerada.
VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: 1, 11 y 12 de la Ley 6 de 1945: 1°, 2°, 3, 37, 40 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, 10 del Decreto 797 de 1949, y 32 de la Lev 80 de 1993; artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el artículo 1 del Decreto 348 del mismo año, 51 del Decreto 1848 de 1969 y de los artículos 467 y 469 del Código sustantivo del Trabajo.
Señala que la violación endilgada fue producto de los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que de acuerdo con la convención Colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido. 2) No dar por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo que se ejecutó entre las partes lo fue a término indefinido. 3) No dar por demostrado, estándolo que la entidad demandada prescindió de los servicios del demandante el 30 de junio de 2012, alegando el vencimiento del plazo contenido en el último de los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes. 4) No dar por demostrado, estándolo que en el proceso se acreditó el despido del demandante. 5) No dar por demostrado, estándolo, que la contratación del demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 6) No dar por demostrado, estándolo, que las actividades para las cuales fue contratado el demandante correspondían al giro ordinario de la entidad. 7) Dar por demostrado sin estarlo que fue el demandante quien generó en el ISS la convicción de estar en presencia de verdaderos contratos de prestación de servicios.
Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 14 8) Dar por demostrado, sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con la demandante y al no pagarle las prestaciones sociales. 9) No dar por demostrado, estándolo que en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con SINTRASEGURIDAD SOCIAL se estableció una prima de servicio extralegal, de causación semestral, compatible con las primas de orden legal.
Asegura que los yerros enunciados tuvieron origen en la errada apreciación de: La convención colectiva de trabajo (Fs. 60 y s.s.), la historia laboral del demandante (Fs. 55 a 59), la certificación emitida por el I.S.S sobre el tiempo de servido por el demandante (Fs. 17), de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (Fs. 18 a 28), especialmente el contrato de prestación de servicios suscrito por las partes el 14 de octubre de 2011, y que tenía vigencia hasta el 30 de junio de2012 (Fs. 27 y 28); de la de la demanda (Fs. l4 a 179), y del reporte de cotizaciones realizadas por el demandante al sistema de seguridad social (Fs. 55 a 59).
Indica que el artículo 5 del acuerdo colectivo, dispuso que los trabajadores que se vincularan al ISS lo harían mediante contratos de trabajo a término indefinido, situación que fue reiterada en el precepto 117 del mismo texto. Citó la sentencia CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32547. Por lo que se imponía concluir que el contrato de trabajo declarado, lo fue a término indefinido.
Trajo a colación el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, e indicó que el fallador de alzada pasó por alto que la entidad encartada admitió que el lazo contractual feneció por vencimiento del plazo de ejecución pactado, y esta no podía ser una justa causa de culminación, cuando se trataba de un vínculo a término indefinido. Sobre esto, dice que si el Tribunal hubiera apreciado de manera correcta la respuesta al hecho 26 de la demanda y el Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 15 contrato de prestación de servicios final (f.° 27 y 28), hubiese concluido que en el proceso se demuestra el hecho y la causa de la terminación del vínculo con el demandante.
Luego cuestiona el razonamiento desarrollado para absolver de la indemnización moratoria, concretamente en el análisis de la conducta de buena o mala fe del ISS, y aseguró que el fallador de segundo grado se basó en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, en el cumplimiento por parte del demandante de las formalidades que le imponían los contratos de prestación de servicios y, en el estado de liquidación en que entró la entidad con posterioridad al retiro del demandante, pero, omitió que en estos documentos claramente se podía verificar que las funciones asignadas al actor, eran propias del giro ordinario de la entidad.
Sostiene que, si se hubiesen valorado debidamente los documentos señalados, la conclusión sería que fue contratado para desempeñar funciones propias del personal de planta del ISS, lo que descartaba la existencia de buena fe, y manifestó que el proceso de liquidación de la entidad no podía esgrimirse como un atenuante en la conducta, pues en el presente caso, la vinculación se presentó mucho antes que el Instituto entrara en este proceso.
Como fundamento de su argumentó mencionó las sentencias CSJ SL5523–2016; SL, 22 ene. 2013, rad. 40067; SL, 23 jul. 2014, rad. 43457 y SL, 19 mar. 2014, rad. 42773. En cuanto a la prima de navidad, acude al artículo 50 de la convención colectiva de trabajo, y expuso que se Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 16 equivocó el Colegiado cuando negó su reconocimiento, pues dicha norma mostraba inequívocamente, que la prima extralegal pactada en la convención colectiva de trabajo «es una prima de servicios de causación semestral y no una prima de navidad», y fue pactada para mejorar la situación de los trabajadores oficiales de la entidad, donde explícitamente se «dispuso su compatibilidad -tal el alcance de la expresión en adición con las primas de orden legal», razón por la que erró el Tribunal pretender asimilar la prima de servicios consagrada en la convención colectiva de trabajo con la prima legal de navidad, tal como deviene del texto de la convención, en la que se califica a la prima extralegal como de servicios, por lo tanto, no podía entenderse como similar, a la de navidad consagrada en el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969 que reglamentó el Decreto 3135 de 1968.
Citó la sentencia CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 33676. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los artículos 11 de la Ley 6 de 1945, 1 del Decreto 797 de 1949, 3 del Decreto 2013 de 2012 y 32 de la Ley 80 de 1990. Sostiene que cuestiona el razonamiento jurídico al que acudió el Tribunal para absolver a la demandada del pago de la indemnización moratoria, con base en lo dicho en el anterior cargo.
Advierte que resultaba incuestionable que la precedencia de la indemnización moratoria debía ser Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 17 analizada frente a cada caso concreto, sin embargo, el juez plural erró al considerar que la «contratación a prestación de servicios está revestida de legalidad», y que por el hecho de la liquidación del ISS, estos contratos no se podían modificar.
Adujo que la contratación civil era una modalidad legalmente tipificada, pero esto no era óbice para que el contratante la desnaturalizara, pues si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permitía aquellos vínculos, estos no eran viables cuando se trataba de actividades relacionadas con el giro ordinario de los negocios del ente vinculante.
Manifiesta que a las entidades públicas no les estaba permitido ocultar una relación laboral a la sombra de una modalidad civil de contratación, situación que, iteró, no variaba por el hecho que la demandada entrara en liquidación. Reprodujo la sentencia CC C–154–1997, que declaró exequible el numeral 3 del artículo 32 idem. Arguyó que el estado de liquidación de una entidad, no podía exonerar de manera automática al empleador de pagar la indemnización moratoria, por lo que se equivocó el juez de alzada al interpretar el artículo 1 del Decreto 797 de 1949.
Trajo a colación las sentencias CSJ SL, 5 dic. 2002, rad. 18919, SL, 31 may. 2001 y SL, 5 oct. 2005, rad. 25456. Destaca que los trabajadores no tenían por qué asumir las consecuencias del proceso de liquidación, máxime si la relación laboral terminó con antelación a este. Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado, por la misma vía del cargo anterior, de violar el mismo cuerpo normativo allá reseñado, pero en la modalidad de aplicación indebida.
Para fundar su acusación, usó los mismos argumentos expuestos en el cargo inmediatamente anterior. IX. CARGO CUARTO Ataca la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: «7º del Decreto 1848 de 1969 y por interpretación errónea de los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 con la adición introducida por el artículo 1 del Decreto 3148 del mismo año y 51 del Decreto 1848 de 1969 en relación con los artículos 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo».
Sostiene que el Tribunal erró al considerar que la prima legal de servicios no tenía soporte legal y que, si se aplicaba el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, no habría lugar al reconocimiento «en razón de que el demandante es beneficiario de una prima de servicios extralegal que es incompatible con las primas legales de navidad». Recuerda que la prima de navidad, era una prestación legal contenida en el Decreto 3135 de 1968 y en el Decreto reglamentario 1848 de 1969.
Citó el artículo 7 del Decreto 1848 de 1969. Esgrime que de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1848 de 1969, todos los empleados públicos y Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 19 trabajadores oficiales, tenían derecho al reconocimiento y pago de la prima en cuestión. Manifiesta que para que se presente incompatibilidad entre la prima de navidad y las convencionales, la primera, debía ser asimilable a las últimas.
Finalmente explica que si bien en principio la norma citada en la sentencia, impedía que un trabajador oficial pudiese percibir la prima de navidad al tiempo con la extralegal, dicho precepto no impedía que las partes que celebran una convención colectiva de trabajo pactaran la compatibilidad entre ellas. X. RÉPLICA Fiduagraria S.A., señala que la terminación del contrato se presentó por el fenecimiento del plazo pactado en el nexo contractual, y aunado a esto la entidad contratante entró en un estado de liquidación en el que ya no requería de los servicios del accionante, y por ley, tampoco podía suscribir nuevos contratos, por lo que no existió despido injusto; que no era viable declarar un contrato a término indefinido con una empresa que ya se encuentra liquidada.
Aduce que los contratos de prestación de servicios se ejecutaron en debida forma, y que el accionante siempre fue autónomo para ejecutar sus funciones, además, todos los vínculos se dieron en legal forma y por autorización de la Ley 80 de 1993. Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 20 Manifiesta que el ISS ejecutó de buena fe todos los vínculos, y se ciñó a lo establecido en las normas que regulaban la materia.
Refiere que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, facultó a las entidades públicas, para suscribir contratos civiles de prestación de servicios profesionales, y que el solo hecho de que estos existieran, no era óbice para entender que existió mala fe por parte del contratante. Citó las sentencias CSJ SL, 21 abr. 2004, rad. 22448 y SL, 21 abr. 2009, rad. 35414.
Finalmente dice que el Decreto 3135 de 1968 determinó la vinculación de los empleados públicos y trabajadores oficiales al SGSSI, por lo que de esta normatividad no podía emanar ningún yerro, y que en ningún momento se pactó que la prima legal de navidad, ni que los convencionales equivalentes a esta fuesen compatibles. XI. CONSIDERACIONES A la Sala le corresponde determinar si el Tribunal se equivocó al definir el derecho a la indemnización por despido injusto, a las primas de navidad, y a la indemnización moratoria. 1.
Despido injusto Tiene la razón el recurrente al achacarle al Tribunal los yerros fácticos 1, 2, 3 y 4 del primer cargo. En efecto, no se percató el ad quem de que al contestar el hecho 26 de la demanda, la pasiva expresamente manifestó que la Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 21 finalización de la vinculación del actor obedeció al «vencimiento del término contractual».
Esta afirmación de la demandada corrobora que la relación de trabajo terminó por despido injusto, pues la modalidad contractual que unía a las partes no era a término fijo, sino de duración indefinida, con arreglo al artículo 5 de la convención colectiva celebrada entre Sintraseguridadsocial y el ISS, norma que reza: Los servidores del Instituto vinculados a la firma de la presente Convención no clasificados como Empleados Públicos en los estatutos del ISS, son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el período el período de prueba, ni el plazo presuntivo.
No obstante, aquellos servidores del Instituto que se vincularon a partir del 1 de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se vinculen o se hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como Trabajadores Oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el período de prueba de dos (2) meses y el plazo presuntivo. Por manera que la errónea apreciación de la contestación de la demanda por parte del fallador de la alzada refulge con nitidez, tal como lo denuncia la censura, pues, al comprenderse que el contrato de trabajo que ligaba a las partes era a término indefinido, el vencimiento del plazo no podía erigirse como una causal justificante para la extinción de ese vínculo. 2.
Primas de Navidad También se equivocó el colegiado al negar la prima de navidad, en primer lugar, porque si bien no está contemplada en el Decreto 2127 de 1945, sí lo está en el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, el cual, a diferencia de lo señalado por el ad quem, sí es aplicable a los trabajadores oficiales de las Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 22 empresas industriales y comerciales del Estado, como lo era la demandada.
Basta ver que el encabezado de la referida normatividad prescribía: «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» Además, en su artículo 5 se definió que los servidores de ese tipo de entidades son trabajadores oficiales, mientras que sus estatutos precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.
Asimismo, en cuanto a la supuesta incompatibilidad generada por el artículo 51 del Decreto 1848 de 1969, esta Sala de la Corte ya se ha pronunciado al respecto, explicando que procede el reconocimiento de la prestación, aun cuando también haya lugar a la prima extralegal de servicios. Así lo dijo en la sentencia CSJ SL2549-2020: […] Finalmente, en relación con el segundo aspecto que debe atender la Sala, relacionado con la compatibilidad de la prima legal de navidad, prevista por el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 51 del Decreto 1848 de 1969, con la prima extralegal establecida en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial para la vigencia 2001-2004, esta Corte se refirió al tema en la sentencia CSJ SL, 15 mayo 2012, radicado 35954, donde explicó lo siguiente: […] Por ello, en ocasiones anteriores este Sala resolvió, con apego a ese antecedente, que cuando se erigiera un cargo específico contra la negativa del Tribunal a reconocer la prima legal de navidad, fundado en el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL, 1° septiembre 2009, radicación 33676, no estaría demostrado el error del juez de apelaciones y, en esa medida, no prosperaría la acusación. Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 23 No obstante, en reciente jurisprudencia de la Sala (CSJ SL981- 2019, reiterada en la CSJ SL1262-2020) sobre el particular ha considerado que procede el reconocimiento de la prima de navidad, pues no resulta incompatible con la prima extralegal de servicios, prevista en el artículo 50 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS para la vigencia 2001-2004.
En la primera de las providencias citadas, en efecto, se consideró lo siguiente: 1.4 Prima de navidad El artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 dispone: Todos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, tendrán derecho a una Prima de Navidad equivalente a un (1) mes del sueldo que corresponda al cargo en treinta (30) de noviembre de cada año, prima que se pagará en la primera quincena del mes de diciembre.
Con base en lo anterior, la accionada adeuda a la proponente $5.987.621,25 por este concepto, teniendo en cuenta que están prescritas las anteriores a 31 de diciembre de 2009, tal como se observa a continuación: […] 1.4 Prima de servicios convencional Según el artículo 50 de la convención colectiva visible a folio 340 hay derecho a 2 primas al año, cada una de 15 días de servicios, las cuales se causan: (i) desde el 1.º de diciembre hasta el 30 de mayo y (ii) desde el 1.º de junio al 30 de noviembre, de manera que son exigibles el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año. Así, aplicadas las operaciones aritméticas correspondientes la actora tiene derecho a que se le reconozcan $5.987.621,25, dada la prescripción de las exigibles antes del 31 de diciembre de 2009, conforme se establece en el siguiente cálculo: […] Lo anterior refleja, sin duda, que la Sala retornó al criterio visible en la sentencia CSJ SL, 1° septiembre 2009, radicación 33676, en la cual la censura fundó su argumentación. 3.
Indemnización moratoria El ad quem, al evaluar los medios de convicción aportados al plenario, concluyó que entre el señor Rolando Bladimir Alarcón Pérez y el Instituto de Seguros Sociales existió una verdadera relación laboral, que estuvo vigente del 30 de abril de 2007 al 30 de junio 2012, dado que fueron acreditados «los elementos constitutivos del contrato de Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 24 trabajo sin solución de continuidad», interregno donde el actor desempeñó funciones de manejo de correspondencia, atención al público, apoyo a la vicepresidencia de pensiones y liquidación de prestaciones económicas, ocupaciones que no son ajenas al giro ordinario de las actividades la entidad.
Dentro de ese contexto, y del estudio de las pruebas acusadas, que resultan ser las mismas en que fundó su declaratoria el juez de apelaciones, aflora con claridad que el Instituto tenía conocimiento de las irregularidades en las que incurrió durante la ejecución de los denominados contratos de prestación de servicios, es así, como en un caso de idénticos contornos esta Corporación mediante la sentencia CSJ SL4344–2020, dijo: Al efecto, debe recordarse que esta Sala de la Corte de manera reiterada y pacífica ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración de la sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993 (CSJ SL18619-2016), tal como aconteció en el sub lite.
En consecuencia, resulta forzoso descartar que el ISS obrara amparado en una convicción seria y razonable de acatamiento a la ley; por el contrario, la manera en que se ejecutaron las funciones subordinadas, la prolongación de la conducta en el tiempo y el uso reiterativo de contratos de prestación de servicios improcedentes en una relación en la que solo cabía el vínculo laboral, solo es posible colegir la intención de encubrir el verdadero contrato de trabajo.
(Resalta la Sala). Cabe destacar que la misma providencia, también aclara que la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación diferente a la laboral «cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, por sí sola, no exime al empleador de la condena al pago de la indemnización moratoria». Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 25 Al respecto, en la sentencia CSJ SL8652–2016, se explicó que «en muchas ocasiones el trabajador se ve compelido, por la necesidad de obtener una fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen en el mundo del trabajo».
Por otro lado, también es necesario recordar que en providencias como la CSJ SL3140–2020, se adoctrinó que el hecho que la entidad se encuentre en proceso de liquidación o que su liquidador no haya intervenido en la relación laboral, no es motivo, para exonerar a la empleadora del reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, más aún cuando: Resulta insoslayable el hecho de que la actora empezó a laborar antes de la expedición del Decreto 2013 del 28 de septiembre 2012, y como la explicó la Corte en la providencia citada en precedencia: El estado de liquidación del ISS, ocurrido por el Decreto 2013 de 2012, siguió con la regla general de esa situación, en cuanto le prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, manteniendo su capacidad jurídica únicamente para expedir actos, realizar operaciones y celebrar contratos necesarios para su proceso de liquidación (art. 3º), pero no dijo, y no podía decirlo, que algunos de los derechos laborales de sus trabajadores oficiales quedaban eliminados o incluso suspendidos, pues tales derechos siguen teniendo plena aplicación mientras subsista el contrato de trabajo y la empresa continúe con esa capacidad jurídica.
Situación que se acompasa con el caso objeto de estudio, pues aquí la vinculación inicial se presentó en el año 2007, es decir, mucho antes de la entrada en vigencia del mencionado decreto. De la manera en la que se ha expuesto, concluye la Corte que los cargos prosperan. En consecuencia, se casará Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 26 la sentencia impugnada, únicamente en cuanto revocó la condena por concepto de prima de servicios, y confirmó la absolución de las indemnizaciones por despido injusto y moratoria.
Sin costas en casación dado que prospera parcialmente la acusación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan las mismas consideraciones señaladas en casación para concluir que el accionante tiene derecho al pago de la indemnización por despido injusto, la cual deberá calcularse en los términos señalados en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, que en lo pertinente señala: «[…] c) Si el trabajador tuviere cinco (5) años o más de servicio continuo y menos de diez (10), se le pagarán treinta y cinco (35) días adicionales de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a), por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción».
Conforme al último contrato suscrito entre las partes (f.° 27-28), su última remuneración mensual ascendió a la suma de $1.293.696. Por lo tanto, al efectuar el cálculo aritmético correspondiente, se obtiene por este concepto la suma de $8.449.128. Como se dijo en la órbita casacional, también tiene derecho el accionante al pago de la indemnización moratoria contenida en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, por lo que se revocará parcialmente el numeral TERCERO de la Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 27 sentencia de primer grado, en el sentido de condenar al ente demandado a reconocerle y pagarle al demandante la indemnización en mención. Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo del actor terminó el 30 de junio de 2012, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (CSJ SL986– 2019), término que se cumplió el 30 de septiembre de 2012.
Por lo anterior, se condenará a la demandada a pagar la suma de $43.123,2 diarios a partir del 1° de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015 (liquidación definitiva de la entidad pública), lo cual asciende a la suma de $38.810.880. De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, es necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real, esto en armonía con el artículo 373 de la Constitución Política.
Finalmente, se confirmará la providencia del a quo en lo concerniente a la prima de navidad, por las razones ya explicadas al resolver el recurso extraordinario. Costas en primera y segunda instancia a cargo de la parte demandada. Tásense. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 28 la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016), por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROLANDO BLADIMIR ALARCÓN PÉREZ contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (FIDUAGRARIA S.A. como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO), únicamente en cuanto revocó la condena por concepto de prima de navidad, y confirmó la absolución de las indemnizaciones por despido injusto y moratoria.
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar parcialmente el ordinal TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en el sentido de condenar al PAR ISS en Liquidación, cuyo vocero administrador es la sociedad fiduciaria de desarrollo agropecuario Fiduagraria SA, a reconocerle y pagarle al demandante, lo siguiente: 1.1. La suma de $8.449.128 por concepto de indemnización por despido injusto. 1.2.
La demandada deberá pagarle al demandante, a título de sanción moratoria, la suma de $43.123,2 diarios desde el 1º de octubre de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $38.810.880, monto que debe ser indexado desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago, tal como se explicó en la parte motiva de este proveído.
Radicación n.° 75143 SCLAJPT-10 V.00 29 SEGUNDO: Confirmar la condena impuesta por el juez de primer grado por concepto de primas de navidad.
TERCERO: Costas como se indicó en la considerativa de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ