Radicado n.º 51384 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL9149-2017 Radicación n.º 51384 Acta 19 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ HERNANDO ROJAS ROJAS, contra la sentencia dictada el 28 de enero de 2011, por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el recurrente promovió contra SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. I.
ANTECEDENTES El demandante solicitó que se declarara que con la demandada lo ligó un contrato de trabajo a término indefinido, ejecutado entre el 15 de septiembre de 1972 y el y el 9 de enero de 2007, cuando fue despedido sin que mediara justa causa. Pidió se impusieran condenas indexadas a título de horas extras, dominicales, cesantías, indemnizaciones por despido y moratoria, así como la devolución de lo descontado por aportes al sistema de seguridad social y las costas del proceso.
Expuso que dentro de los extremos temporales referidos, se desempeñó al servicio de la demandada como ayudante general, con un salario final de $628.206 y en horario de 7 AM a 11 PM de domingo a domingo, excepto el viernes santo y el primer día de cada año. Aseveró que la convocada a juicio le adeuda el valor de las horas extras, los dominicales y los festivos trabajados, según listado que adjuntó, junto con el reajuste de las prestaciones sociales; que no obstante haberle practicado los descuentos en salud, la empleadora no los trasladó al destinatario y que los dineros depositados en el fondo de cesantías, fueron retirados por persona diferente.
La demandada se opuso al éxito de las pretensiones y con el propósito de lograr su fracaso, formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, prescripción, y buena fe. Aceptó las fechas de inicio y finalización de la relación de trabajo subordinada, así como que, ocasionalmente, el accionante laboró en jornada adicional a la máxima legal, que le fue debidamente remunerada, como también se le pagaron todas las acreencias causadas, con inclusión de todos los factores que la ley manda colacionar.
Dijo haber satisfecho plenamente las obligaciones con el sistema de seguridad social en todas sus coberturas, hasta el punto de que al demandante le fue reconocida su pensión de vejez, momento en el cual procedió a poner fin al contrato de trabajo, como lo autoriza el ordenamiento legal. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada el 31 de julio de 2009, por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá; la demandada fue absuelta y se impusieron costas al actor.
III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del accionante y terminó con la sentencia atacada en casación. El Tribunal confirmó en todas sus partes la del a quo, con costas al apelante. Alertó sobre la falta de precisión de la demanda inicial en punto al trabajo suplementario y en domingos y festivos, «con indicación de la fecha determinada por el día, mes y año», lo cual dificulta el derecho de defensa del demandado e impide el análisis de la reclamación, «aclarando que a la Sala no le es viable deducir el trabajo suplementario peticionado, pues a este propósito conviene mencionar que la jurisprudencia exige que la prueba para demostrar el trabajo en mención debe ser precisa y clara, sin que le resulte viable al juzgador hacer cálculos o suposiciones para deducir un número probables de horas extras (…)».
Copió un pasaje de la sentencia 15771 de 2001, y citó otras de 1948, 1949, 1950 y 1953; concluyó que, conforme a la regla de distribución de las cargas probatorias, consagrada en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, y teniendo en cuenta que con las planillas de folios 23 a 72, se acreditó que la empleadora pagó horas extras, domingos y festivos laborados, y no obra prueba de que hubiera laborado unas diferentes a las pagadas, no hay lugar a imponer condenas por estos rubros.
Adicionalmente, dijo, las declaraciones de Miguel Méndez, Nelson Neira y José Humberto Malagón, son indeterminadas y genéricas en lo que concierne al trabajo en jornada adicional a la máxima legal, y que «no obstante, cumple advertir que con la confesión ficta del demandante derivada de su inasistencia injustificada a la diligencia obligatoria de conciliación (fl. 463) se probó que la empresa accionada pagó la labor realizada por el actor en horario suplementario».
Para efectos de calcular el valor del auxilio de cesantías adeudado a la finalización del contrato de trabajo, tuvo en cuenta un pago anticipado de $3.500.000 (fls. 109 a 122, 407 a 409 y 419), reconocido por el actor en la declaración de parte que rindió; se probó, además, que recibió otro anticipo de $35.000, y que se acogió al sistema de liquidación introducido por la Ley 50 de 1990.
Igualmente, examinó la certificación de la AFP Horizonte (fls. 512 y 513), y halló que la enjuiciada consignó en la cuenta individual de José Hernando Rojas Rojas las cesantías desde 1994 hasta 2006 y añadió que el retiro irregular de agosto de 1998 por $3.305.261.01, por parte de José Humberto Rojas Rojas, mediante el uso de una cédula de ciudadanía falsa (fls. 549 a 571), fue un hecho ajeno a la demandada.
Tras reiterar la regla de los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil y sostener que al trabajador le incumbe demostrar el despido, aludió a la carta de 19 de diciembre de 2006, en la que se informó al actor que «de acuerdo a resolución No. 30439 del 2006 expedida por el Instituto [de] Seguro[s] Sociales comunicamos a usted que estamos preavisando que el día 9 de enero de 2007 daremos por terminado su Contrato de Trabajo para que entre a gozar de su Pensión por vejez, la cual fue otorgada por el Instituto de Seguros [Sociales] por llenar los requisitos exigidos por la ley…».
Con base en la resolución que concedió la pensión al demandante (fl. 115), a partir del 1 de agosto de 2006 y en cuantía de $871.935, coligió que existió justa causa para despedir al actor, pues, además de lo que acredita tal documento, este aceptó haberse pensionado mediante Resolución 30439 de 2006, según los términos del artículo 62 del Código de Procedimiento Civil, literal a), numeral 14, como lo tiene adoctrinado la Sala de Casación Laboral en fallo de 10 de junio de 1987.
En cuanto a la devolución de cotizaciones, atribuyó indeterminación de la súplica de la demanda inicial, lo cual no le permite analizar su viabilidad, «máxime cuando se advierte que en el juicio se acreditó que el ISS reconoció la pensión por vejez al actor, teniendo como último empleador a la Empresa accionada (folio 115, según registro de cotizaciones que corre a folios 515 a 530) de modo que la petición (…) no tiene vocación de prosperidad», no sin antes advertir que el destinatario de las cotizaciones es la entidad de seguridad social.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia gravada, y en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar, condene a la demandada a pagarle horas extras, dominicales, festivos, indemnización por mora, reliquidación de cesantías, indexación y costas. Con tal propósito, formula un cargo, replicado en tiempo.
V. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 5, 8 a 11, 13, 14, 18, 22, 23, 24, 32, 37, 3847, 54, 59-1, 64, 65, 127, 132, 145, 158, 161, 177 a 181, 183 a 186, 249 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo; 28 y 99 de la Ley 50 de 1990, 61 del Código Procesal del Trabajo, 1 de la 52 de 1975, y 174, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil.
En síntesis, los 20 errores de hecho que imputa la censura al Tribunal, consistieron en no haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante laboró durante todos los días, en horario de 6 AM a 4 PM y de 5 a 11 PM, de domingo a domingo durante todo el tiempo servido a la demandada, lo cual generó la obligación a cargo de la demandada de pagarle la retribución legal por horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos. También, que el ad quem no dio por probado que la extensión de la jornada de trabajo obedeció a que las mercancías llegaban y debían ser despachadas después de las 5 PM y que, dadas las funciones que desarrollaba, como ayudante general en frutas y verduras, no era susceptible de ser interrumpido; ni que de los testimonios es posible deducir la intensidad de la jornada adicional a la máxima legal; tampoco, que «nunca le autorizaron trabajar tiempo suplementario con seis (6) horas de anticipación» con la que debía comunicarse la necesidad de extender la jornada, según la convención colectiva de trabajo; igualmente, no se tuvo por acreditado, siendo lo contrario, que el único pago anticipado de cesantías fue por $3.500.000, ni que a la terminación del contrato no se le pagó suma alguna por este concepto.
Adujo que se dio por demostrado, sin estarlo, que hubo confesión ficta del demandante por no asistir a la audiencia de conciliación. Bajo el título «PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR Y ERRONEAMENTE (sic) APRECIADAS POR EL TRIBUNAL» enlista el «petitum de la demanda» (fls. 80 y 81), los hechos de la demanda (fls. 73 a 80), la contestación a la demanda (fls. 427 a 452), el auto de 12 de junio de 2008 (fls. 463 a 466), confesión ficta del actor (fl. 463), interrogatorio al actor (fls. 536 a 539), y los testimonios (fls. 500 a 503, 504 a 505 y 505 a 508).
También la liquidación de prestaciones sociales (fl. 4 y116) y los comprobantes de nómina (fls. 23 a 72). Aduce que si bien en la demanda inicial se solicitó genéricamente la imposición de condenas por diversos ítems, en el acápite de hechos se aludió al horario habitual de trabajo de domingo a domingo, «los días festivos de semana santa. 1 de enero de cada año, lunes festivos, y se relacionan tanto las horas extras nocturnas y diurnas como de los días festivos laborados por el demandante durante todo el tiempo de servicios prestados a la demandada, mes por mes y año a año, de manera clara y específica, y que estos no fueron pagados al actor por la accionada».
Al estar demostrado el error en la valoración de la demanda inicial, dice, se torna necesario acudir a la prueba por testigos, según la cual el demandante prestaba sus servicios como ayudante general en la dependencia de frutas y verduras, en donde no es posible suspender labores, lo cual lo ubica en la situación del artículo 28 de la Ley 50 de 1990.
Trascribe pasajes de las versiones entregadas por Miguel Darío Méndez (fls. 500 a 503), Nelson Neira (fls. 504 a 505) y José Humberto Malagón (fls. 505 a 508). Dice que «Tampoco se aprecio (sic) suficientemente (…), el Interrogatorio de parte absuelto por el demandante» (fls. 536 a 539), en el que aseveró que los únicos descansos que tuvo fueron los correspondientes a los períodos de vacaciones y que las horas extras solo le fueron pagadas parcialmente, con lo cual queda al descubierto la apreciación errónea de la confesión ficta y presunta del accionante por su injustificada inasistencia a la audiencia obligatoria de conciliación, con la que el ad quem dio por probado el pago del trabajo suplementario, lo cual se contradice con la respuesta ofrecida por Rojas Rojas al responder las preguntas 5 y 6 del interrogatorio de parte.
Que los comprobantes de nómina y la liquidación de prestaciones sociales, dan cuenta de que no se tuvieron en cuenta horas extras, labor en dominicales y festivos, lo cual generó insuficiencia en el cálculo del monto de las cesantías, por desconocimiento del «salario promedio que entre otras cosas, si bien la demandada en una liquidación final que elabora el 2 de Enero de 2.007, determinó un salario promedio de $758.369.oo, pero realmente elaboran la liquidación de cesantías con el último sueldo básico allí determinado de $628.206».
Expone que sumado lo que le pagó el fondo de cesantías y la empresa por cesantías, no asciende a $12.000.000, y si se suman los $3.500.000 autorizados por el Ministerio del Trabajo, no entiende dónde están los $12.000.000 faltantes; por ello, afirma, «Vale la pena H. Magistrado rehacer dicha liquidación de cesantías, incluyendo legalmente los factores que corresponden y el salario promedio reajustado».
Igualmente, manifiesta que en la demanda inicial, pidió incluir los factores salariales de origen convencional. VI. RÉPLICA Aduce que la censura omitió atacar el soporte jurisprudencial que invocó el Tribunal y enrostra exceso en la inclusión de normas en la proposición jurídica y en los supuestos errores de hecho denunciados. Glosa la incorrección de imputar simultáneamente falta de valoración y error en la apreciación de las mismas pruebas, y advierte que el recurrente no cuestiona frontalmente las premisas del pronunciamiento confutado, como la de la carencia de prueba de las horas extras supuestamente trabajadas.
Además, expone, es totalmente equivocado pretender favorecerse de lo afirmado en la declaración de parte y basar la demostración en un medio de prueba no calificado en casación, como el testimonio. Tampoco, asevera la opositora, se ocupó el impugnante de explicar cómo es que las pruebas denunciadas incidieron en la decisión gravada, en tanto se trata de enunciados que se destacan por su ambigüedad.
En lo que concierne al fondo de la acusación, sostiene que el demandante deja de lado lo referente al auxilio de cesantía irregularmente retirado, la indemnización por despido y los aportes a la seguridad social. Manifiesta que brilla por ausente la de prueba de labores en jornada adicional a la máxima legal por parte del actor, diferentes a las que le pagó la empresa, de suerte que al fallo cuestionado, no le cabe ningún reproche.
VII. CONSIDERACIONES Una vez más, la Corte insiste en que la connotación extraordinaria del recurso de casación, impone a quien lo formula, la obligación de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto con que viene amparado el fallo que cuestiona, para lo cual es inexorablemente necesario que destruya los pilares sobre los que se encuentra construida la providencia. Desde luego, la aniquilación de tales premisas, solo es posible si el recurrente acierta en la escogencia de la vía por la cual endereza el ataque, lo cual depende del linaje fáctico y/o jurídico del pronunciamiento.
En perspectiva de resolver, cumple tener en cuenta que la negativa del Tribunal a ordenar la remuneración por labores ejecutadas en horario diferente al máximo permitido por la ley, radicó en la falta de demostración del tiempo efectivamente laborado en esa jornada, diferente o adicional al que la empleadora le reconoció y pagó, según las planillas adosadas entre los folios 23 y 72.
Al margen de las falencias técnicas que presenta la sustentación del recurso, referidas por la oposición, la Sala observa que ningún esfuerzo válido realiza el accionante en función de controvertir la inferencia del colegiado fallador de segunda instancia, en tanto no le indica a la Sala de cuál documento, inspección judicial, ni en cuál pieza procesal se encuentra inserta la confesión de la enjuiciada, de las horas y días, diferentes a la jornada ordinaria, en que ejecutó oficios en la dependencia de frutas y verduras de la demandada, como pasa a explicarse.
Si bien, la valoración del Tribunal sobre la falta de concisión en punto a las pretensiones y hechos del escrito con el que promovió el proceso, luce exagerada, pues vistos los dos acápites en conjunto, no se observa obstáculo para analizar de fondo lo pretendido, en la medida en que en el segundo acápite adujo haber trabajado en una jornada fija durante toda la vinculación laboral, lo cierto es que, como quedó registrado en el resumen del fallo gravado, el juzgador de la alzada sí valoró los diferentes medios de prueba incorporados a la actuación, y de allí concluyó que no se había acreditado concretamente y en la forma en que la jurisprudencia lo requiere, la intensidad del trabajo ejecutado en horario diferente al que le pagó, sino que por el contrario, la convocada a juicio demostró haberle sufragado lo causado por las labores desarrolladas en el horario ordinario y por trabajo suplementario, dominical y festivo.
Por supuesto, yerra en materia grave la censura al pretender que las manifestaciones que hizo al absolver el interrogatorio de parte, puedan redundar en su propio beneficio, pues bien sabido es que, en términos de lógica y de derecho, ninguna de las partes puede elaborar su propia prueba, salvo las precisas y taxativas excepciones previstas por el legislador.
En cuanto al hecho de haberle otorgado efectos de confesión a la inasistencia del accionante a la audiencia obligatoria de conciliación, es indudable que el tribunal, aunque el juez de primer grado dejó constancia de su inasistencia a dicha diligencia, y dijo que se harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión expuestos en la contestación a la demanda, desatendió la exigencia prevista en el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, según la cual para que puedan tenerse como ciertos los hechos de la demanda o de su contestación es indispensable que el juez exprese cuáles son los supuestos fácticos sobre los que recae la declaratoria de confesión. No obstante, a la postre, ninguna incidencia puede atribuirse a la confesión ficta abonada por el Tribunal a favor de la accionada, en tanto, finalmente, fueron las deficiencias probatorias anotadas, las que devinieron útiles a la hora de confirmar la absolución impartida por su inferior funcional.
Tal cual lo sostiene la oposición, por lo menos en lo que a este litigio concierne, insólito resulta incluir dentro de las pruebas mal apreciadas o dejadas de valorar, el auto del Tribunal mediante el cual se declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta como previa, toda vez que los desatinos de orden probatorio son predicables, en principio, de los medios de prueba, y además, lo resuelto por dicho fallador, para nada repercutió en el sentido de la providencia que puso fin a la segunda instancia. Resta por recordar que, conforme al artículo 7 de la Ley 16 de 1969, los testimonios no son prueba calificada para estructurar un error de hecho evidente en casación, a no ser que, como lo tiene adoctrinado la Sala, previamente se acredite la comisión de un desacierto fáctico de esa magnitud, lo cual no sucedió en este evento.
De lo que viene de decirse, en lo que fue objeto de sustentación, con la desestimación del único cargo queda resuelta la impugnación, y dado que se presentó escrito de réplica, las costas del recurso se imponen a cargo del demandante, con inclusión de $3.500.000 a título de agencias en derecho. El juzgado de conocimiento dará aplicación a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de enero de 2011 por una Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por JOSÉ HERNANDO ROJAS ROJAS contra SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, y devuélvase al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15