República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 44115 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado Ponente SL912-2014 Radicación n° 44115 Acta n°. 2 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil catorce (2014) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP, contra la sentencia del 16 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral promovido por EDGAR CORREA y CARLOS OLMEDO CASTILLO en contra de la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Los demandantes solicitaron que se declare que fueron trabajadores oficiales de la demandada, vinculados mediante contrato de trabajo, los cuales accedieron a la pensión de jubilación convencional por haber cumplido con las condiciones para acceder a ella, y por aplicar ambos al régimen de transición contenido en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008; que la demandada, al calcular la mesada pensional de ambos demandantes, no puede abstenerse de promediar las primas de vacaciones y la de antigüedad para incluirlas en los promedios salariales y establecer la mesada pensional del demandante.

En forma consecuencial solicitan la reliquidación de sus pensiones de jubilación, tomando en cuenta que deben liquidarlas con el promedio de los salarios y primas de toda especie devengada por cada uno en el último año de servicio, valores que deberán ser indexados. Como fundamento de sus pretensiones manifestaron que Edgar Correa y Carlos Olmedo Castillo recibieron la pensión de jubilación convencional el 26 de febrero de 2006 y el 7 de julio de 2005 respectivamente, conforme con los artículos 106 a 111, incorporados en el anexo 1 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, en el caso de Edgar Correa por haber cumplido 15 años de servicios y cualquier edad debido a que desempeñaba funciones clasificadas como de alto riesgos, y en el caso de Carlos Olmedo Castillo por haber cumplido con 20 años de servicios y 50 años de edad, por cuanto ambos se hallaban bajo el régimen de transición pensional que precisa el artículo 98 del citado acuerdo colectivo de trabajo; y que la demandada al calcular el valor de la mesada pensional, excluyó de la base salarial las primas de antigüedad y de vacaciones reguladas en los artículos 28, 32 y 33 de la convención colectiva, ignorando el contenido del artículo 104 convencional, adoptado como anexo 1, que establece que para determinar el promedio del último año de servicios se deben incluir las primas de toda especie percibidas en el ese lapso de tiempo.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La sociedad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, negó el derecho alegado y solicitó condena en costas a la parte demandante. En su defensa manifestó que debido a la crisis financiera y económica de la empresa, que motivó la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos en el año 2002, entre muchas otras medidas implicó la revisión de la antigua convención colectiva y replantear los derechos convencionales vigentes, lo que derivó en la suscripción con el sindicato de empresa de un nuevo acuerdo colectivo de trabajo para la vigencia 2004-2008, como una forma de apoyo a la empresa para su auxilio y reestructuración; y que en el nuevo texto convencional la determinación de los factores salariales para liquidar la pensión de jubilación especial se regularon expresamente en el preámbulo, artículos 38, 28 parágrafo 1 y parágrafo transitorio, 32 parágrafo 1, 33 inciso 1, 65, 66, y anexo 2.

Anota que en el anexo 2 de la convención colectiva de trabajo 2004-2008, aparece como factor salarial la prima legal de vacaciones; que en el anexo 1 se incluyeron normas de la convención colectiva de trabajo 1999-2000 en cuanto al tiempo de servicios, la edad y la cuantía para los beneficiarios del régimen de transición exceptuado y especial de jubilación; y que ni en el anexo 1 de la convención colectiva, ni en el anexo 2 de la misma, se incorporaron los artículos 75, 78 y 79 de la convención colectiva 1999-2000, que incluían en la base para determinar la pensión de jubilación las primas de vacaciones y de antigüedad, por lo que vigente la nueva convención, estos factores perdieron el carácter salarial, conforme a las cláusulas arriba indicadas.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó “inexistencia de la obligación”, “pago de lo no debido”, y la “innominada”. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de descongestión del Circuito de Cali, mediante sentencia del 22 de mayo de 2009, resolvió declarar no probadas las excepciones propuestas por la demandada; y condenó a la demandada a reliquidar la mesada pensional de jubilación de los actores, incluyendo como factor salarial para EDGAR CORREA $3.662.813 como retroactivo a 26 de febrero de 2006, y para CARLOS OLMEDO CASTILLO $3.755.502 como retroactivo a julio 7 de 2005, cuyas diferencias se ordenaron pagar indexadas con sus correspondientes reajustes, condenando en costas a la demandada.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el ad quem mediante providencia del 16 de septiembre de 2009, confirmó la sentencia de primera instancia, e impuso costas a cargo de la pasiva. En lo que interesa al recurso de casación, el tribunal asentó que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 48 de la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008, contempla dos posibilidades de interpretación: la primera que indica la aplicación plena de la CCT 1999-2000, incluyendo las previsiones del anexo 1 jubilaciones, el cual no hace otra cosa que repetir los artículos 98, 100, 101, 103 y 104 de aquella CCT, en la que se prevé como cuantía de la pensión el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados por el trabajador en el último año de servicios, lo cual incluye las primas de vacaciones y de antigüedad; la segunda posibilidad es que son beneficiarios del régimen de transición los trabajadores que estructuren su derecho pensional conforme a la CCT 1999-2000, entre el 1ro de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007, caso de los dos demandantes, quienes tienen derecho a que la pensión se les liquide con base en el artículo 104 de la CCT 1999 y del anexo 1 jubilaciones, es decir en igual forma incluyendo las indicadas primas en la base para estimar el valor de la pensión de jubilación. Concluye que interpretando sistemáticamente las cláusulas de la CCT 2004-2008, se llega de todas formas a la misma solución, de que los actores son beneficiarios del artículo 48 régimen de transición pensional, CCT 2004-2008, que remite al artículo 104 de la CCT 1999, el que dispone que la pensión se liquide con el 90% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores percibidos en ese lapso de tiempo, entre otros las primas de vacaciones y de antigüedad.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, el cual procede a resolver. VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar absuelva a la demandada de todas y cada una de las pretensiones formuladas por los demandantes, decidiendo sobre costas lo que en derecho corresponda.

Con fundamento en la causal primera de casación formula dos cargos los cuales no fueron replicados, se estudiaran por separados dado que se plantearon por vías diferentes. VII. PRIMER CARGO Acusó la sentencia recurrida « de violación por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 467 y 480 del CST., 53 de la constitución política y 19 del decreto 2127 de 1945; todos ellos en relación con los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS; 274, 277 y 307 del CPC. », lo cual llevó al tribunal a incurrir en los siguientes errores de hecho: «1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que las primas de antigüedad, de vacaciones y las proporcionales, devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004 y previstas en las cláusulas 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional vigente para los años 2004-2008, deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de jubilación de los señores CARLOS OLMEDO Y EDGAR CASTILLO. 2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que fueron los propios artículos 28, 32 y 33 del acuerdo de revisión convencional 2004-2008, los que le quitaron el carácter salarial a las primas de antigüedad y vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004. 3.- Dar por sentado, sin ser ello cierto, que la pensión de jubilación convencional de los Srs.

OLMEDO y CORREA, deben liquidarse conforme al anexo No 2 de la convención colectiva de trabajo 1999-2000. 4.-No dar por demostrado, estándolo, que las pensiones de jubilación de los señores OLMEDO y CORREA, se liquidaron conforme al anexo 2 de la convención colectiva 2004 – 2008, el que se denomina LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES – PENSIÓN DE JUBILACIÓN, al que se arriba en virtud del 65 convencional. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que la esencia por la cual a parir del 4 de mayo de 2004, se les quitó el carácter salarial tanto a la prima de vacaciones como a la de antigüedad, fue ‘… con el ánimo de salvar y reestructurar a EMCALI como una Empresa Industrial y Comercial….» Anota que tales yerros los cometió el tribunal a causa de haber apreciado erradamente el Acuerdo de Revisión convencional 2004-2008, y la convención colectiva 1999 – 2000.

En la demostración del cargo comenzó manifestando que en el distrito judicial de Cali el tema que ocupa la atención de esta Sala no es pacífico, pues la mayoría de las salas de decisión son del criterio de que las Primas en mención no tienen carácter salarial y por ende no hacen parte de la base para establecer la cuantía de la pensión de jubilación convencional, mientras que otras pocas salas mantienen la razón contraria.

Informa que no se discute que los demandantes Olmedo Castillo y Correa se retiraron de la demandada el 6 de julio de 2005 y el 25 de febrero de 2006, respectivamente, que recibieron el pago de las primas convencionales de Vacaciones y Antigüedad en el último año de servicios, y fueron pensionados a partir del 7 de julio de 2005 y 26 de febrero de 2006 también en forma respectiva, tal y como lo prevé el artículo 48 convencional de los años 2004 – 2008, el que remite al anexo 1, en donde no se tuvieron en cuenta dichas primas para determinar el valor de cada una de las mesada pensionales.

Resalta que lo que no se acepta del Tribunal es su conclusión de que para liquidar la pensión de jubilación convencional de los demandantes, debe incluirse las primas de antigüedad, vacaciones y sus proporcionales devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firmó el acuerdo de revisión, pues a juicio del Ad quem, tal inclusión es procedente, por cuanto los demandantes tienen el derecho de pensionarse conforme al régimen anterior, y no como lo indica el anexo 2 del mismo acuerdo, que excluyó las citadas primas.

Luego de transcribir los artículos 48, y 46 convencional, precisa que para establecer el monto de la mesada pensional de jubilación causadas en vigencia de la convención 2004 – 2008, y hasta el 31 de diciembre de 2007, no se incluyen las primas indicadas previstas en los artículos 32 y 33 del mismo acuerdo colectivo, toda vez que a las mismas y para todos los efectos, a partir del 4 de mayo de 2004 se les quitó el carácter salarial, conforme a los artículos 28 parágrafo primero, 32 y 33 del mismo contrato colectivo.

Afirma que si se hace un análisis sistemático de las cláusulas convencionales, especialmente de los artículos 48, 28, 32 y 33, no queda duda de que tanto la prima extralegal de antigüedad como la de vacaciones devengadas con posterioridad al 4 de mayo de 2004, fecha en que se firmó la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008, están por fuera de la base salarial para liquidar la pensión convencional, por lo que no podía incluirse para liquidar la pensión de los demandantes, que fue « lo que no quiso entender el Tribunal y la razón por la cual incurrió en los yerros fácticos enunciados en el cargo».

Apoya sus manifestaciones, y especialmente el entendimiento de los artículos 32, 33 y 65 convencionales, en la interpretación que de las mismas normas se hizo en la sentencia de esta Sala radicación 40254 del 13 de abril de 2010. VIII. CONSIDERACIONES: La inconformidad de la parte recurrente y demandada gira en torno a que a su juicio se debe excluir del cálculo de la pensión de jubilación lo devengado por el demandante en el último año de servicios por concepto de prima de Vacaciones y Prima de Antigüedad, dando aplicación a la convención colectiva de trabajo 2004-2008.

El Ad quem, luego de analizar las normas convencionales respectivas, llegó a la conclusión de que las anotadas primas constituyen factor salarial, y conforme al artículo 48 de la convención colectiva de trabajo vigente durante los años 2004 a 2008, las mismas deben incluirse en el cálculo de la mesada pensional. El recurrente, a su haber, expone que el tribunal incurrió en los yerros anotados, al apreciar en forma errada el Acuerdo de Revisión Convencional 2004 – 2008, en cuanto ordenó la reliquidación de la mesada pensional, incluyendo la primas indicadas, las cuales devengó el actor en vigencia de la convención colectiva de trabajo señalada, con posterioridad a su firma, contraviniendo el querer de las partes suscribiente del acuerdo colectivo, de quitarle el carácter salarial a dichas primas, pues a su juicio debió el Ad quem hacer un estudio sistemático de las cláusulas convencionales, en forma principal armonizando el artículo 48 convencional con los artículos 28, 32, 33 y 65 del mencionado contrato colectivo, y no como lo hizo.

Al respecto esta Sala viene reiterando su posición frente a la interpretación que de los acuerdos convencionales hace el juez de segunda instancia, verbi gratia en las CSJ SL., 21 abril, Rad. 21235 y CSJ SL., 9 de septiembre de 2004, Rad. 23143, CSJ SL., 13 de abril, Rad. 40254 y CSJ SL., 16 de junio de 2010, Rad. 37533, CSJ SL., 29 de mayo de 2012, Rad. 40488 y CSJ SL., 24 de julio, Rad. 40876 y CSJ SL., 2 de octubre de 2013, Rad. 42325.

Particularmente en la última de las señaladas se dijo: «El parágrafo 1º del artículo 32 de la convención 2004-2008, estipula que la prima de antigüedad ‘no constituye factor de salario para ningún efecto’, lo cual se reitera en el artículo subsiguiente, respecto de la prima de vacaciones. Empero, al preceptuar el artículo 48, un “régimen de transición, exceptuado y especial de jubilación para los trabajadores que tengan contrato de trabajo vigente”, que conforme al literal B), ‘adquieran el derecho a la jubilación y cumplan con los requisitos y las condiciones de la Convención (1999-2000) entre el 1 de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2007 inclusive contenido en el anexo No. 1.

Jubilaciones’, condiciones que a la sazón satisfacen los actores, la inferencia del colegiado de segunda instancia se exhibe ajustada a lo que el tenor literal de las cláusulas convencionales ofrece, por manera que se trata de una adecuada expresión de la facultad que le concede el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo que, en tal virtud, debe ser respetada en sede de casación. De otra manera, no se encontraría razón plausible para que las partes contratantes hubieran consensuado un régimen de transición en materia de pensión de jubilación que, sin duda, tuvo como propósito favorecer a los trabajadores que se encontraban más cercanos al cumplimiento de las exigencias previstas para alcanzar el status de pensionados, que se articula perfectamente con la teleología del legislador cuando acude a este tipo de soluciones, que no es otra diferente a la de morigerar el impacto que produce el tránsito hacia unas normas que hacen más rigurosos los requisitos para acceder a un derecho, o desmejoran cuantitativa o cualitativamente los beneficios anteriores.

Desde luego, en este caso no se desconoce que, como lo sostiene la censura, lo que también inspiró la celebración de este acuerdo fue propiciar una salida a las dificultades financieras por las que atravesaba la empleadora, empero, con el inocultable propósito de respetar el derecho a quienes contaban con una expectativa que estaba próxima a concretarse.

En ese sentido y previa transcripción de los artículos 28 y 48 de la citada Convención Colectiva de Trabajo, la Corte, en decisión de fecha 13 de abril de 2010, Rad 40254, expresó: «No hay controversia que de conformidad con los anteriores artículos, el actor se encuentra amparado por el régimen de transición, y merecedor a una pensión especial, toda vez que cumplió los requisitos exigidos en el artículo 48 convencional que remite al anexo 1, artículo 106 y 107, esto es, 15 años de servicio desempeñando labores denominadas de “Alta Tensión”.

No halla error evidente la Sala en el alcance que hizo el ad quem del artículo que consagra el beneficio de transición el cual señala una vigencia entre el 1 de enero de 2003 y 31 de diciembre de 2007, en cuanto dispone que dicha prestación se liquidará de conformidad con el anexo 1, para cobijar la situación del actor; tampoco se podría entender que dicho artículo y el 28 convencional deban ser armonizados con los artículos 32, 33 y 65 convencionales, como pretende el censor, puesto que regulan situaciones ajenas a la del sub lite.

Ciertamente los artículos 32, 33 y 65 convencionales señalan que las primas de antigüedad y vacaciones no serán factor salarial para ningún efecto, ni se tendrán en cuenta al momento de la liquidación de las pensiones, pero las cuales rigen sólo a partir de la suscripción de la convención colectiva, 4 de mayo de 2008, ni afectan las que se hubieren pagado con carácter salarial.

Con base en la preceptiva del artículo 87 del estatuto adjetivo laboral, y del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en el sentido de exigir, para la prosperidad del recurso extraordinario, que el error de hecho debe ser manifiesto, evidente, u ostensible, es decir, en términos de la sentencia de 19 de enero de 1989, radicación 2484, se trata de “aquellas conclusiones probatorias que contradicen la clara evidencia procesal y, que por ende, carecen de un mínimo apoyo en las pruebas, pues si cuentan con éste deben ser respetados por la corte de casación aunque no los comparta, puesto que el juez del trabajo goza de la libertad para formar libremente su convencimiento”.

Por ello, aunque del contenido del artículo 65 convencional pudiera asumirse que la pensión de jubilación de los demandantes debe liquidarse como lo dispone el anexo No. 2, que no el No. 1, es decir sin incluir lo percibido por prima de antigüedad, lo que concluyó el ad quem, se insiste, no se muestra irrazonable o descabellado. Particularmente, en materia de valoración del contenido de las cláusulas que componen un convenio colectivo de trabajo, ha dicho la Sala que: “Ahora bien, la censura considera que si el Tribunal hubiera conjugado el texto normativo con lo que reza el documento de folio 158 y con las respuestas que dio el representante legal de la demandada al absolver interrogatorio de parte, habría interpretado la cláusula 50 de una manera diferente a como lo hizo; no obstante lo anterior, es preciso destacar que dentro de las facultades legales estatuidas en cabeza de los jueces de instancia está la libre apreciación de las pruebas al tenor del artículo 61 del C.P.L, lo que les permite fundar las decisiones en lo que resulte de algunas de ellas excluyendo otras, comportamiento que no puede generar por si solo, ningún error evidente de hecho, al cual se llegaría solo si de los medios probatorios que tuvieron fuerza de persuasión en el sentenciador o de las dejadas de apreciar, surgiera incontrastablemente que la verdad del proceso es distinta a la que entendió el juez.

De otra parte en lo que hace a la interpretación de las cláusulas convencionales, en repetidas oportunidades se ha precisado que mientras ella no sea absurda, la Sala no puede asegurar la comisión de un yerro manifiesto en la decisión del ad quem, así por ejemplo en sentencia reciente que data del 24 de junio de 2004, Rad. 22121 se precisó: « Se trae a colación lo anterior para destacar, como lo ha reiterado insistentemente la Corporación, que la comprensión de un texto convencional se enmarca dentro de la facultad que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo le otorga a los jueces para que en las instancias respectivas lo aprecien libremente, salvo que dicha valoración no resulte razonada y lógica, pues de ser así la deducción a que se llegue configuraría un error de hecho de las características exigidas en el recurso de casación para enervar la providencia atacada, es decir, protuberante».

En el contexto que antecede recuerda la Corte que no es su función, en casación, fijar el sentido de las cláusulas de las convenciones colectivas, ya que no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del derecho del trabajo, no son normas legales sustanciales de alcance nacional, por esa misma razón, son las partes quienes en primer término están llamadas a determinar su sentido y alcance.

Es por ello que la Sala solo en el caso en que la interpretación que le asigne el fallador sea absurda, puede separarse de la misma, para concluir que por la errónea apreciación de una prueba, como es la convención colectiva de trabajo, se dio un yerro manifiesto.” (9 de Sep. de 2004, Rad 23142). Entonces, dado que no existen nuevos elementos de juicio que permitan cambiar el criterio anterior, se reitera.

IX. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia recurrida « de violar por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 467 del C.S.T., en relación con los artículos 19 del decreto 2127 de 1945, reglamentario por la ley 6ª del mismo año y 53 de la constitución política, 480 también del C.S.T. y 145 del C.P.T.S.S. » En la demostración del cargo advirtió que en « el Tribunal le dio un alcance equivocado al artículo 467 del C.S.T.,…. en tanto con su argumentación, no solo contradice su espíritu, sino su expreso tenor literal, el cual es “…fijar la condiciones de trabajo que regirían los contratos laborales durante su vigencia…” y las condiciones que se fijaron en la convención 2004 – 2008, desde luego para efectos pensionales, fue que la prima de antigüedad y vacaciones previstas en los artículos 32 y 33, no se tenían en cuenta para liquidar las pensiones convencionales previstas en el artículo 48, pues para todos los efectos se les quitó el carácter salarial como lo dice el artículo 28, y si se les quitó el carácter de salarial, mal podría tenerse en cuenta para liquidar dichas pensiones, que fue no que no entendió el Tribunal ”; pero además, “ si en gracia de discusión se aceptara la ambigüedad en cuanto a la exclusión de dichas primas, que desde luego no hay, para solucionar el caso de autos, debería acudirse al querer de las partes y no al principio de favorabilidad, y el querer de las partes, fue quitarles para todos los efectos, el carácter de salarial a las primas de antigüedad, vacaciones y sus proporcionales, tal y como lo expresa con suma claridad los artículos 28, 32 y 33 arriba individualizados, los que bajo ninguna perspectiva podían ser desconocidos por el sentenciador de alzada ”; finalmente señala que « para el caso sub examine no resulta procedente dar cabida al principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la constitución política ora por el artículo 19 del decreto 2127 de 1945 reglamentario de la ley 6ª del mismo año, toda vez que para el caso de autos, se trata de una pensión que ésta regulada de manera expresa por un acuerdo de voluntades plasmado en la convención colectiva 2004 – 2008 ».

X. SE CONSIDERA El cargo está llamado a no prosperar porque adolece de un serio defecto técnico. Veamos: El recurrente acusa la sentencia de segunda instancia, por violación directa de la Ley, al interpretar erróneamente el artículo 467 del CST, en relación con el artículo 19 del decreto 2127 de 1945, y en la demostración del cargo indica que el Ad quem contradijo no solo su espíritu sino también su expreso tenor cuando estimó que las primas convencionales de antigüedad y de vacaciones previstas en los artículos 32 y 33 de la convención colectiva de trabajo 2004 – 2008 tenían carácter salarial para efectos de precisar el valor de la mesada pensional convencional, a pesar de que las citadas cláusulas les quitó la incidencia salarial para todos los efectos.

Debe decirse que las cláusulas de una convención colectiva de trabajo carecen de la calidad de preceptos legales sustantivos del orden nacional, y si bien consagran derechos y obligaciones que regulan las condiciones de trabajo en una determinada empresa, no son normas expedidas por órgano o entidad competente para establecer reglas de derecho de carácter general, por lo que su ataque debió formularse por la vía indirecta más no por la directa.

En efecto, sobre este tema, y en general acerca del valor de las convenciones colectivas de trabajo de cara al recurso extraordinario de casación, se pronunció la Sala en la SL., 8 de octubre de 2002, Rad. 18946, en los siguientes términos: Le asiste razón a la oposición en cuanto a que la vía adecuada para atacar el fallo del Tribunal habría sido la indirecta y no la de puro derecho, no solamente por el enfoque dado al cargo que realmente se edifica sobre la “inaplicación” de disposiciones de carácter convencional, sino también porque es incuestionable que los fundamentos que tuvo el sentenciador de segundo grado para desechar las pretensiones del demandante fueron de carácter eminentemente fáctico.

Referente al primer aspecto, cabe precisar que a partir de la sentencia de 21 de febrero de 1990, ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que las convenciones colectivas para efectos del recurso de casación, no pueden ser asimiladas a preceptos sustantivos de alcance nacional aptas para estructurar un yerro jurídico por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, sino que se les reconoce el carácter de pruebas y en tal condición sólo pueden acusarse por el sendero indirecto por falta de apreciación o estimación errónea.

En ese orden de ideas, no se ajusta a la técnica del recurso el cargo que se analiza dado que acusa por la vía directa esencialmente la falta de aplicación de disposiciones de carácter convencional. Entonces, la convención colectiva de trabajo, en tanto se trata de un contrato, para efectos de formular cargos en casación por haber incurrido el tribunal en un equivocado entendimiento de una o varias de sus cláusulas, debe formularse por la vía indirecta, al estar en el eje del debate un texto documental.

En el presente caso, los soportes del fallo de segunda instancia fueron sobre la apreciación por el tribunal de un documento, prueba calificada en casación, la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa demandada 2004 – 2008, y específicamente sobre varias de sus cláusulas convencionales, que lo llevó a incluir en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, también de carácter convencional, la prima de vacaciones y de antigüedad.

De manera que en estas circunstancias el cargo es inadmisible, y por ende no prospera. Sin embargo, si se superara la deficiencia técnica aludida, por lo expuestos en las consideraciones esbozadas al analizar el primer cargo, igualmente la acusación tampoco prosperaría. Las costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por CARLOS OLMEDO CASTILLO Y EDGAR CORREA en contra de la sociedad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI EICE ESP.

Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.300.000, oo. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 19