República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52282 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL9116-2014 Radicación n.°52282 Acta 23 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARGARITA MARÍA LONDOÑO ECHAVARRÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de febrero de 2011, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La actora pidió que se condenara al pago de la pensión de sobrevivientes, tras el fallecimiento de su cónyuge el 15 de mayo de 2006, junto con los intereses moratorios y las costas del proceso. Indicó que contrajo matrimonio católico con Darío Antonio Rodríguez Hernández, el 22 de septiembre de 1979, con quien procreó 2 hijas y su convivencia fue permanente; que aquel falleció el 14 de mayo de 2006, y alcanzó a cotizar 419 semanas; por ello reclamó al ISS, pero negó la pensión por estimar incumplidos los requisitos contenidos en la Ley 797 de 2003 (folios 2 a 10).

Al contestar, la entidad demandada aceptó la fecha del fallecimiento y la negativa al reconocimiento pensional, de los demás dijo no constarle. Se opuso a lo pedido y como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación, buena fe del Seguro Social y la genérica (folios 26 a 29).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de agosto de 2010, absolvió al Instituto e impuso costas a la parte actora (folios 64 a 69). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de febrero de 2011, confirmó la decisión de primer grado sin gravar con costas (folios 82 a 90).

Discurrió que conforme a la fecha en la que murió el afiliado, 14 de mayo de 2006, la norma aplicable era la 12 de la Ley 797 de 2003, y que aun cuando la calidad de beneficiaria de la demandante no estaba en entre dicho, no se había acreditado la densidad de semanas suficientes dentro de los 3 años anteriores al deceso, pues según la historia laboral, las cotizaciones se hicieron entre el 12 de diciembre de 1978 y el 11 de julio de 1994, para un total de 414,2857.

Anotó que si bien como Juzgador, en otros procesos, había aplicado ultractivamente el Acuerdo 049 de 1990, con soporte en el principio de la condición más beneficiosa, su rectificación obedeció a los parámetros que sobre la materia esta Corporación ha decantado, y en aplicación de las disposiciones generales del estatuto sustantivo laboral.

También explicó que en otros casos le dio efectos al precepto inmediatamente anterior, y solo exigió 26 semanas, pero ese punto también lo encontró huérfano en el presente asunto y razonó que « en el caso que se analiza se presentó un tránsito legislativo de mayor complejidad porque la pensión de sobrevivientes tuvo varias regulaciones a saber: en el Acuerdo 049 de 1990, la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y el afiliado falleció en vigencia de esta última, por lo que invocar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, norma derogada desde la implementación del sistema general de seguridad social no resulta jurídicamente posible, pretendiendo ignorar las diferentes reformas pensionales que se han presentado en el país para encontrar la que se acomode a las circunstancias», aserto que apoyó con la transcripción parcial de decisiones de esta Corporación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia dictada por el Tribunal, para que en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y condene a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, que tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de « violar directamente y por aplicación indebida los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y por infracción directa los artículos 6, 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en relación con el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 53 de la constitución Nacional».

Alega que el ad quem desestimó la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, por considerar que la norma que gobernaba el asunto era la 12 de la Ley 797 de 2003, pero acota que dicho entendimiento no puede ser absoluto, en tanto es válido que el juzgador acuda a una disposición anterior que permita equilibrar una situación manifiestamente injusta, ante el tránsito legislativo, y por ello se remite a una determinación de esta Corte CSJ SL 5 jul, 2005, rad. 24280.

Expone que si al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, el afiliado ya tenía la densidad de semanas para garantizar riesgos distintos al de la vejez, era posible que se remitiera a dicha norma, en este caso, el Acuerdo 049 de 1990, que exigía la cotización de las 300 semanas, en cualquier momento. Dice que « entender que cuando se ajustaba el número de cotizaciones exigidas por el Acuerdo 049 de 1990 (300 semanas) implicaba que el derecho a la pensión de sobrevivientes quedaba sometido a un plazo (se reitera, la muerte) obliga a tutelar esta situación jurídica aun frente a un cambio de legislación, ya que el derecho sometido a un plazo no puede ser desconocido o vulnerado por una normatividad posterior», y que en este asunto debe aplicarse dicha excepción para una tutela efectiva del derecho de la demandante.

VII. RÉPLICA Indica que la modalidad elegida por el censor fue equivocada, dado que los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 gobernaban el asunto; que en todo caso no puede acudirse al Acuerdo 049 de 1990 para resolver la controversia, porque este perdió vigencia mucho antes y que el criterio vertido por el Tribunal, es el que ha decantado esta Sala de manera pacífica.

VIII. CONSIDERACIONES Al estar dirigido el cargo por la vía directa, y conforme lo acepta expresamente el recurrente, hay total conformidad con los supuestos fácticos que encontró probados el Tribunal, según los cuales DARÍO ANTONIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ cotizó 414 semanas entre el 12 de diciembre de 1978 y el 11 de julio de 1994 y que falleció el 14 de mayo de 2006.

Es claro que el fundamento del sentenciador de segundo grado, se centró en que la norma aplicable al caso era la vigente en la fecha del deceso, esto es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y, en la imposibilidad de atender el principio de condición más beneficiosa, bajo el amparo de la jurisprudencia decantada por esta Corporación. Al respecto cabe indicar que la Sala, de forma mayoritaria, a partir del 8 de mayo de 2012, en sentencia con radicado 35319, en punto a lo aquí discutido, sostuvo la posibilidad de aplicar, eventualmente, las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993 original, todo ello con el objeto de ampliar el espectro de protección de los ciudadanos y procurar el respeto por la situación de aquellos que principiaron a cotizar en su vigencia y que vieron modificados los requerimientos normativos, sin que mediara un régimen de transición o cualquier otro tipo de normativa que paliara tales efectos.

La variación inicial de la doctrina jurisprudencial también se apoyó en la facultad del juez de darle sentido de justicia a las disposiciones legales, bajo el contenido de la Carta Política, que cuenta con el artículo 53, el cual prohíbe el menoscabo de los derechos sociales, además, en los principios inspiradores de la seguridad social, contenidos en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, esto es, los de solidaridad, universalidad y progresividad, así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 22), la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (artículo 19, número 8) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 26), los cuales sirvieron de soporte supralegal para estimar que tratándose de legislación social, era posible permitir que en casos concretos la norma precedente fuera aplicable.

Desde luego que la Corte ha advertido, entre otros, que no es posible la utilización de dicho contenido, con el objeto de acomodar irrestrictamente el caso concreto a la norma que considere que mejor se avenga con el caso concreto, pues ese no es el propósito que se busca, sino por el contrario el de permitir la extraordinaria aplicación, se insiste, de la disposición inmediatamente anterior.

Así se ha pronunciado esta Sala en punto específico a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, CSJ SL 9 dic. 2008 rad. 32642. (…) no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

En ese orden no es posible darle aplicación a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990, por lo ya descrito, y en tanto de la historia laboral incorporada al plenario se extrae que la última cotización se realizó el 11 de julio de 1994, por lo cual tampoco pudo completar las 26 semanas de que trata el artículo 46 original de Ley 100 de 1993, por demás, tampoco satisface las 500 semanas en los 20 años anteriores al deceso, en aplicación del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en el derecho, la suma de $3.150.000. Acéptese como sustituta procesal del ISS a Colpensiones, en los términos del documento obrante a folios 43 a 45 del cuaderno de la Corte. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de febrero de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARGARITA MARÍA LONDOÑO ECHAVARRÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 10