República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44262 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL9113-2014 Radicación n.°44262 Acta 23 Bogotá, D. C., dos (2) de julio de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por CARLOS ADOLFO TAMAYO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009, en el proceso que instauró contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ D.C. I.

ANTECEDENTES El actor demandó para que se declarara que lo unió con la demandada un contrato de trabajo, que fue beneficiario de la convención y que por ello es viable el reconocimiento de la pensión extralegal, en los términos del artículo 21 de dicho instrumento, la indemnización por daños y perjuicios, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Arguyó que al momento de empezar a trabajar para la Empresa de Teléfonos de Bogotá, ya contaba 18 años al servicio de una entidad pública, y laboró 14 años más con la accionada; que era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; de acuerdo con el artículo 21 de la convención colectiva era viable la pensión a los trabajadores vinculados a 31 de diciembre de 1991, siempre que al momento de retiro hubiesen acreditado « como mínimo cinco años al servicio de la empresa», con 20 años de servicio a entidades oficiales y 50 de edad, los cuales cumplió a cabalidad; que pese a que la reclamó, se negó; agregó que agotó vía gubernativa (folios 3 a 18).

Al dar respuesta, la ETB se opuso a las pretensiones; aclaró que suscribió contrato con el demandante el 5 de febrero de 1993, para cuando había desaparecido el acuerdo convencional, pues la pensión de jubilación solo tenía efecto para aquellos vinculados hasta 31 de diciembre de 1991; que el actor sólo laboró a su servicio por 14 años y 9 meses, sin que la convención previera una situación con ese tiempo; que en todo caso reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de marzo de 2007.

Como excepciones propuso: cobro de lo no debido, pago, inexistencia de las obligaciones, prescripción, compensación y la genérica (folios 168 a 176). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de noviembre de 2008, absolvió a la demandada, declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de las obligaciones e impuso costas (folios 181 a 191).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de agosto de 2009 confirmó la determinación de primer grado y gravó con costas al recurrente (folios 240 a 250). Señaló como hecho indiscutido el de la existencia de la relación laboral, y de los extremos, esto es del 5 de febrero de 1993 al 16 de mayo de 2007, aspecto último que dedujo de la renuncia y la liquidación de las prestaciones sociales; centró su análisis en la viabilidad de la pensión del artículo 21 convencional.

Adujo que si bien dicha norma extralegal tenía falencias probatorias, la empresa aceptó su contenido y vigencia en la respuesta a la demanda y por ello la estudió, para, para a partir de su texto, concluir «que el accionante no cumplía con los requisitos indispensables para acceder a la pensión convencional consagrada en la preceptiva analizada, pues al haberse vinculado al servicio de la ETB, con posterioridad al 31 de diciembre de 1991, de contera no le era aplicable tal beneficio, el cual únicamente se había establecido para todos los trabajadores vinculados con anterioridad a dicha data (casación laboral, marzo 25 de 2001, radicación 15339)».

Detalló el numeral 1° del artículo 3° de la citada disposición, según el cual «a los trabajadores que no cumplan con los requisitos y a los ingresados el 1° de enero de 1992, la Empresa les reconocerá y liquidará la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido por las normas legales que regulen la materia en cuanto a edad, tiempo, liquidación, monto y límite máximo del valor de la pensión», y en tal sentido explicó que «al hacerse alusión en el inciso anterior al reconocimiento de la pensión de conformidad con las normas legales que regulen la materia, se está refiriendo a la pensión legal la cual ha de ser otorgada de conformidad con la ley», tal como, dedujo, aconteció con Tamayo García, a quien se le dio pensión de vejez, en los términos del Decreto 758 de 1990 y refirió que «la obligación contenida en el inciso segundo del numeral 1° del artículo 3° de la Convención colectiva de trabajo fue subrogada por el ISS, en virtud de la afiliación que del trabajador se hiciere a dicha institución (fl.34 cuad.

Anexo), así como a las correlativas cotizaciones al sistema durante la vigencia del vínculo laboral, subrogación que fue consagrada desde antaño con el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, siendo reiterada tal manifestación legal con lo normado por el numeral 1 del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, pues desde allí se dispuso que los servidores públicos serían afiliados obligatorios al sistema general de seguridad social en pensiones, mandato legal que trajo como efecto indiscutible la subrogación de la obligación pensional en cabeza del Instituto de Seguros Sociales de manera obligatoria e imperativa a partir de aquella fecha, aun cuando tal subrogación pensional fuere de manera parcial o total»; acompañó su tesis con la reproducción de una sentencia de esta Sala CSJ SL 31, ago., 2005, rad. 25139 y prosiguió con que “al adquirir la pensión el señor TAMAYO GARCÍA el carácter de pensión legal, la misma fue subrogada en forma total por parte del ISS pues así se reconoció en la Resolución N° 005765 del 16 de febrero de 2007 (folios 217 a 219 cuad.

Anexo), dándose cumplimiento por parte de la accionada a lo previsto en la preceptiva convencional en comento, pues se itera, el ISS le subrogó en tal obligación, sin que sea posible reconocerle ahora una pensión legal contenida en un precepto convencional, pues de ser así tal reconocimiento sería inocuo, dada su incompatibilidad pensional con la prestación ya reconocida por el ISS pues no es dable al actor acceder al reconocimiento y pago de dos pensiones de tipo legal, aspecto definido de antaño por la H. Corte suprema de Justicia y reiterado en sentencia del 19 de febrero de 2008, radicado bajo el N° 31959”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la decisión recurrida y en sede de instancia revoque la emitida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá y condene al reconocimiento de la pensión convencional, y a la indemnización de perjuicios.

Con tal propósito formula un cargo que tuvo réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal “de ser violatoria por la vía directa por falta de aplicación de lo dispuesto por los arts. 467, 468, 469, 470, 471, 472, 476, 478 y concordante del C.S.T. y de lo preceptuado en los artículos 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, art. 1 de la Ley 33 de 1985 y artículo 7 de la Ley 71 de 1988, al igual que el artículo 53 de la C.N. y por interpretación errónea del Acuerdo 049 de 1990 expedido por la Junta Directiva del Seguro Social aprobado mediante Decreto 758 del mismo año”.

Explica que el actor estaba habilitado para acudir a la jurisdicción por virtud del artículo 477 del C.S.T.; que el artículo 21 convencional previó una pensión extralegal «señalando que si el trabajador había ingresado al servicio de la entidad a partir de 1992 y cumplía con el requisito de veinte años al servicio oficial se aplicarían las normas legales que rigen la materia en cuanto a edad, monto y límite máximo del valor de la pensión, lo cual significa que lo que hace la norma es señalar que se deben aplicar los preceptos consagrados en los artículos 14 y 27 del Decreto 3135 de 1968, artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, art. 1 de la Ley 33 de 1985 y artículo 7 de la Ley 71 de 1988, evidenciándose entonces que al ignorar el fallo materia de impugnación estos preceptos, se llegó al desconocimiento de sus derechos pensionales, generándose la violación de los derechos fundamentales del trabajador».

Señala que el sentenciador debió desentrañar el verdadero contenido del acuerdo convencional remitiéndose a todas aquellas normas que contemplaran la pensión “teniendo en cuenta que la pretensión del trabajador estaba encaminada a que se aplicaran las disposiciones legales aplicables a su caso, habiendo incurrido el sentenciador en la interpretación errónea consistente en considerar aplicable al caso el referido decreto 758 de 1990, que se refiere a los cotizantes del ISS que no detentan la condición de servidores públicos o trabajadores oficiales, mientras que en este caso tanto el INCOMEX que era entonces, antes de convertirse en Ministerio un instituto descentralizado del orden nacional como la ETB, que ha sido una empresa de economía mixta, le dan al demandante el carácter de servidor público, de donde deviene la necesaria conclusión de que la normatividad aplicable a su caso, por mandato legal y convencional, es la que se inaplicó, en tanto que se produjo una errónea interpretación del Decreto 758 de 1990, no aplicable al caso”.

VII. RÉPLICA Precisa sobre la imposibilidad de reconocer la pensión convencional por cuanto para la fecha en que entró a laborar el actor no le era extensible y que por ello no existió equivocación en el alcance que le dio el juzgador al convenio colectivo. VIII. CONSIDERACIONES Reiteradamente ha sostenido esta Sala que no está habilitada para juzgar el pleito, sino que su labor, en sede de casación, consiste en confrontar la sentencia gravada con la ley, teniendo siempre como referente la demanda con que se sustenta la impugnación. De manera que corresponde al recurrente derruir la presunción de acierto y legalidad, conforme las reglas que imperan en el recurso.

Pero en este asunto la impugnación se limitó a decir que el Tribunal debió otorgar la prestación extralegal en alguno de los términos previstos en cualquiera de las legislaciones que le fueran favorables, sin que ello sea suficiente. En verdad equivoca el censor la vía de ataque en el recurso, en punto a la discrepancia que erigió sobre la inteligencia que se dio a las cláusulas 3 y 21 de la convención colectiva de trabajo, pero pasó por alto que dicho instrumento, es una prueba y por tanto su acusación debió realizarse por la vía de los hechos y no la jurídica, que fue la que escogió la censora a efectos de discutirla, máxime cuando fue a partir de ella que validó el otorgamiento de la pensión en los términos el Decreto 758 de 1990.

Por demás, guarda silencio sobre los otros bastiones de la determinación, sobre la subrogación de la pensión y la ausencia de compatibilidad entre dos prestaciones que el juez de apelaciones calificó como legales pero ello no mereció reparo de la recurrente por este sendero, pese a ser de vital importancia en la definición; esa ausencia de argumentación en torno a indicar sobre los yerros en tales inferencias, hacen que la decisión permanezca inalterada e impiden a esta Sala un pronunciamiento ante lo rogado del recurso.

No debe olvidarse quien acude en casación tiene la carga ineludible de atacar y destruir todos los argumentos de índole jurídico, probatorios y fácticos en que se sustenta el fallo recurrido, pues con uno solo que deje indemne aquella se mantiene. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente; se incluirán como agencias en derecho la suma $3.150.000.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ADOLFO TAMAYO contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. Costas como se anunciaron.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS (Impedido) CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 10