CI República de Colombia Cede Suprema de Jetuda Sala de Camelia Liberal Sala de Deseongegfile N: 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL911 -2022 Radicación n.° 84456 Acta 9 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 6 de noviembre de 2018, en el proceso que instauró SILVIO SARAY ARDILA contra la recurrente, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y COLFONDOS S.A. I.

ANTECEDENTES Silvio Saray Ardila demandó para que se declarara que tiene derecho a la devolución de aportes de conformidad con la Ley 100 de 1993 y las «realidades jurídicas sustanciales correspondientes»; que se ordenara a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y al Ministerio de SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84456 Hacienda, emitir el bono pensional a favor de Colfondos; que esta a su vez, realizara la devolución de aportes; y, que las accionadas indexaran las sumas adeudadas.

Como fundamento de sus pretensiones, narró que laboró en varias empresas privadas, que cotizó al sistema pensional a través de la Administradora Colombiana de Pensiones y finalmente a Colfondos; que contaba con una pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con ocasión de su desempeño como docente oficial, sin que se tuvieran en cuenta los aportes que realizó a las empresas de carácter privado.

Adujo que solicitó a Colpensiones que trasladara los aportes realizados por las entidades privadas a Colfondos, pero le fue negada, bajo el argumento que contaba con una prestación por parte del magisterio; que elevó solicitud ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que ordenara la emisión del bono pensional, por los tiempos cotizados a la entidad administradora del régimen de prima media, lo que tampoco se acogió; que pidió a Colfondos la devolución de sus aportes, y se le dio el mismo tratamiento que las demás peticiones.

Colpensiones, al contestar, se opuso a la totalidad de las pretensiones, indicó que el demandante cuenta con una pensión por parte del magisterio, de modo que no puede recibir dos asignaciones; admitió los hechos, salvo el relacionado con la fecha de reconocimiento de la prestación SCLAJPT-10 V.00 G5 Radicación n.° 84456 por parte del magisterio, que correspondía al 30 de marzo de 2006.

Precisó que el demandante se afilió al extinto ISS del 1 de febrero de 1978 hasta el 30 de noviembre de 1996, que se trasladó al RAIS el 1 de junio del 2000, puntualmente a Colfondos, donde se encuentra afiliado en la actualidad. Aludió que de conformidad con el artículo 128 de la CN, nadie puede recibir más de dos asignaciones del erario, por lo que Silvio Saray Ardila, no le asiste derecho a reclamar indemnización sustitutiva de vejez.

Propuso las excepciones de inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, principio de buena fe y la innominada o genérica (f. 102 a 108). La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; en cuanto los hechos, admitió que el actor laboró en varias empresas del sector privado, por ello hizo cotizaciones en Colpensiones y que el magisterio le reconoció una prestación; que no le constaban los demás. Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación y la «GENÉRICA» (f. 124 a 129).

La Administradora Colfondos Pensiones y Cesantías S.A., al contestar, se opuso a la totalidad de las pretensiones; SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 84456 en cuanto los hechos, solo admitió que el accionante se encontraba afilado a la entidad, que tiene cuenta activa y se le indicó que los aportes reclamados serían trasladados a la cuenta del magisterio.

Propuso como excepciones, las de «ACUMULACIÓN DE COTIZACIONES DE LOS AFILIADOS A DIFERENTES FONDOS», «NO ES PROCEDENTE LA DEVOLUCIÓN DE SALDOS DIRECTAMENTE AL DEMANDANTE», «ACTUACIÓN CONFORME A LA LEY POR PARTE DE COLFONDOS», «BUENA FE» y la «GENÉRICA O INNOMINADA». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Tres Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo dictado el 7 de mayo de 2018 (f.° CD 219), resolvió:

PRIMERO: Condenar a Colfondos S.A., Pensiones y Cesantías al reconocimiento y pago de la devolución de saldos en favor de Silvio Saray Ardila ( ) incluidos los rendimientos financieros y el monto del bono pensional correspondiente, poniendo de presente al demandante su liquidación provisional.

SEGUNDO: Ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitir, expedir y pagar el bono pensional tipo A que refleje las 748,43 semanas cotizadas por el demandante SILVIO SARAY ARDILA al entonces ISS, como consecuencia de haber laborado en colegios o empresas pertenecientes al sector privado; ello para financiar la devolución de saldos.

TERCERO: Declarar no probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. Absolver a Colpensiones de las pretensiones planteadas por el demandante.

QUINTO: Absolver a las demandadas de la pretensión de indexación. SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 84456 SEXTO: Costas en esta instancia a cargo de las demandadas Colfondos S.A., y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público ( ) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá D.C., por apelación de las accionadas Colfondos, La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en grado jurisdiccional de consulta, profirió sentencia el 6 de noviembre de 2018 (f.° CD 242), en la que confirmó la sentencia del a quo e impuso costas a las recurrentes.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, fijó como problema jurídico a resolver: «si la pensión de vejez es compatible con la devolución de saldos deprecada y en caso tal, a cargo de qué entidades ( ) y en qué forma». Describió que el precedente vigente de esta Corporación, sentencias CSJ SL, 6 dic.2011, rad. 40848, CSJ 5L451-2013, CSJ SL, 12 ago. 2009, rad, 35374 y CSJ SL 3may. 2011, rad. 39810, con fundamento en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, ha sostenido que no existen razones válidas, para colegir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulta incompatible con la de vejez o en este caso con la indemnización sustitutiva que puede obtener del ISS hoy Colpensiones, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada, por cuanto aquellas, en calidad de empleadores se les asigna el deber de cotizar mientras permanece la relación laboral.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84456 Agregó que los dineros con los cuales el ISS hoy Colpensiones, paga las prestaciones que concedía, no tienen la calidad de asignaciones provenientes del erario, en tanto los aportes que sirven para su financiación, son ajenos a fondos de naturaleza pública, por cuanto son realizados por empleadores y trabajadores.

Acto seguido, analizó la situación particular del demandante y encontró que, ( ) el acto [mediante el cual] le fue concedida la pensión vitalicia de jubilación por parte de la entidad, a partir del 17 de noviembre 2020, mediante Resolución 28093 de 2001, fue reconocida por sus servicios como docente del distrito capital del 11 de marzo de 1976 al 30 de noviembre 2018, prueba visible a folio 40, de lo anterior se colige que la pensión que actualmente disfruta el actor fue otorgada con base el tiempo que prestó en Instituciones Educativas públicas, en tanto la que hoy se pretende, es su indemnización, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas al ISS, hoy Colpensiones, y Colfondos por sus servicios en entidades privadas, tal como se evidencia de las pruebas documentales que obran a folios 109 a 111 y 169 a 173.

Asimismo de conformidad con el artículo 279 la Ley 100 de 1993, se aprecia que el demandante recibe una pensión de uno de los regímenes exceptuados por el sistema general de seguridad social en pensiones, toda vez que percibe una pensión de carácter oficial por ser docente del magisterio, por lo tanto acertó el a quo al determinar que la devolución de saldos pretendida no es incompatible con las prestaciones ya reconocidas con antelación, por lo que en ese aspecto no prospera el recurso de apelación y la sentencia se confirmara en ese aspecto.

Se refirió a los artículos 37 y 66 de la Ley 100 de 1993, sobre indemnización sustitutiva y devolución de saldos, y precisó que, pese a que el actor contaba con el beneficio de la transición, solo completó 758,43 semanas, insuficientes para obtener la pensión de vejez en los términos del Decreto 758 de 1990. SCLAPT-10 V.00 6 (.9 Radicación n.° 84456 Aludió abs artículos 113, 115, 118 119y 121 de la ley de seguridad social, para describir que cuando se produce un traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, hay lugar a los bonos pensionales, concepto al que tiene derecho el actor.

Afirmó que, ( ) el Decreto 1299 de 1994, en su artículo 11 señala que: el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 3). Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993, en igual sentido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 5L451 de 2013 señaló: puesto que los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, por lo mismo las 2 subrogaciones ( ) bono pensional y devolución de saldos no son excluyentes, ni el bono pensional está contemplado únicamente para financiar una pensión como equivocadamente se denuncia en el cargo, ahora bien aunque la meta ideal de sistema de seguridad social es que los bonos pensionales contribuyan en principio la financiación de una pensión de vejez pero lo deseable es que todas las personas adquieran como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrado cuando no alcanza los límites legales para pensionarse, ( ) De nuevo acudió a la sentencia SL451 - 2013, en la cual se explicó que la responsabilidad que tiene la AFP, es devolver los saldos existentes en la cuenta de ahorro individual y en esa posición, tiene el deber de adelantar todas las diligencias necesarias para obtener de la oficina de bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el valor del bono pensional con el que se completa el capital acumulado del demandante y que debe ser materia de devolución de saldos, de conformidad con lo establecido en SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 84456 el artículo 48 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 20 del Decreto 1513 de 1998; como apoyo de su aserto, citó la providencia SL CSJ, 19 may. 2009, rad. 34810.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que esta Corporación case la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque la proferida por el a quo. «Sobre costas se proveerá como corresponda».

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, ( ) por vía directa, en el concepto de interpretación errónea respecto de los artículos 66, 113, 115, 118, 119 y 121 y 279 de Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1299 de 1994 y 31 del Decreto 692 de 1994; y por infracción directa de los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 11 del Decreto 3995 de 2008, lo que condujo a la violación de medio del artículo 128 de la Constitución Política.

En la demostración de la acusación, asegura que dada la senda seleccionada no se discute que el accionante era SCUOPT-10 V.00 8 (055 Radicación n.° 84456 afiliado al «FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y que en razón de los servicios prestados a la docencia oficial le fue otorgada una pensión de jubilación». Luego de copiar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, asegura que conforme con la voluntad del legislador, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, docentes oficiales, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por lo que es inviable que aquellos hagan parte de los regímenes pensionales previstos; de manera que las afiliaciones que se realicen se tornan irregulares e inválidas, por ende, tampoco es viable el reconocimiento de bonos pensionales.

Asegura que el Tribunal también incurrió en la interpretación errónea de los artículos 113, 115, 118, 118 y 121 de la Ley 100 de 1993, por cuanto «se desconocieron la naturaleza, características y condiciones de los bonos pensionales, siendo que constituyen los aportes destinados a contribuir a la conformación del capital ( ) para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones (artículo 115 de la Ley 100 de 1993)» por lo que su expedición sólo es posible «[ ] ante la venficación del cumplimiento de los requisitos del régimen de ahorro individual con solidaridad», es decir, sólo es procedente cuando se van a financiar pensiones.

Resalta que en este caso, debe tenerse presente que lo que dispuso la justicia laboral, no fue el reconocimiento y pago de una pensión de vejez en favor del demandante, sino SCLA/PT-10 V.00 9 Radicación n.° 84456 la devolución de saldos, regulada por el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, que procede para quienes a las edades previstas para pensionarse no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas ni acumulado el capital necesario, que constituye una figura diferente de la pensión de vejez, razón por la cual es improcedente la expedición del bono pensional tipo A. Afirma que el Tribunal se equivoca igualmente en la interpretación que realizó del artículo 11 del Decreto 1299 de 1994, que dispuso la expedición del bono pensional y consagra que, la redención del título, corresponde a momentos completamente diferentes.

Dice que igualmente el juzgador desconoció lo contenido en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, al que se le dio un alcance diferente, ya que al advertirse que el docente oficial tenía otra vinculación en el sector privado, debían acumularse sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme lo dispone el artículo 31 ibídem.

Reprocha que el ad quem olvidó que el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, constituye un imperativo para los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según el cual, quienes prestaran sus servicios en el sector privado, debían acumular sus cotizaciones a dicha entidad. SCLAJ PT-1 O V.00 10 Radicación n.° 84456 Refiere que docentes oficiales sólo vinieron a ser incorporados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida a través del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, norma a la que también se pasó por alto, por ello se acusa en la modalidad de infracción directa.

Asegura que los docentes del sector oficial que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, fueron incorporados al Sistema General de Pensiones regulado por la Ley 100 de 1993, lo que significa, que con anterioridad a ese momento, no hacían parte del mismo ni podían afiliarse a alguno de los regímenes en ella previstos.

Asevera que correspondía acudir a las previsiones del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, acusado por infracción directa, que ofrece una solución diferente al caso, que implicaba ordenar a Colpensiones trasladar a Colfondos «f ] los aportes que en su momento se realizaron por el demandante al ISS, para que la AFP los integrara a su cuenta y disponga la devolución de saldos» Resalta que los bonos pensionales son un título de deuda pública, conforme lo establecido por el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, lo que lo hace incompatible con la pensión de jubilación que paga el Magisterio, al provenir de fondos del erario.

Para finalizar, asegura que el fallo fustigado genera una violación de medio del artículo 128 de la Constitución, por cuanto, establece la prohibición de percibir dos asignaciones SCLAWT-10 V.00 I I Radicación n.° 84456 del erario, al considerar que el bono pensional concedido, es un instrumento de deuda pública y la pensión reconocida se financia con recursos de La Nación. Por las anteriores razones, solicita la recurrente la casación del proveído gravado, para que, en sede de instancia, se proceda impugnación. como pide en el alcance de la VII.

RÉPLICA La parte actora asegura que la razón no está del lado de la recurrente, cuando aduce que no se encontraba válidamente afiliado al régimen de ahorro individual, por cuanto, laboró de manera paralela en colegios privados y estos en su calidad de empleadores, tenían la obligación de realizar cotizaciones. Destaca que de conformidad con lo normado en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, decidió trasladarse del régimen de prima media administrado por Colpensiones a Colfondos.

Narra que Colpensiones de acuerdo con la Circular 01 de 2012, fijó la compatibilidad entre las pensiones de vejez otorgadas por el ISS y la de jubilación concedida por el magisterio, de los docentes oficiales vinculados al Estado antes de la Ley 812 de 2003; que no puede afirmarse que las prestaciones que otorga la primera entidad provengan del tesoro público.

Afirma que su solicitud de indemnización sustitutiva, se deriva del cumplimiento de los requisitos en el SCLAJPT-10 V.00 1, Ti Radicación n.° 84456 régimen de transición. La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones señala que el accionante se encuentra afiliado a Colfondos; que de accederse a lo pretendido, la obligación no recae en Colpensiones de acuerdo con el artículo 121 de la Ley 100 de 1993; asegura que el juzgador no le dio una interpretación errada al artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, como lo pretende evidenciar la parte recurrente, por cuanto, este hace referencia al traslado de cotizaciones cuando no hubiere lugar a la emisión del bono pensional.

Solicita que se le dé aplicación a lo esbozado en las providencias CSJ 5L451-2013 y CSJ SL, 3 mar. 2011, rad. 39810. Además, que en caso de que se encuentre valida la expedición del bono pensional, la responsabilidad recae en la entidad recurrente. VIII. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala establecer si se equivocó el Tribunal, al determinar la compatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación otorgada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la expedición del bono pensional por parte de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que éste haga parte de la devolución de saldos que le corresponde recibir al demandante, por parte de la AFP Colfondos SA.

SCLAIPT-10 V.00 13 Radicación n.° 84456 Dada la vía seleccionada por la recurrente, resulta pertinente precisar que son indiscutidos los siguientes supuestos fácticos: i) que al actor se le reconoció una pensión vitalicia de jubilación por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) que prestó servicios como docente a diversas entidades privadas en el periodo comprendido entre el 11 de marzo de 1976 al 30 de noviembre de 2018; iii) que estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, cotizando el equivalente a 758,43 semanas; y, iv) que posteriormente, se trasladó a la AFP Colfondos S.A. La censura entre sus argumentos, afirma que erró el ad quem al interpretar el art. 279 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los docentes oficiales están excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y los regímenes pensionales en ella establecidos.

La norma en cita establece lo siguiente:

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. [ ] La Sala estima que lo expuesto por la censura carece de asidero, pues el entendimiento que dio el sentenciador plural a la norma coincide con la enseñanza que de antaño ha SCLAPT-10 V.00 14 Radicación n.° 84456 sostenido esta Corporación, consistente en que el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial, y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS por virtud de la migración que efectuó, a través de un bono pensional.

En sentencia CSJ 5L451-2013 que reiteró la providencia CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848, se indicó que « no existen razones jurídicamente válidas para concluir que la pensión de jubilación oficial que se reconoce a un docente, resulta incompatible con la pensión de vejez que puede obtener el Instituto de Seguros Sociales, por servicios prestados a instituciones de naturaleza privada», en este caso, a una administradora del RAIS.

Cabe anotar, que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 existe la obligación de afiliación al Instituto de Seguros Sociales, la cual se materializó de forma progresiva a partir de 1967 con la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de esa misma anualidad, por tanto no le era dable a los empleadores privados repudiar esa exigencia, so pena de hacerse merecedores a las sanciones contempladas en la ley, por evadir la responsabilidad en cuanto a vincular a sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social, para que obtuvieran cobertura en los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Es así que no era potestativo para un empleador afiliar al trabajador a su servicio a la seguridad SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 84456 social, de manera que, las empresas particulares que se beneficiaron con los servicios de docentes como lo era el promotor del proceso, dieron cabal cumplimiento a la normativa que, se itera, era obligatoria.

Ahora bien, dispuso el art. 31 del Decreto 692 de 1994, lo siguiente: POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.

De la norma en cita se colige una opción, no una imposición, que permite a los docentes oficiales afiliados al Fondo del Magisterio que cumplan la condición de recibir remuneraciones del sector privado, seleccionar la opción que consideren pertinente en relación con las alternativas que allí se plantean; la primera, que esos aportes adicionales se administren por el magisterio y, la segunda, que sean gestionados en cualquiera de las administradoras del régimen de prima media o de ahorro individual con solidaridad.

Sobre el particular en la referida sentencia CSJ SL451- 2013, reiterada en la decisión CSJ 5L3775-2021 se precisó: SCUUPT-10 V.00 16 TI Radicación n.° 84456 A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, "( ) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes"; precepto reglamentario que solo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.

Se acusó también al Tribunal de desconocer los arts. 113, 115, 118, 119, 120 y 121 de la Ley 100 de 1993; en la sentencia se aludió a lo previsto en los arts. 118 y 121 en comento, y no se observa un dislate en su exégesis, pues los bonos pensionales no son cosa distinta a un mecanismo financiero, con forma documental inmaterial, mediante el cual se reconoce una deuda, la que corresponde pagar al Estado en razón del traslado del afiliado al nuevo régimen pensional, y que forma parte del capital necesario para acceder a una prestación pensional.

En cuanto al yerro hermenéutico relacionado con la interpretación del art. 11 del Decreto 1299 de 1994, en concordancia con el art. 66 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta que el derecho a la emisión del bono pensional, surge con el traslado del RPM al RAIS y no con la petición que en tal sentido haya realizado el afiliado o la AFP.

SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 84456 Ahora bien, la razón tampoco acompaña a la censura cuando aduce que para la expedición del bono pensional es necesario tener derecho a una pensión, pues en los términos de los arts. 2 y 11 del Decreto 1299 de 1994, no es un requisito exigido por la legislación, como se explicó en la CSJ SL2649-2020, reiterada en la decisión CSJ SL3775-2021, cuando sobre el particular se precisó: En lo que se refiere al argumento según el cual, de los artículos 113, 115 y 120 de la Ley 100/1993 se desprende, como requisito indispensable, tener derecho a la pensión de vejez para poder establecer si es necesaria la expedición del bono pensional, valga recordar que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 prevé que «( ) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensiona'. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993».

A su vez, según el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos. De acuerdo con tales disposiciones, el raciocinio del censor es infundado, dado que el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, por lo que no es indispensable tener derecho a la misma para que sea posible su emisión, como equivocadamente se denuncia en el cargo.

En este orden, y al tenor de lo establecido en el art. 121 de la Ley 100 de 1993, al Ministerio demandado le compete la expedición del bono discutido, por tratarse de una afiliación al ISS producida con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley de seguridad social, punto que no es materia de controversia. SCLAJPT-10 V.00 18 -A3 Radicación n.° 84456 En lo que atañe a la denuncia que se hace del art. 81 de la Ley 812 de 2003, en la sentencia CSJ SL3775-2021, a la que ya se ha hecho referencia, se indicó: Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario», trazó el límite temporal hasta el cual operaría el régimen exceptuado en materia pensional de que trataba el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para los docentes oficiales, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989, estableciéndolo hasta su entrada en vigencia, acaecida el 27 de junio de 2003, por cuanto la dicha ley fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha.

El mencionado precepto señala:

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 arios para hombres y mujeres.

Vale decir, que el régimen exceptuado, tal y como venía funcionando, con las explicaciones ya dadas, se mantuvo para aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con atención, en todo caso, de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas generadas durante su vigencia, es decir, para el caso, dado que el demandante se afilió al ISS desde el 16 de mayo de 1984, ninguna incidencia tenía sobre su situación particular lo prescrito por el artículo 81 citado y se encontraba plenamente habilitado, en el ejercicio de la docencia particular, para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, de acceder a una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación de que disfruta en el sector público como docente.

SCLAIPT-10 V.00 19 Radicación n.° 84456 Por último, importa reiterar que el bono pensional si bien es título de deuda pública según lo establecido en el art. 121 de la Ley 100 de 1993, también hace parte de las regulaciones y figuras propias del sistema general de pensiones y su finalidad, que consiste en contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las prestaciones de los afiliados.

En la providencia trascrita en precedencia, sobre el tema, se esbozó: Por todos es sabido que ha determinado esta Sala de Casación en numerosas sentencias, que no es del caso recordar ahora, que los recursos del Sistema Pensional en el caso de la administradora pública del Régimen de Prima Media son de naturaleza parafiscal, de donde no tiene sentido sostener que uno de los elementos que conforman esos recursos y con los cuales finalmente se va a financiar una prestación económica, goza de una naturaleza distinta que los hace incompatibles con la prestación a la cual está afectado, pues se recuerda, una vez más, ese instrumento no es otra cosa que la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas y que tienen por eje central el trabajo humano, que para esos efectos se encuentra reflejado en un dispositivo financiero.

A través de los cálculos complejos con que fue concebido legal y conceptualmente el bono pensional, representa las cotizaciones que en su momento fueron hechas por los empleadores privados y el trabajador al ISS, en este caso particular, entre el 16 de mayo de 1984 y el 31 de diciembre de 2000, con lo cual no puede confundirse el origen primigenio de los recursos con el instrumento que posteriormente los suple y materializa.

Finalmente, tampoco encuentra eco el argumento en torno a la aplicación del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, en la medida en que lo allí dispuesto opera en los casos en que proceda el traslado del RPM al RAIS y «no haya lugar a la emisión del bono pensional», supuesto que en este caso no se cumple, porque a diferencia de lo que plantea la impugnación a lo largo de su escrito, la afiliación del actor al RPM y su posterior traslado al RAIS es válido, de conformidad con las normas aplicables, tal como se ha expresado a lo largo de esta providencia, lo que significa, en últimas, que sí hay lugar a la emisión del bono SCLAWT-10 V.00 20 `AA Radicación n.° 84456 pensional, cuya fecha de corte está señalada en el inciso primero del mismo artículo en comento, en concordancia con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, que establece, para el caso, en cabeza de la Nación esa responsabilidad.

Fuerza concluir, entonces, que los bonos pensionales no solo deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sino que las dos erogaciones, pensión vitalicia de jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles, ni con su reconocimiento se incurre en la prohibición incorporada por el artículo 128 de la CP, en tanto el bono pensional hace parte del capital acumulado por el afiliado dentro de su cuenta de ahorro individual, tal como se dijo en la sentencia CSJ 5L451-2013: [ ] aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión "si a éste hubiere lugar", no hace cosa diferente a preveer (sic) que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.

Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su SCLPOPT-10 V.00 21 Radicación n.° 84456 jubilación, como el bono pensional.

Como se observa, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que el bono pensional integra el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que, a su vez, da lugar a la eventual devolución de saldos, erogación esta compatible con la pensión de jubilación de origen oficial, en ese orden, no se configura la prohibición de que trata el artículo 128 CN, por lo tanto, no existe incompatibilidad alguna con la pensión de jubilación otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Necesario colofón de lo expuesto, el cargo no tiene vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a favor del demandante y Colpensiones. Se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $9.400.000, la que se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso ordinario laboral instaurado SILVIO SCLAJPT-10 V.00 22 T}5 Radicación n.° 84456 SARAY ARDILA contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.

Costas conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ 1 ir-fr- cr --C 1 sG5ooLcD(---4 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCLAJPT-10 V.00 23