CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL911-2021 Radicación n.° 86106 Acta 05 Bogotá, D. C., veintidós (22) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FIDUAGRARIA S.A., obrando como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS -PAR ISS-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que le instauró NIDIA EUGENIA LEÓN PERICO.

I.

ANTECEDENTES Nidia Eugenia León Perico llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación con el fin de que previa las declaraciones de que i) existió un contrato de trabajo con la demandada, el que rigió entre el 19 de abril de 1995 y el 30 Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 2 de noviembre de 2012, y ii) finalizó en forma injusta e unilateral por parte del empleador, sean condenado, en forma principal, al reintegro al cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad, junto con el pago de las prestaciones sociales legales y extralegales que sean compatibles con el reintegro, aportes a la seguridad social e indexación. En subsidio, pidió la indemnización por despido sin justa causa, el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, primas extralegales de vacaciones, de servicios y de navidad; prima técnica, nivelación salarial, aportes a la seguridad social, indemnización moratoria por el no pago de las prestaciones sociales adeudadas para la data en que culminó el nexo laboral e indexación (f.° 7 a 9 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, en que laboró al servicio del ISS entre el 19 de abril de 1995 al 30 de noviembre de 2012, ejerciendo el cargo de Profesional Universitaria, Trabajadora Social, en el Departamento de Conciliación del Nivel Nacional; que su vinculación fue bajo la modalidad sendos contratos de prestación de servicios; que recibió órdenes del director nacional de dicha área; que durante la prestación de sus servicios cumplió con un horario y las funciones las desempeñó en la planta física de la demandada con elementos propios de la misma que le eran proporcionados.

Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 3 Narró, que debía acatar los reglamentos del demandado; que la única diferencia que existía con el personal de planta era la modalidad contractual; que a aquellos se les reconocía prestaciones sociales tanto legales como extralegales, estas últimas con fundamento en la CCT celebrada el 31 de diciembre de 2001, entre el ISS y el sindicato Sintraseguridadsocial, la que se encontraba vigente; que durante el tiempo en que laboró devengó honorarios; que recibió por tal concepto, en los años de 2008 $897.000,oo, 2009 $966.871,oo, 2010 $986.208,oo y 2011 y 2012 $1.017.471; que pese a que cumplía las mismas funciones que las profesionales universitarias vinculadas a la demandada mediante contrato de trabajo, estas percibían una asignación superior; que sus salarios nunca fueron incrementados; que no se le pagó vacaciones, primas extralegales, cesantías, intereses a las mismas, ni se efectuaron los aportes a la seguridad social; que el 30 de noviembre de 2012, se le dio por terminado el vínculo contractual y que el 26 de diciembre de esa anualidad agotó el procedimiento administrativo ante la convocada (f.° 4 a 6 ib.).

El Instituto de Seguros Sociales en liquidación, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la vinculación de la demandante, pero mediante contrato de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993, la reclamación administrativa que elevó, y ser Sintraseguridadsocial un sindicato mayoritario. Sobre los restantes señaló no ser ciertos.

Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones de mérito de prescripción, inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad, inexistencia del derecho y de la obligación, pago, ausencia de vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, relación contractual con la actora no era de naturaleza laboral, buena fe, inexistencia de la CCT, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes y cosa juzgada (f.° 312 a 327 ib.).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 4 de noviembre de 2016 (f.° 503 a 506 en relación a los cd y acta del cuaderno principal), decidió: PRIMERO.- DECLARAR probadas parcialmente la de prescripción y probada la inexistencia del derecho y la obligación con relación a las pretensiones expuestas en la parte considerada, declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la demandada.

SEGUNDO. - DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre la demandante NIDIA EUGENIA LEÓN PERICO y el extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL SEGURO SOCIAL EN LIQUIDACIÓN – P.A.R. I.S.S, desde el 1° de febrero de 1999 al 30 de noviembre de 2012. TERCERO.- CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero por los conceptos que a continuación se relacionan: Indemnización por despido injusto: $27.498.850.

Cesantías: $12.390.835. Intereses a las cesantías: $352.705. Vacaciones: $1.865.391. Prima de vacaciones: $3.016.933. Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 5 Primas de servicios legales y extralegales: $ 3.016.933. Primas de navidad: $3.016.933. Devolución aportes a la seguridad social: $3.853.640. CUARTO.- ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO. - COSTAS. Condenar en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante. Tásense por Secretaría incluyendo por agencias en derecho la suma de $2.500.000.

SEXTO: En caso de no ser apelada la presente decisión, por ser adversa a la demandada, súrtase el grado jurisdiccional de consulta ante el superior. (Resaltado y mayúsculas en el texto). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes y en virtud al grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 27 de febrero de 2019 (f.° 526 a 527 del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 2° de la sentencia proferida por el Juzgado 32 Laboral del Circuito de Bogotá, el 04 de noviembre de 2016, únicamente para declarar la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido entre la demandante y el extinto ISS, desde el 19 de abril de 1995, conforme la parte motiva.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral 3° de la sentencia apelada, para en su lugar, absolver a la demandada únicamente de la prima de servicios legal y de la indexación y MODIFICAR la condena impartida por los siguientes aspectos, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia: Cesantías: $74.637.523. Intereses a las cesantías: $344.326.

Vacaciones: $1.834.950. Prima de vacaciones: $2.947.104. Prima de servicios extralegal: $2.947.104. Prima de navidad: $2.947.104. Devolución de aportes a la seguridad social: $3.801.952. Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 6 TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 4 ° de la sentencia apelada y en su lugar, CONDENAR a la demandada a pagar a la demandante, la suma diaria de $ 33.915, a partir del 1 de marzo de 2013 y hasta cuando se verifique el pago de las prestaciones sociales, conforme a la parte motiva.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada y consultada.

QUINTO: COSTAS de esta instancia a cargo de la demandada. (Resaltado y mayúsculas en el texto). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, delimitó como problemas jurídicos, a definir i) si existió entre las partes un contrato de trabajo, bajo el principio de la primacía de la realidad, dentro de los extremos señalados por el a quo o por los alegados por la actora, atendiendo igualmente los argumentos del apoderado de la parte demandada y, en caso positivo, ii) estudiar las condenas impuestas contra la demandada y iii) la excepción de prescripción. i) Sobre el contrato de trabajo Adujo, que se debía verificar su existencia y con ello la comprobación de sus elementos contenidos en la Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año. Asimismo, arguyó que se tendría en cuenta la presunción de que trataba el artículo 20 ibídem y lo señalado en la sentencia CC C-665-1998.

En ese orden, adujo que de los testimonios de Dora González Zúñiga, Jorge Eliécer Gómez Herrera y Gustavo Guavita Cortés, compañeros del trabajo de la demandante, Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 7 se acreditó la prestación personal del servicio de la misma a la demandada, pues al unísono manifestaron que siempre laboró en las instalaciones del ISS y desempeñó los oficios encomendados por esa entidad, relacionados con funciones administrativas de conciliación, de atención al público y decisión de correspondencia, en forma permanente y continua.

Precisó, que demostrada la prestación personal de servicio, nace la presunción de existencia de un contrato de trabajo conforme a la normativa en cita, de cara a la suscripción de los acuerdos de prestación de servicios celebrados entre las partes regulados supuestamente por la Ley 80 de 1993, correspondiendo a la demandada desvirtuarla, la que no logró con los medios probatorios allegados al proceso, no siendo suficientes para ello los aportados ni que la demandante se haya afiliado a la seguridad social por cuenta propia, ni porque hubiese tenido que presentar cuentas de cobro para el pago de los honorarios, ya que el elemento subordinación se acreditó con los testigos aportados, quienes coincidieron en afirmar que Nidia Eugenia León Perico, i) tenía un jefe, quién supervisaba sus labores; ii) que le hacían llamados de atención; iii) que debía cumplir un horario; iv) que trabaja con los implementos del ISS y, v) que para tomar un descanso debía reprogramar turnos para recuperar el tiempo, hechos de los que advirtió se constataba con la documental que corre a folios 154 a 196 y 256 a 261 del expediente, en la cual reposa minuta control de horas ingreso y salida de la demandante y correos electrónicos dirigidos a la activa relacionados con el horario Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 8 asignado y tareas encomendadas e igualmente se hallaba acreditado el salario como retribución del servicio, con los desprendibles de pago de los honorarios obrantes a folios 102 a 219 ibídem.

Refirió, que por lo anterior se encontraba demostrado los tres elementos que integran un contrato de trabajo por lo que resulta acertada la declaración de existencia el contrato de trabajo impartido. ii) Sobre los extremos temporales del vínculo laboral Expuso, que le hallaba razón a los argumentos expuestos por la parte actora, ya que conforme a la certificación de folio 121 expedida por la oficina nacional de contratación del ISS en liquidación, la accionante prestó sus servicios desde el 19 de abril de 1995, por lo que se revocaría la declaración que se efectúo en primera instancia respecto de los extremos temporales para, en su lugar, declarar una relación laboral entre las partes entre el 19 de abril de 1995 y el 30 de noviembre de 2012.

Agregó, que la calidad de la demandante fue de trabajador oficial en consideración al Decreto 3135 de 1968 y a la naturaleza jurídica del demandado como EICE. iii) Sobre la aplicación de la CCT suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial. Manifestó, que tal convenio colectivo, militante a folios 269 a 304, el cual cumplía con los presupuestos ley para su Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 9 conducencia, le era aplicable a la demandante, en virtud a lo establecido en su artículo tercero, que estipulaba que son beneficiarios de la misma todos los trabajadores oficiales sin importar si pertenecían o no al sindicato, y con fundamento en ello estimó procedente estudiar las pretensiones con apoyó en dicha convención y en cumplimiento de lo establecido por la CC T-1166-2008. iv) Sobre la excepción de prescripción Expuso, que en razón a la consulta a favor del ISS, la demandante interrumpió la prescripción el 26 de diciembre del 2012 y la demanda se presentó el 20 de septiembre del 2013, y al contabilizar los tres años hacia atrás desde la reclamación administrativa, remontándose al 26 de diciembre del 2009, las prestaciones sociales a que tenía derecho la actora con anterioridad a esa data estaban prescritas, así como las vacaciones, pero desde el 26 de diciembre del 2008 hacia atrás, salvo las cesantías, no solo por haberse solicitado en oportunidad sino en atención al precedente jurisprudencial fijado en la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2010, rad. 34393 y los aportes a la seguridad social en pensiones.

Concluyó, que el a quo acertó cuando declaró probado parcialmente la excepción de prescripción, sin embargo, no adujo a partir de qué fecha se liquidaban los derechos económicos a favor de la actora, por lo que estimó modificar la sentencia de primera instancia en este aspecto. Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 10 iv) Sobre la terminación del contrato de trabajo y la indemnización por despido sin justa causa.

Dijo, que conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del CGP, la demandante probó el despido, ya que el vencimiento del plazo estipulado, no constituye una justa causa para darlo por terminado y, por tanto, no surte los efectos para su finalización, por lo que da lugar al pago de la indemnización establecida en el artículo 5° de la CCT; que realizada las operaciones aritméticas y teniendo en cuenta que laboró por espacio de 17 años 7 meses y 12 días de servicio, esto es, del 19 de abril de 1995 al 30 de noviembre del 2012, arrojó la suma de $32.660.180,oo, que al ser superior a la establecida en por el Juez singular, mantendría, toda vez que este punto se analizó en virtud a la consulta en favor del ISS. v) Sobre las acreencias laborales.

Advirtió, que en relación con la prima de servicios, la condena por este concepto sería revocada, en atención al grado de consulta, por cuanto esta beneficia únicamente a los empleados públicos de conformidad con el Decreto Ley 1042 del 1978. Asimismo, consideró que debía liquidarse las condenas en razón a la declaratoria de la excepción de prescripción, por lo tanto, la demandada debería pagar a la demandante, lo siguiente: por a) vacaciones de la suma de $1.834.950,oo; b) por prima de vacaciones de $2.947.104,oo; c) de servicios de $2.947.104,oo y, d) de navidad de $2.947.104,oo.

Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 11 vi) Sobre las cesantías e intereses a las mismas. Indicó, que la accionante, en su recurso de apelación, pretende que se reliquide las cesantías e intereses a las mismas, conforme al sistema de retroactividad, sin embargo, el artículo 39 de la CCT, señala que este sistema se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2001 y que a partir del 31 diciembre 2008 procedería la liquidación de manera anual, según el folio 278 vto., por lo anterior, le halló razón a la impugnante y adujo que aplicaría el sistema retroactivo hasta el 31 diciembre el 2011 y de ahí en adelante, el anualizado.

Por lo que la convocada debería pagar a la actora el valor de $74.637.523 por cesantías y $344.326,oo por intereses sobre las mismas, siendo esta última modificada, en razón a la excepción de prescripción. vii) Sobre los incrementos salariales. Anotó, que como efectivamente lo señaló la apoderada la parte demandante en su recurso, no era posible que el a quo se haya inhibido de pronunciarse sobre este pedimento, bajo el argumento de que no fue objeto de reclamación por vía administrativa por la activa, en atención a que el ISS no lo controvirtió a través de la excepción previa de falta de competencia, irregularidad que quedó saneada en los términos de los artículos 102 y 133 del CGP.

Añadió, que era obligación del juez, antes de admitir la demanda, verificar con sumo cuidado, que el requisito de la reclamación administrativa estuviera satisfecho para ese Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 12 momento y de no haberlo advertido dicha falencia quedó saneada en este asunto. Al respecto, trajo a colación lo dicho en las sentencias CSJ SL, 24 de may. 2007, rad. 30056, CSJ SLl3128-2014 y CSJ SL1736-2018.

Acorde con lo anterior, se remitió al artículo 39 de la CCT, que consagra tal beneficio e hizo lectura de su contenido. Indicó que si bien a folios 349 a 354 del expediente obra copia de las escalas salariales de los trabajadores oficiales que ostentaban cargos de ayudante, auxiliar, técnico y profesional, cargo este que en efecto desempeñó la señora Buitrago Perico, también lo es, que conforme a la Resolución n.° 2800 del 1° de julio 1994, visible a folios 355 a 411, existen cinco grados del nivel profesional y con base en ello se fijó la respectiva asignación salarial, pero como la actora no mencionó con qué empleo y nivel pretende equipararse ni existía prueba documental o testimonial que le permitiera dilucidar qué funciones realizó en un grado específico dentro del nivel profesional universitario, dispuso absolver a la accionada de esa pretensión pero por la razones ahí expuestas. viii) Sobre la indemnización moratoria Rememoró, para tal efecto, las sentencias con radicación 24466 de 2013 (sic) y CSJ SL587-2013, y examinó la conducta de la empleadora y concluyó que está demostrado que vinculó a la demandante mediante un contrato de trabajo y no de uno de prestación de servicios, con el que pretendió ocultar la realidad, demostrando una Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 13 actitud no consecuente con la buena fe, pues se repite, el empleador trato de desdibujar la realidad que cobija la relación laboral entre las partes, pues no se trató de funciones temporales sino que fueron permanentes y conexas con la actividad de la demandada, por ende, no resulta viable absolver a la accionada de esta pretensión máxime cuando dentro las normas que consagran derechos laborales a favor de los trabajadores oficiales se encuentra establecida la indemnización moratoria sin otro miramiento que el no pagó las respectivas acreencias, que en el caso brillan por su ausencia y, en esos términos, condenó a la sanción moratoria conforme al artículo 1° de la Ley 797 de 1949, a razón de $33.915, pesos diarios a partir del 1° de marzo de 2013 y hasta que se verifique el pago de las prestaciones sociales.

Amplió, que al haber prosperado la sanción moratoria, devenía revocar la indexación ordenada por el a quo, por haberse solicitado como subsidiaria de aquella. ix) Sobre los aportes de la seguridad social. Expuso, que no existía prueba en el proceso que el ISS los haya cancelado a favor de la demandante, lo que indica que no la afilió, cuando tal obligación le imponía los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993 y confirmó la condena impuesta por este concepto, en tanto la actora los sufragó, pero modificando el monto por los efectos de la prescripción, en la suma de $3.801.952.

Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 14 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primera instancia (f.° 11 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primero de casación, que fueron replicados y que se estudiaran en forma conjunta en atención a que los temas y las normativas denunciadas como quebrantadas, son análogas, en tanto, persiguen un mismo propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá del 27 de febrero de 2019, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía INDIRECTA por inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, artículos 6°, 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental, artículo 66 del CC, artículo 66 del Decreto 01 de 1984, hoy 88 CPACA, y 177 del CPC (hoy 167 del CGP) y los artículos 27, 1502, 1602, 1603 y 1609 del CC, lo que llevó a la aplicación indebida de los artículos 1.° de la Ley 6ª de 1945; 1, 2, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, 1.° del Decreto 797 de 1949, 470 del CST, y 3, 8 y 21 del Decreto 2013 de 2012.

Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 15 Expone que el quebranto normativo fue producto de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar a la señora León siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Sociales liquidado con la señora León fue un contrato de prestación de servicios suscrito a la luz de lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 3. No dar por demostrar, estándolo, que para ambas partes, durante toda la relación de los contratos de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción de que su vinculación era por prestación de servicios y no otra. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación se manifestó o reclamó sobre ello, máxime por su calidad de trabajadora social. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existe entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada, a la terminación de la relación, no le pagó las prestaciones al demandante. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que mí representada actuó de mala fe al no haber liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues consideraba que el mismo no era de trabajo. 8. Dar por demostrar sin estarlo, que la convención colectiva le era aplicable al demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el liquidado ISS actuó de mala fe al no pagar prestaciones a la terminación del contrato de trabajo y proferir condena por indemnización moratoria. Adujo, que tales yerros se dieron, por la falta de apreciación, de los siguientes documentos: Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 16 1. Los contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora León y el Liquidado ISS que obran a folios 95 a 120. 2.

La reclamación administrativa de la demandante del 26 de noviembre de 2012 (23 y 24). Y, como pruebas apreciadas con error: 1. La demanda presentada (folios 8 a 22). 2. La contestación de la misma (folios 312 a 327). Para la demostración del cargo, indica que de los errores de hechos incurridos por el Tribunal se derivan del quebranto de las normas denunciadas, al haber expresado que existió entre las partes un contrato de trabajo y no de prestación de servicios como válidamente lo habían acordado.

Advierte, que no se existe impedimento para los funcionarios del ISS de celebrar nexos de prestación de servicios a la luz del numeral 3°, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para lo cual se cumplieron con todos los trámites legales respectivos, como quedó plasmado en los obrantes en el expediente, en tanto allí quedó estipulado, que «no existe en la actualidad personal de planta suficiente, que pueda satisfacer las obligaciones a cargo de la entidad en procura de cumplir cabal y satisfactoriamente su cometido», situación que admitía este tipo de acuerdos.

Aduce, que en cumplimiento al mandato legal, la demandada certificó la imposibilidad de realizar labores contratadas con la actora con personal de planta, por lo que no se le pude endilgar un actuar indebido o contrario a las Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 17 normas al suscribir los susodichos contratos de prestación de servicios. Agrega, que en las consideraciones de los contratos las partes acuerdan que la norma que los rige es la Ley 80 de 1993, lo que demuestra que las partes sabían que los mismos no generan vínculo laboral ni prestaciones sociales, conforme a la cláusula de exclusión allí pactada, que dice: Exclusión de la relación laboral- El contratista ejecutará el objeto de este contrato con su autonomía técnica y administrativa, sin relación de subordinación o dependencia, por lo cual no se generará ningún tipo de vínculo laboral entre el instituto y el contratista.

En ningún caso este contrato no generara relación laboral ni prestaciones sociales y se celebraran por el término estrictamente indispensable. Sostiene, que al momento de celebrar los contratos se cumplieron con los requisitos del artículo 1502, respecto a la capacidad, consentimiento libre de vicios, causas y objetos lícitos. Por tanto, dicho contrato es ley para las partes según el artículo 1602 del CC y no puede desconocerse esa implicación. Además, que teniendo en cuenta la teoría de los actos propios, se cumplió con la buena fe que consagra el artículo 1603 del CC y el artículo 83 de la CP, en la celebración y ejecución de los mismos, máxime que la actora aceptó, durante todo el tiempo de la vinculación, las condiciones contractualmente pactadas, incluyendo la cláusula de exclusión, por lo que la actuación del demandado fue transparente y no hubo engaño en los términos en que se efectuó la contratación con la actora.

Dice, que el ad quem desconoció que el artículo 122 de la CP establece que el empleo público debe tener las Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 18 funciones detalladas en la ley o reglamento y los de carácter remunerado, deben estar especificados en el presupuesto correspondiente. Por lo que mediante la decisión de segunda instancia se estaría creando un nuevo empleo con las implicaciones financieras que eso conlleva, alejado de las competencias asignadas a la justicia ordinaria.

Reitera, que no hay duda sobre la naturaleza de la contratación pactada, regida por Ley 80 de 1993 y que fue aceptada por la activa, pues así lo asintió con su firma, no obstante y después de la terminación de los mismos, esperó 13 meses para reclamar, desconociendo su existencia y solicitando en contra de esa evidencia la declaración de un nexo laboral, procedido contra sus propios actos y por contera, desconociendo el principio de buena fe contenido en los ya citados artículos 83 de la CP y 1603 del CC.

Puntualiza, que en razón a este último aspecto y de conformidad con lo establecido en el artículo 1609 del CC, no puede haber lugar a mora, cuando se establece ninguna de las partes está en mora «dejando cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos », que lo precedente se acredita con el hecho de que la actora, durante su vinculación, no hizo manifestación alguna respecto a lo que a su juicio podía estarle debiéndole la accionada y deja pasar un tiempo considerable para iniciar la acción judicial que nos ocupa, por lo que no podría hablarse de la existencia de la sanción por mora a la que fue condenado el liquidado ISS.

Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 19 Alude, que se probó su correcto actuar en la medida que en todos los contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, claramente determinaron su naturaleza, que como ya se dijo en la cláusula 16 de los mismos, precavieron cualquier discusión que pudiese presentarse sobre esta situación, al determinar que ambas partes aceptaban expresamente que la relación que contrataban no tenía naturaleza laboral, no hay argumento alguno para desconocer la validez de los mismos así como las manifestaciones que allí se establecieron, por lo que no hay razón a que se modifique su contenido por la mera expresión de una de las partes, que va contra el principio legal de los actos propios.

Expone, que con lo que aquí se menciona no se está aceptando la condena al liquidado ISS por concepto de indemnización moratoria, y en el evento de que se mantenga, la misma debe limitarse hasta la fecha de liquidación del ISS, ya que es improcedente su aplicación a una entidad inexistente, como se adujo en la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, la que reprodujo su parte pertinente.

Advierte, que esta sanción no es automática y que demostró a lo largo del proceso que el ISS liquidado, durante todo el tiempo de la contratación por prestación de servicios, consideró que esta era la forma válida de vinculación con la demandante (f.° 12 a 28 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 20 VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá del 27 de febrero de 2019, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía DIRECTA por inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 3° de la Ley 80 de 1993, 6°, 83, 121, 122 y 123 de la CP, 66 del CC, 66 del Decreto 01 de 1984, hoy, 88 CPACA, 177 del CPC, hoy 167 del CGP, 27, 1502, 1602, 1603 y 1609 del CC, lo que llevó a aplicación indebida de los artículos 1.° de la ley 6ª de 1945, artículo 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, 1° del Decreto 797 de 1949, 470 del CST, 3°, 8° y 21 del Decreto 2013 de 2012 y Decreto 553 de 2015.

Señala, que el Tribunal erró al aplicar normas que no están relacionadas con los contratos de prestación de servicios y que estos no pueden convertirse automáticamente en un contrato de trabajo, implicando los derechos a sus prerrogativas legales y convencionales. Alega, que tenía la facultad de contratar mediante prestación de servicios según el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, por lo que no se puede desconocer dichos preceptos y asumir que fue indebido su actuar, pues se hizo bajo el cumplimiento de la ley y la buena fe.

Plantea, que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 consagra los tipos de contratos que puede realizar la administración pública, entre esas el contrato de prestación de servicios y añade algunos apartes de la sentencia CC C-154-1997. Asevera, que se desconoce la teoría de los actos propios, debido a que la accionante pretende que se declare como un contrato de trabajo, el contrato de prestación de servicios Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 21 omitiendo las disposiciones contractuales pactadas bajo su consentimiento.

Agrega, que tales contratos cumplieron con los trámites contractuales, como la presentación de la propuesta, la expedición de las pólizas de cumplimiento y su pago y la cancelación de los aportes a seguridad social, estas últimas realizada por la actora como contratista independiente. Expresa, que conforme a la jurisprudencia, los temas de horario y como el sitio de prestación de labores, no son elementos indicativos de subordinación, en tanto son labores de supervisión y controles normales en los contratos de prestación de servicios, en virtud de la interventoría que se debe realizar a los mismos.

Manifiesta, que por haber existido un acuerdo de voluntades entre las partes para la suscripción del contrato, no puede llegarse a la presunción de la mala fe, aún más cuando el artículo 83 de la CP preceptúa la presunción de buena fe en los actos de los servidores públicos. Considera, que la sentencia es injusta debido a que se pretende convertir en contrato de trabajo a un contrato de prestación de servicios, el cual cuenta con reglamentación especifica en el sector público.

Agrega, que los artículos 1°, 2° y 20 del Decreto 2127 de 1945 no son aplicables al sub lite dado que el contrato celebrado se rige bajo lo dispuesto en la Ley 80 de 1993; que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, según el artículo 66 del Decreto 1° de 1984 y a la fecha no se habían adelantado acciones contra los contratos suscritos, los cuales fueron ejecutados de Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 22 acuerdo a las condiciones establecidas y declarados por las partes a paz y salvo de las obligaciones pactadas.

Reitera, lo dicho en el ataque anterior, en punto a que i) el Tribunal contraría el artículo 122 de la CP, dado que con su decisión está creando un nuevo empleo con las implicaciones financieras que eso conlleva; ii) al momento de celebrar los contratos se cumplieron con los requisitos del artículo 1502, respecto a la capacidad, consentimiento libre de vicios, causa lícita y objeto lícito; iii) dicho contrato es ley para las partes según el artículo 1602 del CC y no puede desconocerse esa implicación y, iv) en la decisión censurada se desconoció la teoría de los actos propios y que a partir de este se entiende que la actora no puede invocar a su favor normas o principios que ella ha desconocido, es decir, que no puede contradecir en el futuro una conducta realizada bajo la manifestación de su voluntad: Agrega, en cuanto a este tema, lo dicho por el Consejo de Estado, en sentencia del 31 de enero de 1991, sin indicar radicación, la cual reprodujo en extenso.

Ahonda en el tema de la indemnización moratoria, establecida en el Decreto 797 de 1949, para decir, que no es de recibo la condena impuesta por este concepto, puesto que conforme al artículo 83 de la CP, la buena fe se presume, por ende, era carga de la demandante desvirtuarla, situación que no se dio en el sub examine, puesto que la demandada actuó conforme a las normas que permitía la celebración de contrato de prestación de servicios, las cuales cumplieron los requisitos de ley.

Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 23 Agrega, que de acuerdo con el Decreto 2013 de 2012, se ordenó la liquidación de la demandada a partir del 28 de septiembre de esa anualidad y, desde esa data, el ISS pierde toda la capacidad de manejo de sus recursos en virtud de lo establecido en sus artículos 3°, 8° y 21. Asimismo, al igual que lo hizo en el embate anterior, trae lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414 y la misma argumentación ahí vertida frente a este aspecto (f.° 28 a 43 del cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA Sostiene, en cuanto al primer cargo, que el ad quem, para reconocer la existencia de un verdadero contrato laboral, consideró las condiciones bajo las cuales la demandante prestó los servicios personales a favor de la demandada, en atención aquellos aspectos relacionados con la subordinación; trascribió lo dicho por el Colegiado sobre el tema y agrega que se valió de los medios probatorio que le dieron tal convicción. Aduce, que el ataque exhibe falencias para su prosperidad, pues afirma que, el Colegiado no valoró los contratos de prestación de servicios, cuando si los tuvo en cuenta; tampoco cuestionó la prueba testimonial y las que denunció no logran acreditar los errores de hecho enrostrados al Tribunal.

En cuanto a la sanción moratoria, impone asimismo, temas de defectos facticos, en cuanto refiere que no logró Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 24 demostrar a través de la prueba calificada el yerro endilgado al Juez de apelaciones. Añade, que contrario a lo expuesto por la recurrente la condena impuesta se encuentra debidamente sustentada.

Alude, que la buena fe no se puede deducir de la simple negación de la relación laboral ni del texto de los contratos de prestación de servicios, como se expuso en la sentencia CSJ SL5523-2013. Sobre el segundo ataque, refiere que tampoco debe ser acogido, pues al dirigirse por la vía jurídica, no es posible acreditar la inexistencia del vínculo laboral, en tanto se aparta de las conclusiones probatorias y fácticas acogidas por el Fallador de segunda instancia. Además, manifiesta que no se controvirtió las premisas sobre las cuales se apoyó la decisión censurada para hallar en el presente asunto la relación laboral que existió entre los contendientes.

Resalta, en punto a la indemnización moratoria, que el ad quem se ciñó a la línea argumentativa trazada por la Corte sobre el tema, en los procesos seguidos contra la demandada, a efecto, recuerda lo dicho en las sentencias, CSJ SL, 23 jul. 2014, rad. 43.457, CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773, CSJ SL, 4 may. 2010, rad. 36.812, CSJ SL, 3 ag. 2010, rad. 39.727, CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 38.449;

CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 43.043 y CSJ SL, 6 abr. 2016, rad. 41.280), entre otras. Dice, que la imposición de la indemnización por mora depende del juicio que se haga sobre la conducta del empleador, sin que el hecho de que el trabajador no hubiese Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 25 reclamado la existencia del contrato de trabajo mientras estaba laboralmente activo, se convierta en obstáculo para el reconocimiento de la indemnización analizada.

Considera que tampoco debe limitarse la condena por indemnización moratoria, por cuanto el cierre del proceso liquidatorio de una entidad pública, en particular del ISS no comporta una situación que haga imposible el pago de las prestaciones sociales debidas y que si bien la culminación del proceso de liquidación de dicho ente acarrea la extinción de la personalidad jurídica, con los activos de este se constituyó un patrimonio autónomo cuyo objetivo es cubrir los créditos insolutos, tal como lo establece el artículo 6 del Decreto 0553 de 2015, lo que significa que las acreencias laborales debidas a la actora y la moratoria si pueden ser pagadas, pese a la liquidación del ISS.

Refiere, que el liquidador de una entidad tiene la obligación de hacer las provisiones para el pago de los créditos litigiosos, y en tal provisión debe incluir la indemnización moratoria y que el Patrimonio Autónomo constituido en razón de la liquidación del ISS es el llamado a soportar las obligaciones que se encontraban a cargo de la entidad liquidada, asumiendo la posición jurídica de la entidad deudora del crédito, sin que este se pueda ver afectado en sus condiciones.

Por lo anterior, pide la desestimación de las acusaciones formuladas (f.° 46 a 56 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 26 IX. CONSIDERACIONES Aun cuando, la réplica advierte defectos de técnica en los dos cargos, la argumentación que exhibe los mismos, en tanto se complementa, permite ahondar en su estudio. Pues bien, encuentra la Sala en razón a la fundamentación vertida en los ataques, que los temas a examinar se contraen a verificar i) si entre las partes antagónicas de la litis se verificó un verdadero contrato de trabajo o en realidad uno de prestación de servicios gobernado por Ley 80 de 1993; ii) la teoría de los actos propios frente al desconocimiento de la actora de lo que acordó válidamente con la demandada y, iii) si hay lugar a la sanción moratoria y hasta que fecha. 1.

De la existencia entre las contendientes de un verdadero contrato de trabajo o de uno de prestación de servicios regido por Ley 80 de 1993. Este aspecto la censura lo construye sobre la base de que el ad quem soslayó que la entidad demandada se encontraba facultada para celebrar contratos de prestación de servicios, sin más impedimentos que la necesidad del servicio; que aceptar lo contrario, conlleva la creación de empleos a través de decisiones judiciales, así como habilitar a la señora Nidia Eugenia León Perico para que desconozca sus propios actos, siendo que lo pertinente es honrar el acuerdo de voluntades, que es ley para ellas, lo cual por demás quedó claramente establecido en la cláusula de Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 27 exclusión de los contratos administrativos, donde las partes fueron claras en descartar cualquier relación subordinada, prueba única sobre la cual hace énfasis la censura en el desarrollo del primer cargo, dirigido por la senda de los hechos.

En aras de definir lo precedente, cumple rememorar lo dicho por esta Corporación sobre la posibilidad de que el entonces ISS, celebrara contratos de prestación de servicios como el que ocupa la atención de la Sala. Así, en la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 37389, se señaló: En efecto, es claro que el artículo 32 - 3 de la Ley 80 de 1993 establece que esa modalidad de contrato estatal sólo se puede celebrar cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta, por lo que una de sus características es la de su temporalidad, es decir, se “celebrarán por el término estrictamente indispensable”, de tal forma que la administración no puede soslayar el cumplimiento de la ley y hacer “indefinida” esa forma de contratación, desconociendo principios básicos de la función pública.

En esas condiciones, al quedar establecido que el vínculo jurídico del actor de la manera como se desarrolló, no encaja dentro del precepto antes citado, y que en forma reiterada la demandada acudió a ese instrumento de contratación, cuando lo procedente era una redefinición de la planta de personal de la entidad, no quedan dudas de que su actuar configuraba una vulneración de derechos protegidos por la Constitución y la ley, por lo que en el presente caso no se puede predicar su buena fe.

Esta postura se ha mantenido al definir similares situaciones a la presente, a manera de ejemplo, en la providencia CSJ SL981-2019, se precisó: Por lo demás, a juicio de la Sala el argumento del Tribunal relativo a que el ISS tuvo que recurrir a la contratación de la demandante ante la insuficiencia en su planta de personal es inadmisible, toda vez que la autorización prevista en el numeral Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 28 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es «por el término estrictamente indispensable».

Es decir, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido. Se trata mediante esta figura de afrontar situaciones especiales relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, por tanto, la temporalidad y excepcionalidad de la contratación es de la esencia de este tipo de contratos.

En este sentido, cuando las actividades atendidas a través de esta clase de vinculación demanden una permanencia superior o indefinida, de modo tal que se desborde su transitoriedad, es necesario que la entidad contemple en su respectiva planta los cargos necesarios para desarrollarlas. En este asunto, evidentemente, dicha temporalidad está desvirtuada porque los contratos de prestación de servicios suscritos para el desarrollo de funciones en el Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados –Seccional Cundinamarca– se prolongaron injustificadamente durante 10 años para el desarrollo de las mismas labores.

A la luz de estas reflexiones, advierte la Corte que en este asunto no existen pruebas que desvirtúen la presunción del artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, por lo que se equivocó el ad quem al no dar por probada la relación de trabajo subordinada. Lo anteriormente expuesto permite deducir que el Colegiado no se equivocó en la forma reprochada por la censura, pues de cara a los argumentos exhibidos por el instituto, direccionados a sostener que celebró contratos de prestación de servicios cobijados por la Ley 80 de 1993, le incumbía demostrar que se trataba de vínculos encaminados a suplir una necesidad específica de personal, completamente temporal y excepcional desde la óptica del objeto de la entidad; como no encontró acreditados esos supuestos y, en cambio, le resultó evidente la subordinación laboral a la que se vio sometido la señora León Perico, Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 29 confirmó la decisión del juez singular en punto a la declaratoria del contrato realidad de trabajo.

En efecto, para el Juez de apelaciones, a pesar de la formalidad contractual acogida por el Instituto, la relación de trabajo surgió, ante la acreditación de la prestación personal del servicio por parte de la actora, pues así dio cuenta la prueba testimonial, afianzada en el desarrollo de las funciones que le fueron asignadas atinentes al objeto del accionado, el cumplimiento de un horario, el acatamiento de órdenes, entre otros.

Por ello, ningún menospreció le dio a la postura de la demandada, solo que no halló de los medios de convicción, respaldo a la independencia de los servicios prestados. Ahora bien, la circunstancia de que en los contratos de prestación de servicios se incluyó una cláusula de exclusión (f.° 95 a 120), en modo alguno le quita el carácter subordinado al nexo que unió a los contendientes, ya que con acierto lo asentó el Tribunal, la naturaleza real del vínculo se dio por la forma como interactuaron las partes en desarrollo de la relación. Al respecto, en sentencia CSJ, 24 abr. 2012, rad. 39600, esta Sala explicó: En este caso el juez debe proceder al análisis probatorio teniendo en cuenta, como lo ha dicho de antaño la jurisprudencia, “…que no ha sido extraño para la jurisprudencia y la doctrina que en muchas ocasiones se pretende desconocer el contrato de trabajo, debiéndose acudir por el Juzgador al análisis de las situaciones objetivas presentadas durante la relación, averiguando por todas Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 30 las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada desde su iniciación, teniendo en cuenta la forma como se dio el acuerdo de voluntades, la naturaleza de la institución como tal, si el empleador o institución a través de sus directivos daba órdenes perentorias al operario y como las cumplía, el salario acordado, la forma de pago, cuáles derechos se reconocían, cuál horario se agotaba o debía cumplirse, la conducta asumida por las partes en la ejecución del contrato etc., para de allí deducir el contrato real, que según el principio de la primacía de la realidad, cuando hay discordia entre lo que se ocurre en la práctica y lo que surge de documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos.

Quiere decir lo anterior que la relación de trabajo no depende necesariamente de lo que las partes hubieren pactado, sino de la situación real en que el trabajador se encuentra colocado. Es por ello que la jurisprudencia y la doctrina a la luz del artículo 53 de la Carta Política, se orientan a que la aplicación del derecho del trabajo dependa cada vez menos de una relación jurídica subjetiva, cuando de una situación objetiva, cuya existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento aparecen circunstancias claras y reales, suficientes para contrarrestar las estipulaciones pactadas por las partes, por no corresponder a la realidad presentada durante el desarrollo del acto jurídico laboral.

Y es evidente que al aplicar el mencionado principio, lo que se busca es el imperio de la buena fe que debe revestir a todos los contratos, haciendo que surja la verdad real, que desde luego en el litigio tendrá que resultar del análisis serio y ponderado de la prueba arrimada a los autos, evitando la preponderancia de las ficciones que con actos desleales a la justicia, tratan de disimular la realidad con el objeto de eludir el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o convencionales (…)” Lo precedente, lleva a la Sala a concluir que el ad quem, no incurrió en ningún traspié jurídico o fáctico al colegir que entre las partes se forjó un verdadero contrato de trabajo y no uno de prestación de servicios independiente.

Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 31 2. la teoría de los actos propios frente al desconocimiento de la actora de lo que acordó válidamente con la demandada La entidad recurrente estima que el colegiado erró al solucionar el asunto al amparo de normas que rigen a los trabajadores oficiales, siendo que se trató de una contratación administrativa, en los términos de la Ley 80 de 1993.

Que la demandante se acogió libre y espontáneamente, al punto que se introdujo una cláusula de exclusión laboral, de lo que fluye con claridad que la actora ha procedido en contra de sus propios actos. Rememoro la teoría de los actos propios, según la cual en el futuro no es posible contradecir su propia conducta y las manifestaciones expresadas válidamente en el pasado, porque la buena fe supone el deber de observar en el devenir la misma conducta que los actos anteriores hacían prever.

Trajo a colación lo dicho al respecto por el Consejo de Estado, en la sentencia de 31 de enero de 1991, de la cual no indicó radicado. Frente a este cuestionamiento, la Corte ya tuvo la oportunidad de abordarlo en la sentencia CSJ SL4537-2019, en un caso de similares contornos, en donde la accionada es la misma, cuyas consideraciones son predicables a este asunto, a los cuales se remite la Sala para dar respuesta al mismo.

Así se expresó: Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 32 3º) La teoría de los actos propios -«venire contra factum proprium non valet»- y su desarrollo jurisprudencial. El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».

En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. […] En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral.

Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos». […] Verificación de los requisitos o condiciones del acto propio en el asunto bajo escrutinio - Conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador Para proceder a verificar este requisito se impone memorar que las normas laborales son de orden público y, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores.

Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 33 En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto.

No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado.

Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes».

En lo que respecta al alcance del artículo 1602 del Código Civil, otro argumento del instituto impugnante, esta Sala, de vetusta, ha enseñado que el contrato civil y el de trabajo difieren no solo por el objeto sino principalmente porque en el primero prevalece la autonomía de la voluntad de los contratantes mientras que en el segundo no puede pactarse nada que esté por debajo de las garantías que las leyes otorgan al trabajador, aunado a ello de estar presidido por un interés social (sentencia CSJ SL, del 5 de mar. de 1948, G del T., t III, núms. 17 a 28, p.74).

También ha enseñado que el mencionado precepto (art. 1602 CC) consagra el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, con las salvedades impuestas por normas imperativas que restringen aquella libertad bien sea por razones de ética o bien de orden público, principio este que, según lo explicado, tiene un campo de acción muy restringido en derecho del trabajo, porque el legislador, partiendo del supuesto de la Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 34 desigualdad económica entre empleadores y trabajadores, trata de buscar o conseguir la igualdad jurídica al instituir determinadas restricciones a la voluntad de las partes contratantes, y al regular el contrato de trabajo en su constitución, ejecución y efectos (sentencia CSJ SL, del 16 de jul. de 1959, G. J, t XCI, núm. 2214, p.256).

Entonces, todo lo asentado se puede sintetizar en que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019).

Aquí dimana una imperativa conclusión: al declararse que la relación jurídica que unió a las partes en contienda fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, sin hesitación ninguna, no produce efecto alguno, aun, se insiste, así se haya efectuado con el avenimiento expreso del trabajador.

En este marco de cosas, refulge que no se satisface el primer requisito para la estructuración del acto propio, conducta jurídicamente precedente, relevante y eficaz por parte del trabajador, como lo pretende el recurrente. Y siendo todo ello así, se exhibe fútil estudiar los restantes supuestos, pues a falta de uno de ellos no es dable pregonar desconocimiento del acto propio.

(Resaltado en el texto). 3. De la sanción moratoria 3.1 Si la conducta de la demandada esta revestida de buena fe al haber vinculado a la actora a través de la modalidad de contratos de prestación de servicios. A efecto, bien viene recordar que la simple creencia de obrar bajo un contrato diferente al laboral y amparado en ciertas normativas, en este asunto, la Ley 80 de 1993, no es suficiente para exonerarse de la indemnización prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 35 Sobre el tema, en pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en sentencia CSJ SL1920-2019, se rememoró la SL1012-2015, en la que se explicó: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.

No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.

La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Bajo este derrotero, resulta patente, que no existe razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que encuentra esta Sala desde ya que el Colegiado no erró desde el punto de vista jurídico ni fáctico en imponer dicha condena. Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 36 Así pues, en contraste con lo argüido por el demandado, desde la contestación de la demanda y en sede casacional, de que con la actora se suscribió sendos contratos de prestaciones de servicios, sujetos a la Ley 80 de 1993, lo que realmente se patentizó fue la existencia de un vínculo de naturaleza laboral, que no logró desvirtuar y que dio lugar a la causación de acreencias laborales insolutas; deducciones que develan que la recurrente no probó haber actuado bajo los postulados de la buena fe, sino que acudió en forma indiscriminada a esa modalidad contractual, en apariencia legitima, pero con el propósito de negar la condición laboral de los servicios prestados por la demandante, en franco detrimento de los derechos legales y constitucionales de ésta última, lo que resulta reprochable y censurable, cayendo en el campo de la mala fe con la que actuó. Tampoco resulta atendible afirmar que la ausencia de reclamación o inconformidad de la accionante durante la ejecución del vínculo por el no pago de los derechos reclamados, o la aceptación inicial de la naturaleza jurídica de la relación, son situaciones constitutivas de buena fe, pues como lo ha decantado la jurisprudencia de la Sala Laboral, […] la aquiescencia del trabajador para acudir a una forma de contratación distinta a la laboral cuando en realidad se trata de un verdadero contrato de trabajo, no exime al empleador de ser condenado al pago de la indemnización moratoria, si no se demuestra, como en este caso, que su actuar estuvo revestido de buena fe.

Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL8652-2016 recordó que el trabajador como la parte débil de la relación en muchas ocasiones se ve compelido, por la necesidad de obtener una Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 37 fuente de ingresos para su subsistencia y la de su familia, a aceptar condiciones alejadas de las que en estricto rigor rigen el mundo del trabajo.

(Sentencia CSJ SL15498-2017). 3.2. El estado de liquidación definitiva de la entidad marca un punto de inflexión en las consecuencias derivadas del artículo 1° del Decreto 797 de 1949. En efecto, esta Corporación, en la sentencia CSJ SL986- 2019, dijo: En efecto, a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 38 tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-219 y CSJ SL390-2019. En este orden de ideas y sin más disquisiciones jurídicas que las contenidas en la sentencia que se acaba de transcribir, procede la casación parcial del fallo de segundo grado, en cuanto se equivocó al proferir condena al pago de la indemnización moratoria hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales insolutas, cuando esta debe concurrir hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS, que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.

En este orden, prospera parcialmente el cargo y así se casará la decisión recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a la prosperidad parcial de la acusación. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia basten las consideraciones expuestas en la esfera casacional, y en razón a que el único aspecto que encontró prosperidad fue la forma como se impuso la condena por la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, a esta suplica se circunscribirá la decisión de instancia, así: Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo de la señora Nidia Eugenia León Perico, terminó el 30 de noviembre de 2012, el plazo de gracia de 90 días comienza a Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 39 contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL986- 2019), día tras día, término que se cumplió el 28 de febrero de 2013.

Por lo anterior, se condenará al demandado a pagarle a la actora la suma diaria de $33.915,oo en atención a que su último salario ascendió a la suma de $1.017.471,oo, no controvertido en las instancias, desde el 1° marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, lo cual asciende a $25.470.165,oo De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por concepto de sanción moratoria es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario indexarla para traerla a valor actual y así preservar su valor real (CSJ SL194-2019), por ende, dicho monto deberá actualizarse desde el 1º de abril de 2015 hasta cuando se efectúe el pago.

Las costas de las instancias correrán a cargo de la parte demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario laboral que instauró NIDIA EUGENIA LEÓN PERICO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 40 hoy FIDUAGRARIA S. A., obrando como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL ISS -PAR ISS – únicamente en cuanto condenó a la demandada al pago de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, a partir del 1° de marzo de 2013 y hasta la fecha en que se produzca el pago de las condenas impuestas.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, REVOCAR parcialmente el numeral cuatro de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito Bogotá, el 4 de noviembre de 2016, en cuanto absolvió a la entidad demandada de la indemnización moratoria. En su lugar, se condena a pagar a la actora por tal concepto la suma de $25.470.165.oo, causada entre el 1° de marzo de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, la que deberá indexarse desde el 1° de abril de 2015 hasta cuando se verifique el pago de las obligaciones laborales insolutas.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 86106 SCLAJPT-10 V.00 41