SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL 911-2019 Radicación n.° 57908 OMAR DE JESUS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente Con el debido respeto por la posición mayoritaria, sustento el salvamento de voto que expuse en la Sala del 12 de marzo del presente año, en los siguientes términos: En el proveído del que me alejo, la mayoría de la Sala consideró que los cargos no estaban llamados a prosperar; sin embargo, respetuosamente disiento de ese criterio porque estimo que en el presente caso se configuran los presupuestos para reconocer la capacidad laboral residual del trabajador, entendida como la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad, aplicables en los casos de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas que, en los términos de la sentencia de la Corte Constitucional SU-588 de 2016, corresponden a las: Radicación n.° 57908 SCLAJPT-04 V.00 2 […] patologías que debido a sus características, se presentan desde el nacimiento o son de larga duración y progresivas, la evaluación no resulta tan sencilla, puesto que el momento asignado como aquel en el cual se perdió definitivamente la capacidad para laborar suele coincidir con el día del nacimiento o uno cercano a este, así como con la fecha del primer síntoma de la enfermedad o la del diagnóstico de la misma. […] 29.1.

En estos casos, esta Corte ha precisado que se deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez, en tanto que, de lo contrario, se impondría a la persona una condición imposible de cumplir y se estarían desconociendo una serie de principios de orden constitucional tales como “(i) el principio de universalidad;

(ii) el principio de solidaridad; (iii) el principio de integralidad; (v) el principio de prevalencia de la realidad en materia laboral y de seguridad social (art. 53, CP), así como (v) la buena fe” Además, con este proceder se estarían vulnerando los derechos fundamentales de las personas en condición de discapacidad, que son sujetos de especial protección constitucional, pues dicha interpretación es, a todas luces, discriminatoria e implica que las personas con enfermedades congénitas, degenerativas y/o crónicas, según las circunstancias, no accederán a un derecho pensional. […] 31.2.

Debido a lo anterior, en estos casos, el común denominador es que las personas cuenten con un número importante de semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración que le fue fijada por la autoridad médico laboral. Es por eso que esta Corte ha establecido que, luego de determinar que la solicitud fue presentada por una persona con una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, a las Administradoras de Fondos de Pensiones, les corresponde verificar que los pagos realizados después de la estructuración de la invalidez, (i) hayan sido aportados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual del interesado y (ii) que éstos no se realizaron con el único fin de defraudar el Sistema de Seguridad Social.

Respecto de la capacidad laboral residual, esta Corte ha indicado que se trata de la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad. 31.3. Una vez el fondo de pensiones verifica (i) que la invalidez se estructuró como consecuencia de una enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa y, (ii) que existen aportes realizados al sistema por parte del solicitante en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, debe determinar el momento desde el cual verificará el cumplimiento del supuesto establecido en la Ley 860 de 2003, es decir que la persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración. Al respecto, esta Corte ha considerado que ni el Radicación n.° 57908 SCLAJPT-04 V.00 3 juez constitucional, ni la Administradora de Fondos de Pensiones pueden alterar la fecha de estructuración que definieron las autoridades médicas competentes.

Por lo tanto, para determinar el momento real desde el cual se debe realizar el conteo, las distintas Salas de Revisión han tenido en cuenta la fecha de calificación de la invalidez o la fecha de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico o, inclusive, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional.

En estos supuestos, es posible considerar las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez hasta que se acredite la pérdida definitiva de la capacidad laboral residual, lo cual no quiere decir que se deben contabilizar los aportes realizados en cualquier período, pues simplemente se trata de que el fallador atienda los especiales escenarios en torno a la pérdida de capacidad laboral.

Dadas las particulares condiciones de salud del afiliado para descartar el reconocimiento de la prestación bajo los parámetros de la doctrina constitucional no bastaba con aseverar que el padecimiento del actor provino de un accidente común y por lo tanto no corresponde a una enfermedad crónica, por cuanto lo que se evidencia es que con el diagnostico «TRAUMA RAQUIMEDULAR»; fue calificado en primera oportunidad con una pérdida de capacidad laboral del 66.8%,con fecha de estructuración el 20 de agosto de 1990, fecha del accidente de origen común; posteriormente hubo una segunda calificación, que obra a folio 32, realizada el 8 de noviembre de 2008, donde se le aumentó el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral al Radicación n.° 57908 SCLAJPT-04 V.00 4 77%,circunstancia que da cuenta de la naturaleza crónica de la patología. No obstante, el actor realizó válidamente cotizaciones con posterioridad a la estructuración de la invalidez que no pueden ser desconocidas a la hora de examinar los requisitos para establecer si cumple o no con los presupuestos para acceder a la pensión de invalidez.

Fecha ut supra. GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado