Radicación n.° 55935 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL911-2018 Radicación n.° 55935 Acta 06 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GUILLERMO RESTREPO ARBOLEDA y GLORIA PIEDAD OROZCO BEDOYA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), dentro del proceso que les instauró ROBERTO CASTRILLÓN COBO.
I.
ANTECEDENTES ROBERTO CASTRILLÓN COBO, acudió al juez ordinario, con el propósito de que se declarara que entre él y GUILLERMO RESTREPO ARBOLEDA y GLORIA PIEDAD OROZCO BEDOYA, existió un contrato de trabajo verbal a término indefinido, entre el 29 de junio de 1997 y el 28 de abril de 2008; que devengaba un salario mínimo legal mensual vigente, y que la parte demandada efectuó pagos parciales del auxilio de cesantías, antes de la terminación del contrato de trabajo, sin autorización del Ministerio de la Protección Social; que, en consecuencia, las personas demandadas sean condenadas a pagarle las cesantías causadas durante la existencia del vínculo laboral, los intereses a las mismas dentro de los plazos señalados, la indemnización « consistente en el pago de una suma igual a la de los intereses », la sanción por no consignación de ese auxilio en un fondo de los creados para ello, más la prima de servicios de los años 1997 a 2007, las vacaciones, los aportes a seguridad social, la indexación y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, en que laboró al servicio de los accionados, mediante contrato verbal de trabajo, desde el 29 de junio de 1997 hasta el 28 de abril de 2008; que su lugar de trabajo fue una finca ubicada en el « Municipio de Calima (El Darién) », propiedad de los mismos; que se desempeñaba en funciones de cuidado, celaduría, aseo, mantenimiento de la casa, jardines, prados y huerto; que habitaba en una vivienda ubicada dentro de ese mismo predio, con su compañera permanente y toda su familia; que su labor lo obligaba a permanecer en el sitio de trabajo, de lunes a domingo, incluidos los festivos; que como retribución del servicio, se le cancelaba un salario equivalente al mínimo legal mensual de cada año, y que nunca afilió a su compañera permanente como beneficiaría, a la EPS.
Afirmó, que el 2 de mayo de 2008, siguiendo instrucciones de sus empleadores, entregó la finca al señor « Nolberto Jaramillo »; que « Humberto Noreña un vecino suyo, permitió que éste guardara parte de sus muebles en la casa de aquél »; que sus empleadores, en carta dirigida al Inspector de Trabajo de Buga, manifestaron que desempeña funciones de mayordomo, que no se había terminado el contrato de trabajo, que adjuntaban copia de comprobante de pago de cesantías, intereses a las mismas, vacaciones firmadas por el trabajador y copia de aportes al ISS.
Indicó, que fue afiliado a la EPS del Instituto de Seguros Sociales el 29 de julio de 1997; que según certificación emitida por el ISS, al 10 de septiembre de 2007, tenía la calidad de « COTIZANTE en SALUD y RIESGOS PROFESIONALES », pero no en pensión, pues los accionados no hicieron aportes correspondientes para tal fin; que la liquidación de cesantías, los intereses a las mismas y las vacaciones por el período comprendido entre el 29 de junio de 1997 y 28 de junio de 2006, se le cancelaron en dinero directamente a él; que el 6 de mayo de 2008, por depósito judicial, recibió « en el Juzgado Único Laboral de Prestaciones Sociales, tramitado a través del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali la suma de $1’370.655,oo », correspondiente a prestaciones sociales, del lapso comprendido entre el 29 de junio de 2006 y el 28 de abril de 2008, fecha de terminación del contrato de trabajo; que los demandados no cumplieron con su deber de consignar las cesantías causadas en un fondo privado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que no le han pagado la sanción que ello acarrea, como tampoco las primas de servicio a las que tiene derecho; que los intereses a la cesantía se le pagaron fuera del término legal, ya que debían en ser liquidados al 31 de diciembre de cada año, y pagados dentro del plazo que se extiende hasta el 31 de enero del año siguiente; que tampoco se le canceló la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, ni le señalaron la época de las vacaciones dentro del año siguiente a la fecha de causarse, es decir, no le concedieron el disfrute de las mismas; que las cesantías se le pagaron parcialmente, antes de la terminación del contrato de trabajo, sin autorización del Ministerio de Trabajo; que nació el 25 de junio de 1948, y que a la fecha del despido contaba con 59 años de edad (f.° 2 a 14 del cuaderno principal).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que el actor no realizaba labores de celaduría, pues en las noches se dedicaba a descansar en la casa de habitación donde residía con su familia; que no estaba obligado a permanecer en el sitio de trabajo todos los días de la semana; que como habitaba en el sitio de trabajo, se tomaba a la semana más de un día de descanso, que es lo autorizado por la ley; que su compañera permanente pidió que no la afiliara como beneficiaría del accionante, ya que ella figuraba en el SISBEN, y si lo hacía perdería los auxilios que allí recibía; que en todo caso, esa obligación la debió cumplir el actor, ya que por ser titular o cotizante, había podido afiliar a su compañera, y no lo hizo.
Aclaró, que no se dio por terminado el contrato de trabajo de actor; que lo que sucedió es que después de una observación de carácter laboral por el incumplimiento reiterado en el desempeño de sus funciones, se disgustó y abandonó el cargo, negándose a continuar desempeñando las tareas encomendadas, a tal punto que desocupó la casa de habitación, sin darles aviso; que incluso retiró los muebles y enseres de su propiedad, sin la autorización respectiva y sin la orden de salida, como se acostumbra en estos casos, por tratarse de un condominio; que ante la negativa del trabajador a continuar laborando, hubo la necesidad de conseguir a otra persona, de nombre « Norberto Jaramillo », quien se encargó de recibir el mencionado inmueble.
Aseguró, que la empleadora del actor, realmente fue GLORIA PIEDAD OROZCO BEDOYA y no GUILLERMO RESTREPO ARBOLEDA; que al inicio del vínculo solamente fue afiliado a la EPS y a la ARP del ISS, porque éste informó que nunca había cotizado al ISS para pensión y tenía 49 años de edad en la fecha que inició el contrato de trabajo, lo cual dificultaba, según su criterio, obtener una pensión; que tal situación se le consultó a un abogado, quien de manera equivocada asesoró que al trabajador le correspondería aportar durante 20 años de trabajo, y que por tratarse de servicio doméstico, se encontraba exento de realizar aportes a pensión. Narró, que de todas maneras, así se hubiera afiliado a invalidez, vejez y muerte al trabajador, no habría completado a la fecha de su desvinculación, las semanas para hacerse acreedor a la pensión de vejez; que a la fecha no se le adeuda al actor ningún concepto de carácter laboral; que este no devengaba horas extras, ya que, por residir en el sitio de trabajo, se encontraba exento de la regulación sobre jornada máxima legal; que con la compañera permanente del actor, nunca se celebró contrato de trabajo, ni existió relación laboral alguna; que al accionante se le consignaron, mediante depósito, las prestaciones sociales adeudadas, cuantificadas en la suma de $1.370.655.oo; que efectivamente las cesantías no le fueron consignadas en un Fondo, pero se le pagaron directamente al trabajador, quien así lo solicitó; que « los trabajadores de servicio doméstico, o sea, que laboran para una familia o finca de recreo », se encuentran exentos del pago de prima de servicios, ya que no son unidades de explotación económica; que a pesar de lo anterior, en la mayoría de los semestres, se canceló al actor la prima de servicios.
En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que nominó, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, compensación y prescripción (f.° 53 a 65, ibídem ). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Buga, mediante fallo del 8 de octubre de 2010, condenó a los accionados a reconocer y pagar al demandante la suma total de $36.853.213,oo por los conceptos de auxilio de cesantías ($1.249.422,oo), indemnización de que trata el artículo 99 núm. 3° de la Ley 50 de 1990 ($34.354.369,oo), y primas ($1.249.422,oo), más cotizaciones por pensión correspondientes al período comprendido entre el 29 de junio de 1997 y el 28 de abril de 2008, con sus respectivos intereses moratorios; los absolvió de las demás pretensiones incoadas en su contra, y los condenó en costas (f.° 91 a 97, ibídem ).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, a través de sentencia del 31 de octubre de 2011, revocó la sentencia del juzgado, únicamente en cuanto al reconocimiento y pago de la cesantías y de la prima de servicio por parte de los demandados, para, en su lugar, absolverlos de dichas condenas; la confirmó en lo demás y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el juzgador de alzada, en primer lugar, procedió a analizar cada uno de los conceptos apelados, de la siguiente manera: a) En cuanto a las cesantías, tras referirse al contenido de los artículos 249 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, consideró que reposa en el plenario la liquidación de prestaciones sociales al demandante por cada año de servicio, desde el 29 de junio de 1997, hasta el 28 de abril de 2008 (f.° 16 a 23, 36 y 37, 68 a 75 del cuaderno principal), incluyendo las cesantías; que, además de ello, a folios 39 y 40, milita consignación en el Banco Agrario con fecha 6 de mayo de 2008, a órdenes de Juzgado, por concepto de prestaciones sociales, por parte de GLORIA PIEDAD OROZCO BEDOYA, a favor del demandante, y el título de depósito, en el mismo sentido, razón por la cual prosperan las excepciones de pago y compensación propuestas por los accionados; que « para ello se analiza matemáticamente las liquidaciones obrantes en el proceso, y como se ajustan a la normatividad, a las mismas se les da pleno valor, no pudiéndose desconocer además el Título de depósito judicial por valor de $1.370.655,oo ». b) Respecto a la indemnización del artículo 99 numeral 3° de la Ley 50 de 1990, concluyó que la parte demandada no demostró haber consignado las cesantías en un fondo escogido por el trabajador, por lo que debe reconocer la sanción que ello acarrea, consistente en « las causadas en todo el tiempo de la relación laboral, esto es, desde 1997 a 2007, las cuales se debían consignar hasta el 15 de febrero de cada anualidad », conforme lo ha dispuesto la Corte en la sentencia CSJ SL, 11 jul. 2000, rad. 13467, según el cual: […] la falta de consignación de una anualidad, origina la mora hasta el momento en que ocurra la satisfacción de esa parte de la prestación, aun cuando las anualidades posteriores sean debidamente depositadas en el fondo.
Si se incumple la consignación de varias anualidades, la indemnización se causa desde la insatisfacción de la primera consignación con la base salarial que debió tomarse para calcular la cesantía dejada de consignar, pero cuando el patrono incumpla por segunda vez con la obligación de hacer el depósito de la respectiva anualidad, el monto de la sanción seguirá causándose con base en el salario vigente en el año en que se causó la cesantía dejada de depositar, y así sucesivamente, hasta cuando se consigne la anualidad o anualidades adeudadas o se le cancele el auxilio de cesantía directamente al trabajador en razón de la terminación del contrato de trabajo […]. c) En punto de la prima de servicios, adujo que en el proceso quedó demostrado que el accionante prestó los servicios a los demandados en una finca de descanso, como mayordomo, como trabajador del servicio doméstico, por lo que no es procedente el pago de la prestación, ya que “ la prima de servicios fue creada para que el trabajador se beneficiaria de las utilidades de la empresa, y la casa de familia o finca de descanso no tiene utilidades, por no dedicarse a la comercialización o producción de algún bien o servicio ”, según las voces del artículo 306 del CST. d) En lo referente a la condena por pago de aportes a seguridad social en pensiones, confirmó el fallo apelado, en razón a que las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, de conformidad con lo establecido en el numeral 1° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3° de la Ley 797 de 2003, son considerados como afiliados obligatorios a dicho sistema, y que en caso de que el empleador no haya cumplido con su deber de girar los aportes en pensiones, el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, dispone que éste se hace responsable de pagar las cotizaciones adeudadas de su trabajador.
Advirtió, que en materia de pensiones, el literal d) del parágrafo primero del Artículo 9° de la Ley 797 de 2003, estipula que se tendrá en cuenta, para efectos del cómputo de las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que, por omisión, no hubieren afiliado al trabajador, siempre y cuando el empleador traslade, con base en un cálculo actuarial, la suma correspondiente al lapso en el cual no estuvo cotizando, a satisfacción de la entidad administradora; que frente a este aspecto no se tiene en cuenta la buena fe del empleador por no pagar los aportes, o la ignorancia de la ley, ya que la misma es muy clara en su obligatoriedad frente a la afiliación de todos los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo; que en tal escenario, no es dable obligar al trabajador a realizar unos aportes, que no fueron descontados por su empleador en el debido momento, razón por la cual es éste quien debe responder por el pago de dichos aportes, para así poder proteger las contingencias por vejez, invalidez y muerte (f.° 127 a 140, ibídem ).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por los demandados, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden la casación parcial de la sentencia de segunda instancia, en cuanto confirmó la condena al pago de la indemnización de que trata el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por valor de $34,354,369 para que en « su lugar y, en sede de instancia, se revoque la del a quo en cuanto impuso esa misma condena, y en su lugar los absuelva de ella y se provea en costas como corresponda» (f.° 9, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se estudiarán a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia recurrida de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En la demostración argumentan, que el juzgador de la alzada entendió tácitamente que, por el solo hecho de no haberse consignado el auxilio de cesantía « en un fondo de cesantías que hubiese escogido el trabajador », se genera la indemnización moratoria del numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; que, no obstante, en su discurso intelectivo no se encuentra referencia alguna al elemento de buena fe del empleador, frente al pago de cesantía, cuestión que la jurisprudencia ha considerado ineludible e indispensable para la correcta hermenéutica de tal disposición, dada su naturaleza jurídica « de una sanción », pues no es dable imponerla de manera automática, o como secuela inexorable de la falta de consignación del auxilio, sino que es menester el examen previo del comportamiento del empleador que omitió dicho depósito.
Señalan, que adicionalmente la jurisprudencia ha considerado que el pago directo de la cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo, no constituye mala fe, para efectos de la aplicación de la indemnización consagrada en la norma en comento; que, en tales condiciones, al no reflexionar así, el colegiado interpretó erróneamente dicho precepto; que en diversos pronunciamientos, la Corte ha insistido en la necesidad de estudiar la buena fe del empleador para los casos de indemnización moratoria; que de cara a la norma aplicable, es desacertado entender lo contrario, porque tal sanción no pude ser impuesta de modo inexorable por la simple circunstancia de la falta de pago o del retardo de solución de una acreencia laboral, como se concluyó erróneamente en la sentencia que se impugna, pues el ad quem, […] en últimas se limitó a imponer una sanción automática, con base en la misma fuente de la deuda prestacional, pero sin estimar necesario el examen de los posibles elementos de un proceder razonable y plausible, ya que las mismas bases de la condena prestacional no pueden ser el asidero de la sanción moratoria, […] criterio […] proscrito por la clara jurisprudencia de esa Corporación. Garrafal fue el dislate jurídico del juzgador, porque desconoció abiertamente que la mala fe se traduce en un procedimiento falto de sinceridad con malicia, con dolo, con engaño, con intención de obrar en provecho propio y en perjuicio del interés ajeno, mientras que la buena fe es la convicción o conciencia de no perjudicar a otro, de no usurpar la ley ni incumplir los "negocios jurídicos", la cual se manifiesta en la actitud de quien procede "por error", pero con la convicción de no perjudicar y no adeudar lo reclamado.
Subrayan, que como la sanción consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es de aplicación ciega o automática, es obligación del juzgador escudriñarla en la realidad y analizar si la convicción del empleador es o no plausible; que dicha sanción se refiere a una buena fe sustantiva, porque el empleador que razonablemente esté frente a una situación de esa clase, asistido razonablemente de la creencia de haber pagado la cesantía que debía, puede tener válidamente la convicción de no adeudar los emolumentos que atañen a esta naturaleza contractual, y ello es una eximente de responsabilidad; que en innumerables sentencias, frente al tema de la indemnización moratoria, la jurisprudencia ha indicado que es obligación del juzgador sopesar previamente a la imposición del castigo, si existió o no mala fe del empleador.
Finalmente expresaron, que si bien la ley rige en todo el territorio nacional y se presume conocida por todos, no es menos cierto, que juzgar con el mismo rasero en estos temas a empresas poderosas con pequeños empleadores, con mayor razón en el sector rural, conduce a incurrir en inequidades manifiestas, en especial cuando se trata de una indemnización tan drástica como la moratoria; que, además, resulta contradictorio que el Tribunal haya admitido la legalidad de todos los pagos de cesantías debidos a la terminación del contrato, y haya absuelto del pago de la cesantía a los demandados, y paradójicamente los hubiere condenado al pago de una indemnización tan gravosa como la moratoria; que lo anterior significa, que “se condenó al efecto y no a la causa, lo cual entraña un contrasentido lógico evidente […], con base en las mismas elucubraciones sobre la consignación de cesantía, omitiendo el análisis real en cuanto a la conducta de buena fe […]” (f.° 9 a 13, ibídem).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncian la sentencia del Tribunal de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, la misma disposición referida en el primer ataque, en relación con el 249 del CST, a consecuencia de los siguientes errores de hecho, que presentan como manifiestos: 1. No dar por demostrado, estándolo que durante la relación laboral los demandados pagaron directamente al demandante, año por año, desde el 29 de junio de 1998, el valor de las cesantías e intereses sobre la misma. 2.
No dar por demostrado, estándolo que el demandante siempre recibió ese valor y nunca manifestó inconformidad alguna con la forma de pago ni con su monto, por lo que los demandados abrigaban la confianza legítima de estar procediendo conforme a derecho. 3. No dar por demostrado, estándolo, que dichos pagos de cesantía al demandante durante la vigencia del contrato de trabajo, nunca fueron inferiores al valor que legalmente le correspondía al trabajador. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que los demandados actuaron de buena fe, al pagar las cesantías e intereses sobre la cesantía causados durante la relación laboral. Aducen, que los anteriores desatinos se produjeron como consecuencia de la apreciación errónea de las siguientes pruebas: (f.° 16 a 24) Liquidación de prestaciones sociales con sello del Ministerio de Protección Social Seccional Buga Valle en donde consta el pago directo al demandante de cesantías, intereses a la cesantía y vacaciones desde el 29 de junio de 1997 hasta el 28 de junio de 2006, año por año. (Documento repetido en folios 48 a 75), con la conformidad del demandante.
(f.° 37 a 38) Liquidación de prestaciones sociales con sello del Ministerio de Protección Social Seccional Buga Valle en donde se encuentra constancia del pago directo al demandante de cesantías, intereses a la cesantía y vacaciones desde junio 29 de 2006 hasta abril 28 de 2008, año por año, con la conformidad del demandante. (f.° 39 a 40) Recibo de consignación de depósito judicial por concepto de prestaciones sociales pagado por la señora Gloria Piedad Orozco Bedoya al demandante.
(f.° 2 a 14) Demanda (f.° 53 a 65) Contestación de la demanda. Y como prueba dejada de apreciar, se refieren al interrogatorio de parte absuelto por el demandante que obra a f.° 87 a 88, del cuaderno principal. En la sustentación aseveran, que ad quem los condenó al pago de la indemnización moratoria de que trata el núm. 3° del artículo 99 la Ley 50 de 1990, por el hecho de no encontrarse probada la consignación de las cesantías a un fondo, sin estudiar antes las pruebas que acreditaban la buena fe de su parte, al haber pagado directamente las cesantías e intereses al actor, año por año, con la conformidad expresa de éste y en el mismo valor que legalmente le correspondía. Señalan, que el Tribunal apreció la documental « de folios 16 a 24, repetido a folios 48 a 75; 37 a 40 », y con base en ella dedujo el pago del auxilio de cesantía, pero no concluyó que precisamente tales documentos acreditan que el propósito de los demandados no fue defraudar al demandante en el pago del auxilio de cesantía, pues allí claramente se prueba que se le pagó periódicamente, cada año, una suma de dinero por tal concepto, en guarismos que no son inferiores a los legales, lo que demuestra irrebatiblemente que existió buena fe al cancelar directamente dichas cesantías e intereses al demandante, con la expresa conformidad de éste; que una cosa es que se deduzca que el empleador no consignó esas sumas en un Fondo de cesantía (lo cual es cierto), y otra muy diferente es que esas documentales prueben mala fe; que por el contrario, lo que realmente acreditan, « es que el trabajador no sufrió perjuicio alguno, que estuvo de acuerdo expresamente con esa forma de pago, con los períodos respectivos y con su monto, por lo que el proceder del accionado fue plausible ».
Destacan, que a folios 87 y 88 se observa el interrogatorio de parte absuelto por el demandante, en el que expresamente, en las respuestas a las preguntas 1 y 2, confesó que ellos le cancelaron el auxilio de cesantía, no obstante lo cual, el Tribunal ignoró esta confesión que revela la buena voluntad de pagarlas; que también se apreció erróneamente la demanda primigenia (folios 2 a 14), porque en ella se confesó que las cesantías e intereses a las mismas fueron sufragados directamente al promotor de este juicio y, sin embargo, el juzgador de alzada no dedujo que esa confesión, además de acreditar el pago que no se puso en duda, demuestra la buena fe de su parte; que incluso, desde la contestación de la demanda « folios 53 a 65 y 117 a 122 », al responder el hecho 31, así como en la apelación, se aceptó que no se consignaron a un fondo las cesantías del reclamante, pero además, se puso de presente que habían sido pagadas directamente a éste (f.° 13 a 16, ibídem).
VIII. RÉPLICA Manifiesta, que los cargos carecen totalmente de fundamento jurídico, porque la sanción que se impone a los demandados por no consignar las cesantías en un fondo previsto por la Ley, tiene la característica de ser automática y no da lugar a que se estudie si el empleador actuó de buena o mala fe; que al ser claro que los demandados, incumplieron con la orden legal de depositar las cesantías del actor, en una entidad destinada para tal fin, los demandados « ]…] causaron, con su falta de obediencia, que ese recurso no fuera orientado hacia el financiamiento de actividades productivas », y que, en todo caso, la sentencia impugnada, se encuentra ajustada a derecho, conforme a las pruebas arrimadas al proceso (f.° 25 a 28, ibídem ).
IX. CONSIDERACIONES Aun cuando los cargos están orientados por distintas vías, la Sala asumirá el estudio conjunto, por existir identidad en el compendio normativo legal denunciado, perseguir un mismo propósito y apoyarse esencialmente en similares argumentos. El Tribunal, para fundamentar su decisión, tras estudiar las documentales que obran a f.° 16 a 23, 36 a 37, 39 a 40 y 68 a 75 del cuaderno principal, declaró probadas las excepciones de pago y compensación propuestas por los accionados, y luego de analizar matemáticamente las liquidaciones allegadas al plenario, las que encontró ajustadas a la normatividad, resolvió que había lugar a revocar la decisión de primera instancia, respecto al pago de cesantía por valor de $1.249.422,oo; no obstante, confirmó la condena respecto a la indemnización contenida en el artículo 99 numeral 3° de la Ley 50 de l990, cuantificada en la suma de $34.354.369,oo, tras concluir que la parte demandada no había demostrado la consignación de las cesantías en un fondo escogido por el trabajador.
El censor fundó su inconformidad, respecto al anterior aserto, en que el juzgador de segundo grado omitió que la sanción consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no es de aplicación automática y, por tanto, era su obligación escudriñar en la realidad, si el actuar del empleador había estado revestido de buena o mala fe, pues a todas luces resulta contradictorio que el colegiado haya admitido la legalidad de todos los pagos de cesantía y, por ende, haya absuelto a los accionados de dicha prestación, y paradójicamente los condenara al pago de una sanción tan drástica como la moratoria, pues « condenó al efecto y no a la causa ».
Frente la sanción moratoria prevista en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL8216-2016, puntualizó que procede cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no acredite razones satisfactorias y justificativas de su conducta de no pago o pago incompleto y/o tardío de salarios y/o prestaciones sociales (1ra norma), o de la consignación de las cesantías (2da norma).
Al respecto, la jurisprudencia ha orientado, que el juez desde las pruebas del proceso, debe adelantar un examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor moroso, en aras de establecer si se atiene a la buena fe. De igual modo, ha estimado que la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de «otros tantos aspectos que giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro de él la existencia de otros argumentos valederos, que sirvan para abstenerse de imponer la sanción».
Así está expuesto en la sentencia CSJ SL9641-2014. Como puede verse, la jurisprudencia de la Sala en lo concerniente con las sanciones moratorias bajo estudio, se ha opuesto a cualquier hermenéutica fundada en reglas inderrotables y concluyentes acerca de cuándo procede o no la sanción moratoria, o en qué casos hay buena fe o no, pues se ha inclinado por la verificación de la conducta del empleador en cada caso concreto, de acuerdo con todos los detalles y peculiaridades que aparezcan probados en el expediente, pues « no hay reglas absolutas que fatal u objetivamente determinen cuándo un empleador es de buena o de mala fe» y « sólo el análisis particular de cada caso en concreto y sobre las pruebas allegadas en forma regular y oportuna, podrá esclarecer lo uno o lo otro », conforme está explicado en la sentencia CSJ SL, 13 abr. 2005, rad. 24397.
Desde este punto vista, las decisiones fundamentadas en guías o paradigmas preestablecidos de comportamiento de buena o mala fe, se distancian del sentido que esta Sala le ha atribuido a los preceptos normativos que consagran la indemnización moratoria, que, se repite, exigen sin excepción, la revisión completa y dimensionada de todos los elementos del caso.
En la perspectiva expuesta, el juez de la apelación, al fundamentar la confirmación de la condena por sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, se limitó a exponer, que « la parte demandada no demostró haber consignado las cesantías en un Fondo escogido por el trabajador, […] » sin efectuar el más mínimo análisis de las razones que tuvo la parte accionada, para proceder de tal manera, con lo cual dicho juzgador incurrió en la trasgresión normativa que se le increpa, resultando fundada la acusación. En consecuencia, los cargos prosperan.
Sin costas en el recurso extraordinario, en razón a que los cargos resultaron fundados. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede instancia, se revocará el fallo de primer grado, pues estando demostrado que los empleadores pagaban al demandante, anualmente, de manera directa, una suma que ambos sujetos contractuales asumían pacíficamente correspondía al auxilio de cesantía, deviene razonable que aquellos tuvieran como satisfecho el pago al trabajador de ese crédito social, con lo cual se asumieron liberados de la consignación que extraña el servidor no se le realizó en uno de los fondos creados por la Ley 50 de 1990, para tal fin.
Así se dice, en primer lugar, porque al tenor 254 del C.S.T., en relación con la regla de derecho descrita por la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 26 sep. 2006, rad. 27186 y CSJ SL7335-2014, cuando el empleador incurre en el « pago irregular de las cesantías », esto es, « que no las consigna en un fondo sino que las entregue directamente al trabajador », la sanción que procede «[…] es la pérdida de lo pagado por ese concepto » y no la sanción que prevé el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Con todo, si se pasara por alto lo anterior y se examinaran los supuestos de la última normativa, para la Corporación, la realización de los pagos en comento, evidencian que no hubo interés de los accionados en defraudar el derecho del trabajador al auxilio de cesantía, sino a lo sumo un error jurídico, que no es reprimible a través de la sanción moratoria en comento.
Así lo ha explicado la Sala, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL16572-2016, en la que expresó: Conviene recordar que para definir la procedencia de la indemnización moratoria, debe estudiarse en cada asunto en particular la conducta remisa del empleador, para con ello establecer si su obrar, al abstenerse de pagar en forma oportuna y completa salarios o prestaciones sociales a la finalización del nexo contractual, está precedido de buena fe por encontrarse justificado en razones serias, que pese a no resultar viables o jurídicamente acertadas, si pueden considerarse atendibles y justificables, en la medida que razonablemente lo hubiese llevado al convencimiento de que nada adeudaba; o que por el contrario, su proceder se encuentra revestido de la mala fe que conduzca a fulminar una condena en su contra.
De ahí que se sostenga que la aplicación de esta sanción no es automática ni inexorable. Del mismo modo, debe memorarse que la «buena fe» equivale a obrar con lealtad, con rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de lealtad y honradez del empleador frente a su trabajador, que en ningún momento ha querido atropellar sus derechos; lo cual está en contraposición con el obrar de «mala fe», de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud (Sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, reiterada en la SL12854-2016, 24 ag. 2016, rad. 45175); e igualmente que «la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por la parte convocada a juicio al dar contestación al escrito inaugural del proceso, negación que incluso puede ser corroborada con la prueba de los mismos contratos, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere de un riguroso examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que efectivamente rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada» (Sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39186, reiterada en la SL11436-2016, 29 jun. 2016, rad. 45536).
Las anteriores directrices también deben observarse para el evento de la omisión del empleador de no consignar en un Fondo la respectiva cesantía anual, que corresponde a la sanción moratoria consagrada en el art. 99 de la Ley 50 de 1990, por tener junto con la indemnización moratoria prevista en el art. 65 del Código Sustantivo de Trabajo que se genera por la no cancelación de salarios y prestaciones sociales a la finalización del contrato de trabajo, su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, gozando ambas de una naturaleza eminentemente sancionatoria, y como tal su imposición según quedó visto, está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.
En consecuencia, en función de ad quem, se modifica la sentencia de primera instancia, únicamente en cuanto condenó a la accionada a pagar al demandante, la indemnización moratoria del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, con la precisión de que no impondrá a la demandada la sanción que por ley correspondería, por las siguientes razones: En primer lugar, porque verificado el primer fallo, se advierte que, aunque el a quo ordenó el pago de la suma de $1.249.422.oo, por concepto de cesantías, lo hizo en el marco de la prestación social y no de la indemnización legal por su pago irregular, sin que la parte demandante haya confutado dicha decisión. En segundo lugar, porque fue en ese marco conceptual que el Tribunal examinó la apelación obrante a folio 98 a 103 del cuaderno 1 del expediente, encontrando probada la excepción de pago de las prestaciones sociales que fueron objeto de condena por el primer juez.
En tercer lugar, porque atendiendo el alcance de la impugnación y los cargos del recurso de casación, la sentencia del ad quem solo se quiebra en torno a la imposición de la sanción prevista en el artículo 50 de la Ley 90 de 1990, sin que la Corte pueda adentrarse a examinar los demás aspectos de la decisión de segunda instancia, que, además, no fueron objeto de pronunciamiento por la parte actora.
Sin costas de segunda instancia, pues la apelación salió airosa. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011), dentro del proceso que instauró ROBERTO CASTRILLÓN COBO contra GUILLERMO RESTREPO ARBOLEDA y GLORIA PIEDAD OROZCO BEDOYA, únicamente en cuanto confirmó la condena de primera instancia a los demandados de pagar al demandante la indemnización moratoria del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En sede de instancia, REVOCA la sentencia de primer grado, únicamente en cuanto impuso a los demandados condena, por concepto de aquella indemnización. Sin costas, por las razones que previamente se explicaron. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00