CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 46227 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA Magistrado ponente SL9097-2014 Radicación n.° 46227 Acta 24 Bogotá, D. C., nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso promovido que le instauró FRANCISCO JAVIER MONTES CONTRERAS.

I.

ANTECEDENTES Francisco Javier Montes Contreras llamó a juicio al Banco Popular S.A., con el fin de solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, a partir del 16 de septiembre de 2007, junto con la actualización del ingreso base de liquidación en los términos señalados por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los reajustes de las primas de cada anualidad, la indexación de los conceptos dejados de percibir, y los intereses moratorios (fls. 13 a 16).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 11 de mayo de 1976, celebró, con el Banco accionado, contrato de trabajo a término indefinido, mediante el cual, fue vinculado en calidad de trabajador oficial. Señaló, que la relación contractual se ha mantenido por espacio superior a 32 años, y arribó a la edad de 55 años, el 16 de septiembre de 2007.

Dijo, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 41 años de edad y más de 18 años de servicios, y en consecuencia le es aplicable la ley 33 de 1985. Arguyó, que los empleados de la demandada, hasta su privatización (decreto 1079 de junio de 1996), ostentaron la condición de trabajadores oficiales y, en el cuadernillo de ventas del Banco, elaborado por Fogafin, se estableció la responsabilidad del accionado frente al reconocimiento y pago de pensiones.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de vinculación del demandante, pero aclaró que éste no era beneficiario de la pensión pretendida, pues al entrar en vigencia la ley 33 de 1985 no tenía la edad requerida, y solo acreditó 9 años de servicio. Propuso las excepciones de Inaplicabilidad de las normas invocadas como fundamentos de las pretensiones, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, e inexigibilidad de intereses moratorios e indexación (fls. 39 a 42).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de primera instancia, mediante fallo del 3 de junio de 2009,, condenó al demandado a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación a partir del momento de la terminación de la vinculación contractual, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, y le advirtió, que el ingreso base de liquidación debía obtenerse en la forma señalada por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Absolvió de las demás pretensiones (fls. 73 a 80). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Circuito de Cúcuta, por apelación del demandado, conoció del proceso, y confirmó la de primer grado (fls. 14 a 22 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de sus decisión, señaló que el demandante, a la vigencia de la ley 100 de 1993, contaba con 41 años de edad, y en consecuencia era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 del mismo ordenamiento; además, expresó que al momento de la privatización del demandado (21 de noviembre de 1996), el actor tenía 20 años, 6 meses y 10 días de servicio, «Es decir, el demandante alcanzó a completar 20 años de servicios en calidad de trabajador oficial».

Expuso, que la jurisprudencia nacional en procesos seguidos contra el demandado, ha señalado que la condición de trabajador oficial no desaparece por el cambio de su naturaleza jurídica, pues esa mutación no afecta el escenario jurídico frente a un trabajador que completó el tiempo de servicio antes de la privatización del empleador, y citó la sentencia del 10 de noviembre de 1998, radicado 10876.

Dijo, que el régimen anterior aplicable al demandante es el contenido en la ley 33 de 1985, y aunque estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, es una situación que no releva al accionado de reconocer la pensión consagrada en esa normatividad, pues debe pagarla hasta que sea subrogada por el ISS, al momento en que el demandante arribe a la edad de 60 años; así mismo, adujo que el hecho de la afiliación de trabajadores oficiales al Seguro Social, no tiene la virtualidad de subrogar totalmente al empleador de ese riesgo, y citó la sentencia del 10 de agosto de 2010, radicado 14163.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoquen los numerales primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la de primer grado, y se le absuelva de las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo. No hubo réplica. VI. CARGO ÚNICO Textualmente dice: La sentencia impugnada aplica indebidamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1484 de 1.969; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 6º, 7º, y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por (sic) Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990.

En la demostración del cargo, señala que el Tribunal, no podía decir que el cambio de composición de acciones de la demandada, y la afiliación del demandante al ISS, no afectaban la naturaleza de la vinculación, pues esas circunstancias hacen inaplicables la ley 33 de 1985, el decreto 1848 de 1969 y el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y para soportar su dicho, citó una sentencia del 14 de marzo de 2001, sin indicar número de radicado.

Dice, que la naturaleza jurídica del empleador, es la que determina el régimen legal aplicable a sus trabajadores, y al ser el accionado una entidad privada al momento de cumplir el demandante con los requisitos para la pensión, el régimen al que debe acudirse es el de los trabajadores privados; además, expone que el actor gozaba de una simple expectativa de pensionarse con las condiciones de los empleados públicos.

Expresa, que el seguro de vejez reemplazó la pensión de jubilación, en los términos del artículo 76 de la ley 90 de 1946, y según lo dispone el artículo 2º del decreto ley 433 de 1971, están sujetos al seguro social obligatorio los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado, y sociedades de economía mixta, quienes para los efectos del seguro sociales, se asimilan a trabajadores particulares.

Aduce, que al demandante le son aplicables la ley 90 de 1946, el acuerdo 224 de 1966, el decreto ley 433 de 1971, el decreto 1650 de 1977 y el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año. Arguye, que el régimen anterior al que remite el artículo 36 de la ley 100 de 1993, es el de los trabajadores privados, esto, por estar afiliado el demandante al Instituto de los Seguros Sociales, entidad llamada «a asumir al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda»; manifiesta, sustentado en una sentencia de la Corte Constitucional del 25 de junio de 2009 (no indica radicado), que el ISS tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, y en consecuencia debe reconocer la pensión. VII.

CONSIDERACIONES Frente a los temas planteados por la censura, esto es, el relativo al régimen pensional aplicable al actor, esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones, donde actúo como demandado el Banco accionado, y se ventilaron los mismos hechos y derechos. En efecto, en sentencia CSJ SL, 6 ago. 2013, rad. 57934, se dijo: El cargo reclama para este caso y para esa consideración de la sentencia impugnada la aplicación correcta de la teoría de los derechos adquiridos y las expectativas, según la argumentación que atrás quedó resumida.

Sobre el particular, cumple puntualizar que es cierto, como lo sostiene el Banco recurrente, que la demandante estrictamente no consolidó un derecho pensional mientras aquél fue un ente oficial y que el artículo 17 de la ley 153 de 1887, al cual se acude en el cargo, señala que las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene.

Pero acontece que ni la Ley 33 de 1985 ni la Ley 100 de 1993 anularon las expectativas de los trabajadores que estaban próximos a jubilarse para la fecha en que esos dos estatutos entraron a regir. En el sistema legislativo nacional, ha sido usual que la ley nueva derogue y deje sin vigencia la ley antigua; pero en materia de pensiones, por consideraciones sociales y políticas, se introdujo en la legislación nacional la figura de la transición, que no es otra cosa que el mantenimiento de la vigencia de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la ley nueva.

Las citadas leyes 33 y 100 son un ejemplo de ello, porque mantuvieron vigente, en algunos aspectos, la legislación precedente para los trabajadores antiguos en orden a permitirles el acceso a la pensión de jubilación con los presupuestos de la ley anterior. El Tribunal, en consecuencia, no desconoció que la demandante estaba en situación de simple expectativa; precisamente por ello aplicó una ley antigua que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dejó parcialmente vigente mediante el mecanismo de la transición pensional, de manera que no infringió el artículo 17 de la Ley 153 de 1887 ni los preceptos constitucionales y legales sobre derechos adquiridos, porque fue la propia ley nueva la que mantuvo las expectativas de jubilarse que tenían los trabajadores con más de 15 años de servicios y más de 35 años de edad, de modo que no anuló ni cercenó las expectativas de los trabajadores antiguos, sino que las amparó con fuerza de ley.

Por eso, frente a un mandato legal que, respecto de algunos de los elementos de la pensión de jubilación, dejó vigente la ley antigua, el empleador, aquí el Banco Popular, no puede oponer como argumento para obtener la anulación de la sentencia, su alegación de que la demandante solo contaba con una mera expectativa, porque frente a esa expectativa la ley le dio a ella la posibilidad de radicar en su patrimonio la pensión del sector oficial al cual perteneció por más de 25 años.

Por eso se puede afirmar, en contra de la crítica del Banco recurrente y acudiendo a la suposición que plantea en el cargo, que una ley posterior a la 33 de 1985 o a la Ley 100 de 1993 hipotéticamente pudo haber modificado la edad de jubilación elevándola a los 70 años, y aun así la aquí demandante tendría el derecho a reclamar la aplicación de la ley anterior a pesar de no haber cumplido 50 años de edad para la época en que estuvo al servicio del Banco Popular”.

“Sostiene el Banco recurrente, de otro lado, que la Ley 226 de 1995 preceptuó que, como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas, se dio la terminación de las obligaciones que la entidad tenía cuando era de naturaleza pública. Pero contra ese argumento no sólo se opone la consideración antes expresada, o sea la vigencia de la Ley 33 de 1985, sino la inaplicación del citado estatuto 226 a obligaciones pensionales como las aquí debatidas.

En efecto, una de las premisas que informa el cargo consiste en sostener que la Ley 226 de 1995 eliminó los privilegios; en afirmar que la pensión de jubilación es un privilegio y en concluir de allí que las pensiones oficiales de sus trabajadores antiguos quedaron legislativamente derogadas. Pero un derecho que se obtiene como contraprestación del trabajo y que está consagrado de manera general y abstracta en la ley y que no corresponde a una concesión graciosa, no es un “privilegio” según la definición que el Diccionario de la Lengua Española le asigna a ese término. Además, los artículos 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 corresponden a un régimen accionario.

Como tal, son aplicables a la enajenación de acciones o bonos del Estado, de manera que aunque es cierto que de acuerdo con esos preceptos la privatización implicó que los accionistas privilegiados perdieran todas sus prerrogativas, de ahí no sigue asumir que la misma consecuencia se aplique a las obligaciones laborales o prestacionales, de manera que en esto el Banco recurrente le asigna a esas normas una consecuencia que no contemplan.

Y la privatización del empleador no se traduce en extinción de obligaciones, ni de las laborales ni de las de cualquiera otra naturaleza, porque el régimen mercantil no lo prevé así ni en materia de enajenación de activos ni en los casos de transformación o fusión, ni podría hacerlo porque se estaría ante un caso de expropiación sin indemnización o de confiscación. El ente privatizado responde por un crédito laboral cuya fuente es la ley de pensiones del sector oficial, porque es un pasivo que grava su patrimonio.

De otro lado, como la Ley 226 de 1995 no tiene el alcance que le asigna el Banco recurrente, el Tribunal no violó ninguna de las reglas de interpretación de la ley porque la pensión no es un privilegio ni es una acción o bono, de suerte que, así sea posterior, ese estatuto no tiene prevalencia alguna sobre las leyes 33 de 1985, 6ª de 1945 y 100 de 1993.

Como argumento adicional tendiente a quebrar el fallo que impugna, asevera el censor que por ser el demandante beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su situación pensional se encuentra gobernada, entre otras disposiciones, por el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, que señalaba que los trabajadores de sociedades de economía mixta estarían sujetos al seguro social obligatorio y que, para los efectos de ese seguro, se asimilarían a trabajadores particulares, por lo que no le resulta aplicable la Ley 33 de 1985 sino la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el citado Decreto ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1997 y el Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990, lo que trae como consecuencia que la pensión de vejez la obtendrá cuando cumpla 60 años, pensión que, afirma, no se consolidó mientras le prestó servicios al banco demandado.

Sobre el particular, cumple advertir que esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: «Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ‘..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ’».

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: «( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ( )» Por lo tanto, lo que se dispuso en el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, mientras tuvo vigencia, no es razón suficiente para concluir que, en tratándose de los trabajadores oficiales, el Seguro Social subrogó en su integridad a los empleadores del sector público en el riesgo de vejez y, por tal razón, pese a que no tomó en consideración lo establecido en tal precepto, no es dable considerar que el Tribunal incurriera en el quebranto normativo que se le imputa.

Queda claro, entonces, que el juez de la alzada no cometió las violaciones que denuncia la acusación, por cuanto el alcance que dio a las normas apreciadas para definir la controversia se corresponde con el que ha fijado la Corte en reiteradas oportunidades, sin que encuentre razón alguna para cambiar su pacífico criterio. En el subjudice, al no ser objeto de discusión que el actor esta cobijado por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, como tampoco el hecho que haber cumplido con más de 20 años de servicio como trabajador oficial, antes de la privatización del Banco, esas circunstancias son más que suficientes para considerar como acertada la decisión del Tribunal de reconocer el derecho pensional de aquel con arreglo a las provisiones del artículo 1º de la ley 33 de 1985, y siguiendo la línea jurisprudencial de la Corporación. Por lo anterior, el cargo no prospera.

Sin costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 10 de diciembre de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO JAVIER MONTES CONTRERAS contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13