CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 48743 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL9091-2015 Radicación n.° 48743 Acta 23 Bogotá, D. C., quince (15) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROMÁN DE JESÚS DÍAZ LLANOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de mayo de 2010, en el proceso que instaurara el recurrente en contra de la entidad EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI.- EMCALI.-EICE.- I.-ANTECEDENTES En lo que en estricto rigor interesa al recurso extraordinario, ROMÁN DE JESÚS DÍAZ LLANOS reclamó ser reintegrado al cargo que ocupaba en el momento en que fue despedido o a otro de igual o mayor jerarquía; el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir, reconocimiento y pago de las prestaciones legales y convencionales causadas desde la fecha del despido hasta el día en que se hiciera efectiva su reincorporación a la empresa.

Subsidiariamente, para que se le pagara la indemnización por violación de la convención colectiva de trabajo, en los términos establecidos en el art. 4º de la CCT. También pidió que todos «los conceptos prestacionales extralegales por convención y demás beneficios convencionales sin ser contrarios a la ley, sean liquidados, reconocidos y pagados mediante los procedimientos de liquidación establecidos en la convención colectiva de trabajo (…) artículos 20-29,30,31,32,33 y 38 y los factores salariales según lo establecido en el art. 48 de la convención colectiva del trabajo».

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada en calidad de trabajador oficial, por más de 9 años; que la demandada le dio por terminado el contrato de trabajo invocando como justa causa el hecho de haber participado en un cese de actividades, declarado ilegal; que la empresa procedió a despedirlo sin autorización judicial, «conforme lo estipulado en el artículo 118 modificado por el artículo 48 de la Ley 712 de 2001 y sin la observación de la Ley 734 de febrero 5 de 2002, artículo (sic) 6º, 9º y 17º, además de lo acordado en la Convención Colectiva de Trabajo (vigente) en lo atinente a la estabilidad laboral Art. 60»; que se encontraba afiliado a la organización sindical SINTRAEMCALI; que el 8 de octubre de 2004, presentó un escrito de reclamación administrativa; y que la demandada mediante Resolución 004594 del 24 de agosto de 2004 le pagó la cesantía y demás acreencias laborales en la suma de $18.821.306,oo.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de inepta demanda por falta de requisitos formales al no discriminar y formular correctamente los hechos, presunción de legalidad, calificación del cese ilegal como soporte del despido, justa causa de origen legal para el despido, participación activa de los demandantes en un cese ilegal de actividades declarado así por la autoridad competente, inexistencia de las obligaciones reclamadas, incompatibilidad del reintegro, compensación, buena fe de la demandada, y «demostración de la preparación previa de la toma violenta de las oficinas por parte de la organización sindical SINTRAEMCALI y su directiva entre ellos el demandante como afiliado».

Sostuvo que el despido del actor se produjo en razón al cese ilegal de actividades, para lo cual no era necesario adelantar trámite alguno para adoptar tal determinación, ni se requería de calificación judicial al tratarse de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios; que no se transgredió el debido proceso puesto que había sido el demandante el que no acudió a la diligencia de descargos; que el despido no era una sanción disciplinaria; y que la suspensión de actividades fue sin respaldo legal alguno, tal y como se desprendía de la resolución del otrora Ministerio de la Protección Social.

II.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de septiembre de 2009 (fls. 735 a 753), absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas por el promotor del litigio. III.-SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 14 de mayo de 2010, confirmó la sentencia de primer grado.

En sustento de su decisión, el juzgador de segundo grado inicialmente sostuvo que el problema jurídico a dilucidar giraba en torno a establecer si el demandante «participó de manera activa en el cese de actividades acaecido los días 26 y 27 de mayo de 2004, declarado ilegal por el Ministerio de la protección Social». En lo que respecta a los documentos allegados por el testigo Luis Eduardo Giraldo, en la audiencia destinada para la recepción de su declaración y que hacían referencia a un auto expedido por la Personería Municipal de Cali, en el que se declaraba la terminación del proceso disciplinario que adelantó el empleador en contra del aquí demandante, sostuvo el juzgador de segundo grado que si bien gozaban de plena validez, no resultaba relevante para el asunto bajo escrutinio el resultado del proceso disciplinario adelantado ante el Ministerio Público, «siendo éste excluyente de la acción laboral aquí tramitada cuyo procedimiento se rige por normas totalmente distintas a las que rigen la materia disciplinaria.

Así entonces (…) los mismos no contribuyen a desestimarlas conclusiones a que llegó la primera instancia». Refiriéndose a la «tarjeta de ingreso», el Tribunal estimó que así se aceptara que ella indicaba el ingreso y salida del demandante en los días 26 y 27 de mayo de 2004, solo demostraría «que el actor ingresó a las instalaciones de la entidad demandada más (sic) no la prestación de los servicios para los cuales fue contratado.

Así entonces, la prueba mencionada en nada contribuye para cuestionar las conclusiones del A-Quo». Enseguida adujo que no revestían discusión los siguientes hechos: (i) que los días 26, 27 y 28 de mayo de 2004 los trabajadores de EMCALI habían realizado un cese de actividades «procediendo a tomarse las instalaciones de la misma»; (ii) que dicho cese había sido declarado ilegal por parte del Ministerio de la Protección Social; y (iii) que la prueba testimonial demostraba que el actor había participado activamente en el cese de actividades.

Con fundamento en lo anterior concluyó que «el ente empleador cumplió fielmente con todos los trámites previos al despido, conclusión a la que fácilmente se llega teniendo en cuenta que existió un hecho calificado por autoridad competente como ilegal en el que se demostró que el actor tuvo participación directa, situación que permite el despido directo del trabajador conforme lo indicó el artículo 450 del C.S.T. (…) aún así, el demandado le otorgó al ex trabajador la posibilidad de explicar su versión de los hechos, sin que éste se molestara en hacerlo, lo que derivó en la pluricitada finalización del contrato de trabajo».

En apoyo de la decisión copió pasajes de la sentencia CSJ SL del 9 de mar./1998, rad. 10354. IV.-RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V.-ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue que esta Sala de la Corte case el fallo impugnado y, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, se condene a la demandada de acuerdo a las pretensiones incoadas en el escrito inaugural del proceso.

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados, y serán estudiados conjuntamente, los dos primeros, conforme lo autoriza el artículo 51 del Dec. 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el art. 162 de la L. 446 de 1998, por cuanto están dirigidos por igual vía, denuncian similares normas legales, persiguen un objetivo común y se valen de argumentos complementarios.

VI.-CARGO PRIMERO Acusa a la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea el «numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 65 de la ley 50 de 1990, en relación con el artículo 29 de la Constitución Política, en relación con el Código Disciplinario Único, o ley 734 de 2002, artículos 4, 6, 9, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7 y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89 a 94, y en relación con los decretos 2164 de 1959 y 1064 de 1969 y concordantes».

Luego de transcribir apartes del fallo impugnado, el recurrente aduce que el juez de segunda instancia interpretó el num. 2 del art. 450 del C.S.T., modificado por el 65 de la L. 50/ 1990, en el sentido de que esa disposición no exige « adelantar proceso disciplinario previo al despido», y que el cabal sentido de tal norma solo impone al empleador la carga de «citar dos veces al trabajador para escucharle su “versión” y si este no comparece, ni justifica su inasistencia, “procede el despido”.

Esta interpretación del fallador (…) es equivocada además, porque las supuestas dos citaciones para recibir la “versión” del trabajador ( o sus descargos) no están consagradas en el mencionado artículo 450, ni en su texto modificado, ni en ninguna otra norma LEGAL y en cambio tal interpretación sí contradice el texto y el espíritu del artículo 29 de la Carta Política en relación con la ley 734 de 2002, artículos 4, 6, 9, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7 y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89 a 94.

Tales disposiciones son de obligatoria aplicación siempre que se presente la conducta que la empresa le endilgó a los trabajadores oficiales en las cartas de despido, trámite insoslayable para que el empleador oficial pueda decidir si por tal comportamiento los servidores públicos juzgados deben ser privados de su empleo o si deben recibir una sanción diferente».

Según el impugnante, de lo expuesto se deduce que es errada la hermenéutica del ad quem en el sentido de que la empresa pública puede prescindir "por justa causa" de los servicios de los trabajadores oficiales que han incurrido en tal conducta «sin necesidad de adelantar los trámites señalados en la ley 734 de 2002, porque en su entender al empleador público le basta con citar dos veces al trabajador para escucharle la “versión” y si este no concurre, ni justifica su inasistencia, entonces “procede” ponerle fin al contrato.

Esa interpretación es equivocada porque deja sin aplicabilidad la voluntad legislativa plasmada en el Código Disciplinario Único». Asevera que la correcta interpretación del aludido num. 2o del art. 450 del C.S.T. es que «declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, el empleador oficial queda en libertad de despedir por tal motivo a los servidores públicos que hubieren intervenido o participado en él, respetando la garantía constitucional del debido proceso en asuntos judiciales y administrativos, esto es adelantando previamente el respectivo proceso disciplinario, con las ritualidades consagradas en el Código Disciplinario Único».

VII.-CARGO SEGUNDO Atribuye a la sentencia recurrida la violación directa, por infracción directa «de la ley 734 de 2002 en sus artículos 4, 6, 9, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7 y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89 a 94, repito, de la ley 734 de 2002; en relación con el numeral 2 del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 65 de la ley 50 de 1990 y en relación con el artículo 29 de la Constitución Política.

La infracción directa de la normas indicadas condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 4, 26, 48, 51 y concordantes del decreto 2127 de 1945». Sostiene que la participación en paro o suspensión de actividades laborales de los trabajadores oficiales -está considerada como falta en la L. 734/2002 « por constituir violación de las prohibiciones legales impuestas a todo servidor público, luego el trabajador oficial demandante sólo podía ser investigado y sancionado por el aludido comportamiento, constitutivo de falta, aplicando las normas contenidas en el Código Disciplinario Único, citadas en el cargo, que fueron precisamente las disposiciones que el Tribunal no tuvo en cuenta para proferir su sentencia, infringiéndolas en forma directa (por falta de aplicación)», es decir siguiendo sus ritualidades y teniendo en cuenta el artículo 6, que «señala que el sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código, amparado por la presunción de inocencia, mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado, y con el derecho a que toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no hay modo de eliminarla, según lo consagrado en el artículo 9».

Dice que la empresa estatal demandada y sus trabajadores oficiales, no están exceptuados de la aplicación de la citada L. 734/ 2002 y por esta razón el Tribunal, para resolver la controversia sometida a su conocimiento, sobre la ilegalidad o legalidad del despido, tenía el deber de aplicar las disposiciones del Código Disciplinario Único.

VIII.-RÉPLICA Al confutar los cargos la sociedad demandada aduce que adolecen de serios defectos en la técnica de casación, pero que, de superarse tal irregularidad, la sentencia no debe ser quebrada dado que se sujetó a la línea jurisprudencial de esta Corporación, «porque cuando es declarada la ilegalidad de una suspensión o paro del trabajo, en los claros términos del artículo 65 de la L.50 de 1990 “…el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por fuero sindical, el despido no requerirá calificación judicial…”».

IX.-CONSIDERACIONES Dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no existe discusión en torno a los siguientes supuestos fácticos que el Tribunal encontró acreditados: (i) que los días 26, 27 y 28 de mayo de 2004 los trabajadores de EMCALI realizaron un cese de actividades «procediendo a tomarse las instalaciones de la misma»;

(ii) que dicho cese fue declarado ilegal por parte del Ministerio de la Protección Social; y (iii) que la prueba testimonial demuestra que el actor participó activamente en el cese de actividades. El tema puesto a escrutinio de la Sala estriba en elucidar si, al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales, el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión, sin necesidad de acudir a un procedimiento legal previo Pues bien, la Corte Suprema de Justicia, tuvo la oportunidad de abordar el anterior tema, en un proceso seguido precisamente en contra de las Empresas Municipales de Cali –EMCALI EICE- y ante el mismo Tribunal de Cali, en sentencia CSJ SL10503-2014, del 6 de agosto de 2014, rad. n.° 45783, así: «En realidad no incurre el ad quem en el quebrantamiento que denuncian los cargos alusivos a realizar una exégesis equivocada del artículo 450-2 del CST; puesto que, como lo afirma el antagonista del recurso, el tribunal se ajusta en un todo a la doctrina que al respecto ha impartido esta Sala y en la que se enseña que al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión. La referida doctrina ha permanecido invariable bien frente a las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, numeral 8º del artículo 48; el artículo 41, numeral 8 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 35, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, estos últimos de texto idéntico en cuanto a tipificar la conducta que prohíbe de “propiciar, organizar o participar en huelgos, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador».

En sentencia reciente, CSJ SL, 30 de enero de 2013, Rad, 38272, en proceso promovido por el trabajador, de la Empresa de Energía de Cundinamarca, que fuera encontrado responsable de participar activamente en suspensión de actividades declarada ilegal en 1997, esta Sala dijo en relación con la «Obligatoriedad de un procedimiento legal previo al despido ocurrido por la participación en cese de actividades declarada ilegal »: En los dos primeros cargos encauzados por la senda directa, el recurrente pretende que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó, al concluir que conforme a lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, el empleador estaba facultado para despedir a quienes hubieran participado activamente en una suspensión colectiva de trabajo declarada ilegal, “sin necesidad de acudir a procedimiento diferente o previo.

Sostiene el recurrente que dicho texto normativo no puede implicar la inaplicación de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, que exigen que antes del despido se proceda a escuchar al inculpado y éste pueda presentar pruebas o alegar, para luego sí, el empleador entrar a individualizar la responsabilidad de cada trabajador, máxime que el grado de participación sólo es posible verificarlo siguiendo el trámite del Decreto 2164 de 1959, garantizando con ello que no se produzca el despido de aquellos trabajadores que realizaron cesación pacífica determinada por circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Adicionalmente, la censura argumenta que la necesidad de adelantar un procedimiento previo en estos casos, igualmente se predica de lo estipulado en el convenio internacional del trabajo No. 158 (1982), que si bien no está ratificado por Colombia, es una norma supletoria en los términos del artículo 19 del C. S. del T. que no resulta contraria al ordenamiento interno. Aplicación del numeral 2° del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990.

El citado artículo 450 del C.S.T. numeral 2° reza: “Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro de trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieran intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero, el despido no requerirá calificación judicial. Referente a este tema, la posición de la Sala expuesta entre otras en sentencia del 25 de enero de 2002, radicación 16661, reiterada en casación del 4 de abril de 2006 radicado 27640, esta última proferida en un proceso seguido contra la aquí demandada, ha sido la de que “con arreglo a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 450 del CST, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, una vez declarada la ilegalidad de una suspensión del trabajo o paro, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido en él”.

De modo que al estar demostrado que el trabajador sí participó activamente en el paro y que el cese fue declarado ilegal por el Ministerio del Trabajo, el empleador queda autorizado legalmente para despedirlo, “sin necesidad de adelantar procedimientos previos o disciplinarios tendientes a probar su participación o intervención en el cese de actividades; además, porque la indicada norma así no lo estableció. Queda claro entonces que si el trabajador, como en este caso, adelanta un proceso con miras a demostrar que no intervino en una suspensión de actividades declarada ilegal, pero no logra acreditarlo, no puede pretender que se declare que su despido fue injusto con fundamento en que previamente a tal determinación no se le adelantó un procedimiento administrativo o disciplinario, pues sin lugar a dudas el varias veces citado artículo 450 del CST, faculta expresamente al empleador para despedirlo si considera que aquel participó en la suspensión de actividades declarada ilegal”.

De suerte que, cuando se establezca la participación activa de un trabajador en un cese ilegal de actividades, el empleador queda habilitado para despedir por esta causa, sin que la norma legal exija adelantar un procedimiento disciplinario previo. Es por esto, que el trámite ante el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, resultaba de vital trascendencia a fin de establecer el grado de participación, en aras de que el empleador pudiera despedir a quienes considerara estuvieron involucrados, quienes a su vez pueden demandar judicialmente para demostrar lo contrario y obtener el correspondiente resarcimiento por el despido, de acreditarse que el mismo fue injusto.

En lo referente a la actuación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social conforme al artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959 que reza: “Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad de despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier causa”, la Sala en sentencia del 24 de febrero de 2005 radicado 23832, señaló: (…) Esta Sala de la Corte ha explicado, con reiteración, que la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - hoy de la Protección Social - contemplada en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, tiene como designio evitar el despido de aquellos trabajadores que se hayan limitado a suspender labores llevados por las circunstancias del cese de actividades, pero no por el deseo de intervenir en él, siempre que no hayan perseverado en la parálisis del trabajo una vez producida la declaratoria de ilegalidad, sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades.

En sentencia de 14 de julio de 2004, Rad. 21824, la Sala adoctrinó: Pero si lo que en realidad pretende el recurrente es la destrucción de la decisión del Tribunal por cuanto las normas aducidas sobre el cese ilegal de actividades y las consecuencias en ellas dispuestas, fueron objeto de una errada hermenéutica; como él mismo lo admite al comienzo de su argumentación, lo que primero ocurre es la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad administrativa, con la que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él” (numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo).

Y en consecuencia de lo anterior, siendo el querer del legislador que esa libertad de despedir no se aplique de manera indiscriminada a todos los trabajadores, de tal forma que se vean afectados quienes por condiciones ajenas a su voluntad se vieron involucrados en el cese de actividades del trabajo, preservando esa situación del trabajador, dispuso en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1969 lo siguiente: Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa”. (el subrayado está por fuera de texto). Como se observa de la anterior transcripción, la intervención del Ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.

La interpretación ajustada a los criterios jurisprudenciales, que efectuare el tribunal, respecto al artículo 450-2 del CST sin que de igual manera presente quebrantamiento alguno con los referidos artículos 1º y 2º del Decreto 2164 de 1959; determinan la ausencia de prosperidad de ambos cargos». Teniendo en consideración que no está desvirtuada la conclusión a la que arribó la Sala sentenciadora en cuanto a la participación activa del promotor del litigio en el cese de actividades, mutatis mutandi, lo expresado en la precedente providencia resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico relevantes resultan sustancialmente iguales.

De manera que el juez de alzada no incurrió en los desafueros achacados por el recurrente, en consecuencia, los ataques no salen victoriosos. X-TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar por vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida de los «artículos 13, 29, 48, 53 y 123 de la Constitución Política; artículo 8 de la ley 153 de 1887; artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, y dejó de aplicar los artículos 4, 6, 9, 12, 13, 17, 20, 21, 23, 25, 33 numeral 10, artículo 34 numerales 1, 2, 32, 35 y 38, artículo 35 numerales 1, 7 y 32; artículo 48 numerales 49, 55; artículo 50; artículos 66 a 73, 89 a 94 de la ley 734 de 2002, en relación con los artículo (sic) 17 de la ley 6 de 1945; artículos 1, 3, 7 y 43 del decreto 1848 de 1969; y como violaciones medio los artículos 4, 6, 174, 177, 187, 252, 304 y 305 del Código del Procedimiento Civil, aplicables a los procesos laborales por mandato del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo».

Expresa que el Tribunal aplicó indebidamente los preceptos citados debido a los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado, sin estarlo, que al señor ROMÁN DE JESÚS DÍAZ LLANOS, se le garantizó el derecho al debido proceso respecto de la imputación que sirvió de base para el despido, según la cual dicho trabajador habría participado, en forma activa, en el cese de actividades declarado ilegal por el Ministerio de la Protección Social. 2) No dar por demostrado, estándolo, que debido a la naturaleza de la falta endilgada al trabajador ROMÁN DE JESÚS DÍAZ LLANOS, para despedirlo (participó activa en un cese de actividades declarado ilegal), la entidad pública demandada debía agotar el trámite del Código Disciplinario Único que garantiza el debido proceso y no una simple citación a versión, carga que al ser incumplida tornó en ilegal el despido del trabajador oficial demandante. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante ROMÁN DE JESÚS DÍAZ LLANOS, se le garantizó el debido proceso para despedirlo mediante LA CITACIÓN A “versión” que se le realizó a fin de determinar el grado de participación del trabajador candidato al despido. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa estatal demandada podía despedir por justa causa y libremente al señor ROMÁN DE JESÚS DÍAZ LLANOS, por los hechos ocurridos los días 26 y 27 de mayo de 2004, sin necesidad de adelantarse previamente el proceso disciplinario contemplado en la ley 734.

Como piezas procesales y pruebas indebidamente valoradas señala la demanda (fls. 1 a 14 del cuaderno N° 1), la Resolución 1696 del 2 de junio de 2004, proferida por el Ministro de la Protección Social, por medio de la cual se declaró la ilegalidad de la suspensión colectiva de trabajo realizada los días 26 y 27 de mayo de 2004, por trabajadores de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP.

(fls. 77 a 79), y la sentencia del Consejo de Estado del 6 de marzo de 2008 y la constancia de su ejecutoria (fls. 653 a 666 del cuaderno principal). Relaciona como probanzas no apreciadas la convención colectiva de trabajo (fls. 37 a 59 del cuaderno N° 1), la reclamación administrativa (fls. 18 a 20 del cuaderno principal), el derecho de petición en el que solicitó la apertura o desarrollo del proceso disciplinario (fls. 31 a 33 del cuaderno principal), la Resolución 1696 del 2 de junio de 2004, art. 2º.

(fls. 77 a 79) y la sentencia del Consejo de Estado del 6 de marzo de 2008 (fls. 653 a 666). 1º) Afirma que el Tribunal apreció equivocadamente la demanda, porque la valoró para decidir la controversia, pero «no la tuvo en cuenta para ver que en ella se presentó como causa petendi la violación al debido proceso, en cuanto que para el despido no se tuvo en cuenta "el derecho de defensa en los términos del artículo 60 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente"».

Dice que de haber valorado correctamente esa pieza procesal habría concluido que «el despido era ilegal por haber omitido la aplicación de la citada norma convencional en relación con el Código Disciplinario Único que se aplica a todos los trabajadores oficiales y necesariamente habría aceptado la ilegalidad del despido y sus consecuencias planteadas en las pretensiones del libelo inicial, por violación de la norma convencional». 2º) Asevera que si el ad quem hubiera valorado la convención colectiva de trabajo «habría visto el artículo 60 y habría concluido en la ilegalidad del despido porque EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EICE E.S.P., para despedir a mi mandante, no acató la mencionada norma, que es una absoluta claridad en el sentido que previo a la terminación del contrato la empleadora tenía que agotar TODOS los procedimientos establecidos en la ley, uno de los cuales es el contemplado en el Código Disciplinario Único y que el incumplimiento de alguno de tales procedimientos invalida el despido y trae como consecuencia el reintegro y el pago de salarios y prestaciones durante el tiempo cesante y el cómputo del mismo lapso como tiempo servido». 3º) Para el recurrente el juez de apelación no apreció los documentos auténticos que obran a folios 18 a 20- reclamación administrativa- en donde invocó la aplicación de la convención colectiva de trabajo.

De haber valorado esta probanza, «habría determinado al fallador a acoger las pretensiones de la demanda, porque es ostensible que la empresa no cumplió el trámite legal contenido en la ley 734 de 2002, al cual aludió la convención». XI.-RÉPLICA Aduce que el fallo debe permanecer incólume dado que se basó en la prueba testimonial, probanza que ha debido ser incluida entre las indicadas como generantes de la violación indirecta de la ley.

Además, dice que los cuatro errores de hecho se refieren a cuestiones de índole puramente jurídicas, por lo que «no son controvertibles por la vía indirecta de violación de la ley» XII.-CONSIDERACIONES Como se recuerda, el juez de segundo grado, para concluir que hubo participación activa del demandante en la suspensión de actividades acaecida los días 26, 27 y 28 de mayo de 2004, tuvo como soporte, en rigor, la prueba testimonial, que si bien no es calificada en casación para demostrar los errores de hecho atribuidos al ad quem, sí debe constituir objeto del ataque del impugnante en la eventualidad de lograr demostraron yerro fáctico proveniente de alguna de las probanzas habilitadas a estos efectos, esto es, documental, confesión judicial, o inspección ocular; lo que no ocurre en la presente acusación. De otro lado, en sentir de la Corte los diferentes yerros que el recurrente le imputa al juzgador, gravitan en que la sociedad llamada a juicio debió cumplir, previamente a la terminación de la relación laboral de los actores, con el procedimiento de la Ley 734 de 2002.

Siendo lo anterior así, le asiste razón a la réplica cuando anota que discernir si el empleador tenía que «agotar el trámite del Código Disciplinario Único que garantiza el debido proceso», exige un raciocinio netamente jurídico, pues el presunto yerro no emana de la valoración probatoria, sino del desconocimiento de la ley sustancial de carácter nacional, bien por infracción directa, aplicación indebida o por interpretación errónea.

Sin embargo, el juez de alzada no incurrió en las equivocaciones que el recurrente le achaca, dado que, como se asentara al resolver los cargos dirigidos por la vía directa, « cuando se establezca la participación activa de un trabajador en un cese ilegal de actividades, el empleador queda habilitado para despedir por esta causa, sin que la norma legal exija adelantar un procedimiento disciplinario previo.» CSJ SL del 4 de abr./2006, rad. 27640.

De suerte que el cargo no sale triunfante. Por último, respecto a la petición presentada por el demandante con los escritos obrantes a folios 54 a 142, la Sala no se pronunciará por cuanto la Corte Suprema de Justicia avocó conocimiento y decidió el recurso extraordinario interpuesto en el presente proceso, conforme a la atribución constitucional de actuar como tribunal de casación (CN art. 235-1), en razón de la competencia señalada en la ley (CPT y SS art. 15, modificado por la L. 712/2001 literal A-1) y como máxima autoridad de la Jurisdicción Ordinaria (CN art. 234 y L. 270 de 1996 art. 15).

Costas en el recurso extraordinario a cargo del impugnante; se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos. ($3.250.000) XIII.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 14 de mayo de 2010, en el proceso que instaurara ROMÁN DE JESÚS DÍAZ LLANOS contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI.- EMCALI.-EICE.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del impugnante; se fijan agencias en derecho en la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos. ($3.250.000) Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 22