CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 76168 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL909-2020 Radicación n.° 76168 Acta 08 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OMAR MARTÍNEZ ZAPATA, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que le instauró a la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES - COPETRAN LTDA. Téngase a la doctora AURA PATRICIA VELÁSQUEZ DAZA, identificada con la T.P. 132785 del CSJ, como apoderada de la parte opositora, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 46 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES OMAR MARTÍNEZ ZAPATA, llamó a juicio a COPETRAN LTDA., para que se declarara: i) que entre las partes se dio un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 9 de mayo de 2002; ii) que la enfermedad profesional que padece se dio con culpa comprobada de su empleador; iii) que es obligación de la demandada indemnizarlo plena y totalmente por la enfermedad profesional que adquirió durante la ejecución de sus funciones y, iv) que la accionada omitió realizar los correspondientes pagos a seguridad social por el ingreso mensual efectivamente devengado, generando pagos por un valor inferior al efectivamente percibido; que, en consecuencia, se condenara a la demandada al pago de $100.589.676 por concepto de daños materiales derivados de la enfermedad profesional padecida, más $9.200.000 por perjuicios morales, similar cantidad por perjuicios de afectación a la situación de salud y/o fisiológicos derivados, junto con las prestaciones económicas reconocidas por el sistema general de seguridad social, de conformidad con el ingreso base de cotización devengado efectivamente, la indexación y los intereses moratorios a que haya lugar.

Narró, que suscribió contrato de trabajo a término indefinido con la accionada, desde el 9 de mayo de 2002, desempeñándose en el cargo de conductor; que le fue asignado el cumplimiento de las rutas de transporte en las cuales la accionada estaba habilitada por el gobierno; que los horarios establecidos variaban, dependiendo de estas, siendo siempre superiores a 8 horas de trabajo diario; que el trabajo ejecutado se hacía en compañía de otro conductor, con quien, en turnos de 8 horas, conducía el vehículo asignado, tomando los espacios entre turnos, para dormir en los camarotes de los vehículos; que una vez llegaba el bus a los puntos de control vehicular, debía alcanzar el equipaje entregado de parte de los pasajeros, regresando a conducir.

Recordó, que en ejecución de las funciones debía: i) atender al pasajero; ii) alargarle la bolsa de mareo; iii) estar pendiente del baño; iv) poner música, películas; v) arreglar las sillas averiadas en cada bus; vi) efectuar mantenimiento de urgencia a los buses en la vía; vii) desvararlos; viii) limpiar el baño, abrir las llaves para la limpieza de este y arreglar el aire cuando se dañaba; ix) que finalizado cada viaje, le correspondía la limpieza y mantenimiento preventivo y correctivo del automotor asignado, contando para ello el tiempo comprendido entre la hora de llegada a su sitio de destino final y el inicio del nuevo destino, tiempo que no sobrepasaba de las 8 horas.

Informó, que las actividades eran rutinarias, constantes y permanentes, sin cambio ni posibilidad de efectuar otras actividades físicas; que no se realizaban pausas activas y se manejaba grandes niveles de estrés; que una vez arreglado el carro, debía de iniciar el recorrido nuevamente; que los conductores se alternaban los turnos de arreglo; que no desarrolló vida familiar por su trabajo; que no tenía vacaciones, pues en los períodos de estas se generaban viajes adicionales; que no se tenía descansos programados; que en el evento de pérdida o robo de equipaje, se debía responder por éste pues, de no ser así, recibía sanciones o se le amenazaba con la cancelación del contrato.

Relató, que el salario mensual correspondía al 4 % del valor bruto de lo producido por el vehículo; que esta suma le era cancelada el día 15 de cada mes, pero que los aportes al sistema de seguridad social era sobre el salario mínimo legal mensual vigente, que le pagaban los días 30 de cada mes; que a raíz de los constantes cambios de horarios y las condiciones de trabajo, empezó a desarrollar trastorno de sueño, de depresión y ansiedad, que se tornaron permanentes; que desde el 9 de junio de 2009 ha estado incapacitado; que el 20 de enero de 2011, la ARL POSITIVA informó que la enfermedad de síndrome de ansiedad generalizada tiene relación con la exposición a riesgos ocupacionales propios del trabajo que ejecutaba.

Expuso, que el 3 de febrero de 2010, se le realizó el inventario de personalidad de Minnesota (MMPI), detallando que en la escala clínica su puntaje es de 101, siendo el rango de normalidad de 45-55; que el 1° de marzo de 2010, la ARL POSITIVA determina un porcentaje del 21.07 % de PCL, frente al diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizada con fecha de estructuración del 24 de junio de 2009, como evento de origen profesional; que el 7 de septiembre de 2012, elevó derecho de petición con el fin de que se le reajustaran las prestaciones sociales causadas, conforme el salario efectivamente devengado, que fue contestada negativamente el 11 de septiembre de ese año; que con Dictamen n.° 7232013 del 21 de mayo de 2013, se le fijó un PCL del 23 % con fecha de estructuración del 16 de julio de 2012 y origen profesional, de parte de la junta regional de calificación de invalidez y, posteriormente, COLPENSIONES estableció una PCL del 50,53 % configurada el 7 de octubre de 2014, por lo que está pendiente el reconocimiento de la pensión de invalidez (f.° 2 a 6 del cuaderno de primera instancia).

COPETRAN LTDA., se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante fue vinculado como conductor, pero sostuvo que a través de varios contratos de trabajo a término fijo; que prestó sus servicios de manera personal, atendiendo los horarios impuestos, pero que éstos nunca eran superiores a 8 horas diarias y mucho menos sobrepasaban las 24 horas; que existían dos conductores; que realizaba las funciones que se describieron; que empezó a sufrir trastorno de sueño; que fue calificado; que se encontraba incapacitado; que elevó solicitud prestacional y la respuesta dada a la misma y que recibió indemnización por parte de la Equidad Seguros Generales (f.° 156 a 162, ibídem ).

Propuso como excepciones perentorias, las de ausencia de culpa del empleador, transmisión de la responsabilidad del empleador a un tercero denominado sistema general de riesgos profesionales (ARP), en los eventos cuando el accidente se califica como accidente de trabajo, inexistencia de la obligación, pago, prescripción y la innominada (f.° 165 a 170, ib. ).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 14 de abril de 2016, (CD. anexo a la caratula, ibídem en relación con el acta de f.° 692 a 693, ib ), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre OMAR MARTÍNEZ ZAPATA y la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LTDA. - COPETRAN-, existieron 10 relaciones laborales subordinadas, […], vigentes para los lapsos a continuación se indican: -del 9 de mayo de 2002 hasta el 28 de febrero de 2003. -del 16 de junio de 2003 hasta el 30 de abril de 2004. - del 1° de mayo de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2004. -del 17 de noviembre de 2004 hasta el 2 de mayo de 2005. -desde el 3 de mayo de 2005 hasta el 30 de septiembre de 2005. -del 1° de octubre de 2005 hasta el 22 de marzo de 2006. -del 9 de mayo de 2006 hasta el 30 de enero de 2007. -del 1° de marzo de 2007 hasta el 1° de julio de 2007. -del 2 de julio de 2007 hasta el 1° de septiembre de 2008. -del 2 de septiembre de 2008 al 15 de diciembre de 2015.

SEGUNDO: ABSOLVER a la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTES LTDA.- COPETRAN LTDA. de las pretensiones formuladas en su contra por la parte actora.

TERCERO: CONDENAR en costas a la demandante […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, el 27 de julio de 2016, al conocer la apelación de la parte actora, confirmó integralmente la primera y condenó en costas. Dijo, que debía tener en cuenta el artículo 66A del CPTSS y dilucidar si los dineros cancelados a título de viaje constituyen factor salarial y, por ende, si correspondería incluirlos en la liquidación de prestaciones sociales y salarios; así como si la enfermedad profesional desarrollada por el actor tiene como causa la culpa del empleador, atendiendo el artículo 216 del CST; que acogía la tesis del Juzgado de primera instancia por no haberse demostrado que la empresa reconociera en forma permanente y como contraprestación directa el 4 % del total del producido; que así mismo no se acreditó por parte de aquel la culpa suficientemente comprobada en el desarrollo de la patología laboral que padece, carga que le compete, según los lineamientos de la jurisprudencia vigente.

Recordó, que se dejaba por fuera de controversia la circunstancia de que entre las partes se dieron 10 contratos de trabajo a término fijo, siendo la última vinculación la comprendida entre 2 de septiembre de 2008 y el 15 de diciembre de 2015, tanto como que el accionante desarrolló una patología de trastorno de ansiedad generalizada de origen profesional y que el contrato de trabajo se le dio por terminado con justa causa, con ocasión del reconocimiento de la pensión de invalidez.

Razonó, respecto del reajuste pensional, incluyendo el 4 % por gastos de viaje, que se debía tener en cuenta el artículo 127 del CST, que contempla los elementos del salario; que tales emolumentos correspondan a una contraprestación directa del servicio con carácter permanente, siendo su génesis no más la labor ejercida por el subordinado, razón por la cual aquellos dinero recibidos por el operario, que resulten simplemente ocasionales o para efectos de llevar a cabo su función, no ostentan el carácter dado en la normativa prenombrada, máximo cuando así se pacta entre las partes, a la luz del artículo 128 del CST; que revisado el plenario, se tiene que en los contratos suscritos se acordó que las sumas percibidas por viaje no tendrían incidencia salarial, acordándose para algunos en cláusula adicional; que, no obstante, le asistía razón al recurrente cuando aducía que en el último contrato suscrito el 2 de septiembre de 2008, no se consignó dicho pacto, pues revisado el mismo, tal clausula impuesta en los anteriores, no se estipuló. Aseveró que, sin embargo, para que esos dineros sean tenidos en cuenta como salario, se debe de demostrar que fueron recibidos como contraprestación directa del servicio prestado, hecho que no se podía corroborar simplemente con el dicho del testigo Saúl Silva, quien afirmó: que el empleador les daba una orden para tanquear en las estaciones de servicio de la empresa, los peajes, la lavada y garaje a título de anticipo, y que el día 15 de cada mes les consignaba un 4 % del producido del vehículo, que hacia parte del salario.

Agregó que: Adviértase que la demanda procura que se reconozca el pago del salario realmente devengado y sobre él se reliquide las prestaciones sociales y los aportes a pensiones, sin especificar qué factores dejaron de pagarse, máxime porque los dineros que se advierten pactados no son a título de gastos de viaje como en efecto aparece en algunas nóminas las que no corresponden a la vigencia del 2 de septiembre del año 2008 al 15 de diciembre y que atañen a un concepto distinto al solicitado del que además no se acreditó en el plenario, es decir, no se aportó prueba alguna del pago del pretendido 4 % ni cuál fue el producido de cada vehículo mes a mes, mientras duró el contrato, razón por la cual no hay lugar a revocar la decisión en ese aspecto.

De la indemnización plena y ordinaria. Inicialmente dígase que siendo ajena a la controversia la enfermedad desarrollada por el demandante estructurada el 16 de julio del año 2012 y su origen profesional, la norma que regula el presente, es el artículo 4° de la Ley 1562 de año 2012 que a su tenor señala: […], establecido el escenario litigioso cabe señalar la obligatoriedad que atañe al empleador conforme al artículo 56 del CST en suministrar a los trabajadores protección y seguridad dado que si su incumplimiento desencadena algún detrimento de su operario deberá reconocer los perjuicios causados, premisa que da lugar entonces, al pago de la indemnización contemplada en el 216 de la misma normativa, cuando el trabajador se ve incurso en un accidente de trabajo o en una enfermedad profesional, puede decirse entonces que el riesgo profesional radica en la amenaza, contingencia o probabilidad de ocurrencia de un perjuicio a que puede estar expuesto un trabajador como consecuencia o con ocasión de la actividad encomendada, constituyendo la base de la responsabilidad del empleador el incumplimiento de las obligaciones como hecho generador del accidente o la enfermedad; es así como deber de tutela y seguridad los trabajadores que por virtud de la ley laboral radica en el contratante, deriva que si ante su negligencia el operario, en ejercicio de su función, en el cumplimiento de sus actividades, es objeto de un deterioro en la salud es el empleador el que debe de responder.

Fundamenta su reproche el apelante, entre otros motivos, en el desconocimiento del precedente judicial por parte del a quo, en tanto inobservó que la Sala Laboral en providencia del año 2015 de fecha 20 de mayo, que del cual no identificó radicado, desvirtuó el criterio hasta esa hora sostenido en cuanto a la carga de la prueba para adoctrinar que en adelante le corresponde al empleador la prueba, imponiendo la identificación y gestión y adecuada prevención de enfermedades para así invertir la carga de la prueba, como lo dice el apelante.

Previo al estudio del material probatorio corresponde señalar al señor apoderado que la alta corporación no ha variado su criterio como lo afirma en el recurso, por el contrario, es fortuna reiterada que la carga de la prueba en asuntos como el que hoy nos compete radica en el trabajador, diferente es que como recientemente sostuvo la Corte cuando se imputa la omisión de la patronal en la ocurrencia del accidente o enfermedad profesional a ésta le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga aportando así las pruebas de que adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física del trabajador, como aparece en la sentencia SL 7181 del año 2015.

A señalado la jurisprudencia que, por excepción, cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección para con el trabajador es la empleadora a quien le corresponde acreditar que actuó con diligencia y precaución a la hora de resguardar la salud y la integridad de los servidores, así lo ha dicho en sentencia del año 2005, radicado 23656, en la sentencia del 10 de marzo de 2005, radicado 23489, en la sentencia del 10 de mayo del año 2006, radicado 26126, sin que ello implique le baste plantear el incumplimiento de las obligaciones de cuidado para desligarse de cualquier carga probatoria.

Para beneficiarse el trabajador de las prerrogativas que le da la ley, debe probar el incumplimiento por parte del empleador de su deber de protección y seguridad del trabajador, en cuyo evento le traslada la carga de la prueba al empleador, quien para exonerarse deberá demostrar que adelantó las diligencias correspondientes para proteger la vida e integridad del trabajador, con todo debe el trabajador probar donde está el incumplimiento de los deberes de seguridad que el impone el artículo 56 y 57 del CST.

Visto lo anterior, es claro que no hay error en la Juez de instancia, cuando radicó en el accionante la obligación de acreditar los hechos en que fundamenta su petición, pues como ya se anotó es así como lo ha entendido y lo ha desarrollado la jurisprudencia; aclarado el tema asume la Sala el estudio de los medios probatorios toda vez que se queja la censura de haber valorado indebidamente la prueba recopilada teniendo claro que le correspondía al demandante demostrar el incumplimiento de COPETRAN en la aparición de su patología para trasladarle a esta la obligación de crear en el operador judicial la certeza de haber actuado con diligencia y cuidado para exonerarse de la culpa.

Se endilgó a la demandada el exceso de horas de trabajo cuando las rutas de viaje superaban las 8 horas, falta de descansos, de vacaciones, de descansos programados, rutina de labores sin cambio de actividad, sin pausa de actividad, actividades destinadas a evitar el riesgo; de la testimonial recopilada se extrae claramente que las rutas asignadas a los conductores de COPETRAN, entre ellos Omar Martínez habitualmente podían superar las 8 horas en razón a las diferencias entre un municipio y otro, no obstante, se constató incluso de la misma demandada como lo dedujo el a quo, que cada vehículo contaba con dos conductores para turnarse cada 8 horas, afirmando además, que Jairo Arciniegas tomaba el descanso cada 6 horas, advirtiéndose que el mismo demandante en la diligencia de interrogatorio, dijo que habían ruta de 24 horas como entre Cali y Bucaramanga en las que mientras un conductor iba manejando el otro descansaba en los camarotes.

Recaba el recurrente que dejó de tenerse en cuenta el volumen de viajes realizados por el trabajador y que la ARL determinó que se califica como enfermedad de origen profesional el síndrome de ansiedad generalizada porque clínicamente relaciona los síntomas con la jornada de trabajo y la falta de descanso; no obstante, revisada la documental obrantes a folios 105 a 107, se advierte que si bien es cierto en ocasiones en un mismo día el actor programaba más de un viaje, verbigracia, en fecha 1° de noviembre del año 2008, las rutas podían no superar 8 horas cuando se trata de distancias como Bucaramanga - Barranca o Barranca – Maicao, o Maicao – Barranquilla, y si luego se devolvía Barranquilla – Bucaramanga, por ejemplo, por cada ruta habían asignado dos conductores tal como lo dejó ver la accionante y los deponentes citados, resaltándose que el testigo Carlos Eduardo Corredor Rojas, indicó que una vez se turnaban los conductores el que terminaba manejando se encargaba de dejar el vehículo en los talleres y mantenimiento mientras el otro descansaba para manejar en la siguiente ruta, afirmó igualmente que en las rutas largas como las de 12 horas, el vehículo quedaba en el parqueadero durante otro término igual, lapso en los cuales el conductor tomaba el descanso, se advierte además que de la misma documental, que los viajes eran programados días de por medio, el día siguiente al turno o cada 2 o 4, 5 o 6 días de diferencia como da cuenta el folio 106 en el que se observa la ruta del 10 de enero del año 2009, Aguachica – Bogotá, y solo hasta el 15 de enero del año 2009, se programó Bogotá – Bucaramanga, o la del 8 de mayo del año 2009 Bucaramanga – Sogamoso, y nuevamente se asignó el 14 de mayo del año 2009 Bucaramanga – Barrancabermeja, por lo que no es dable colegir sin sustento alguno, como lo procura el recurrente, que el actor no estaba sujeto a descansos regulares; destáquese que todos los testigos señalaron la programación de capacitaciones permanentes en la empresa, y Jairo Javier Arciniegas, narró que si bien es cierto solo hasta el año 2008 se consolidó el departamento de salud ocupacional, no es menos cierto que desde el año 2008 se contaba con una persona encargada de las actividades relativas a dicha materia y que los conductores, desde el año 2000, son monitoreados durante el transcurso de su ruta por seguridad, verificándose además que tomen los descansos requeridos así como su estado de salud y su estado de ánimo.

Téngase en cuenta que no resulta cierta la afirmación del censor cuando echa de menos los exámenes practicados al demandante, pues a folios 239 a 264 a 279, se advierten algunos, afirmando además el testigo ya citado, Jairo Javier Arciniegas que para la firma de cada contrato debía de actualizarse los exámenes; así mismo frente al programa de salud ocupacional dice que no se allegó, necesario es resaltar que aun habiendo allegado el programa reprochado, las resultas del proceso no serían otras, dado que más allá de tomar los descansos ordenados por cada viaje por los conductores, dormir el tiempo destinado para ello, hacer las pausas activas cada periodo determinado de ruta, el legajo contentivo del programa, por sí mismo no hubiese evitado las dolencias desarrolladas por el trabajador, por cuanto además de enfatizarse en los aspectos preventivos durante los viajes, no es posible realizar acompañamientos físicos a cada trabajador para verificar si se efectuaban las diferentes actividades de descanso, no podía, como lo afirmó la empresa demandada, de un funcionario de salud ocupacional para cada vehículo, sumado a lo anterior, si bien se observa que en el CD contentivo de las capacitaciones del programa y las planillas obrantes a folios 278 a 291, datan a los periodos posteriores a la aparición de la patología del actor, año 2003 al año 2005, por lo que ninguna incidencia puede otorgárseles, para el caso en estudio, cabe advertirse que el deponente Carlos Eduardo Corredor Rojas, afirmó que COPETRAN programaba capacitaciones para el manejo de estrés y cansancio cada 3, 4 o 5 o 6 meses, se pasaba la orden y el que quería iba, sin que la parte actora lograba demostrar que no fue así y que ninguna directriz se le impartió frente a los manejos del descanso.

Refiérese que, con todo, teniendo en cuenta la actividad laboral del trabajador, incluso de haberse llegado el registro de todas y cada una de las capacitaciones, charlas y programas y jornadas programadas por el departamento de salud ocupacional de COPETRAN, imposible es deducir que fue la falta de ella la que le generó al señor Martínez la patología que padece necesariamente, aun con los descansos patrocinados por el patronal, es evidente que puede haber trastornos de sueño con ocasión de la jornada de trabajo, no obstante no quiere decir ello, pese a que en esa causal se origina en la labor desarrollada que haya mediado negligencia, falta de cuidado o desprotección para con el trabajador, pues necesariamente la actividad como conductor intermunicipal requiere la realización de viajes en diferentes horarios diurnos y nocturnos, sin que con ello conlleve falta de los deberes asumidos por el empresario para con sus trabajadores.

Ahora bien, reclama la parte demandante que debió tenerse en cuenta los resultados del examen efectuado por la ARL y atenderse el Decreto 1832 del año 2004 […], no obstante verificados los resultados del examen se advierte que allí se consigna: Omar presenta sensaciones de problemas somáticos como fatiga, cansancio y molestias físicas, más adelante señala: la persona con este perfil por lo general es ansiosa, tensa, nerviosa e irritable, padece depresión, timidez, aislamiento, pero en ninguna parte de tal valoración se colige que los síntomas del señor Omar hayan surgido por estrés laboral como lo pretende el censor pues refiere causas psicológicas, sin ni siquiera registrar las que pudieron originar dichos padecimientos, y menos siquiera dar al menos indicios de que los mismos surgieron por la omisión de la empleadora en sus deberes patronales (CD, anexo a la caratula del cuaderno principal, en relación con el acta de f.° 704 a 706, ibídem ).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, « revoque la de segunda […], y en su lugar se condene a la demandada a cada una de las pretensiones inicialmente formuladas» (f.° 10, cuaderno de casación).

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por « la causal PRIMERA del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación de los artículos 128 del C.S. del T., por interpretación errónea».

Refiere, que el Tribunal desconoce el alcance, efecto y fin de la norma frente a los pagos no constitutivos de salario y la remuneración que percibe el empleado como retribución de su labor, pues le da un alcance distinto a dicha disposición cuando indica que los valores pagados de forma mensual, que fueron consignados bajo el concepto de abono de nómina, que la empresa hacía mensualmente y de forma periódica en la cuenta de nómina del empleado, se determinaban como pagos no constitutivos de salario; que no obstante la libertad contractual de las partes, debe consultarse su verdadera naturaleza para definir si son un pago retributivo del servicio; que la jurisprudencia ha determinado que un elemento caracterizador del salario es ser un pago como contraprestación del servicio; que de esta manera, cuando el mismo se realice como causa inmediata de aquél, será tal, sin que las partes puedan convenir en sentido contrario.

Indica, que la determinación de salario de un pago, debe hacerse a la luz de los supuestos establecidos en el artículo 128 del CST y, de evidenciarse que los emolumentos no se ajustan a los mismos, deberá concluirse que se está ante un pago remuneratorio; que en el caso, el Tribunal negó la naturaleza salarial de los pagos efectuados mensualmente y para arribar a tal conclusión, se limitó a dar validez a la aseveración hecha por el jefe de talento humano de la accionada, sin analizar el contenido de la norma en el caso específico, dejando de lado las versiones de Saúl Silva y Omar Martínez Zapata, quienes indicaron que los pagos a ellos efectuados, como conductores de los vehículos de la demandada, se calculaban sobre el 4 % del producido total mensual del vehículo y dichos depósitos se efectuaban los días 15 de cada mes en la cuenta de nómina, tal como se desprende de los extractos de su cuenta pagadiario en el Banco Colmena, bajo el concepto de abono nómina, sin que se haya presentado indicación alguna por parte de la demandada, tendiente a señalar que los dineros efectivamente depositados se hayan destinado para la prestación del servicio contratado, o que exista prueba que así lo soporte.

Alude, que se denotaba la violación directa del artículo 128 del CST, en la medida en que no se delimitó el alcance de dicho precepto y se le da un alcance diferente, pues circunscribe su razonamiento a indicar que los pagos realizados eran no salariales, sin indicar cómo el precepto normativo se ajusta a la situación de hecho y derecho contenido en la norma; que es imperativo dar aplicación al artículo 53 de la CN, el cual exige dar prevalencia a la realidad, dando una interpretación favorable al extremo débil de la relación; que no anota el despacho que en la última vinculación contractual, nada se dice de pagos no constitutivos de salario, no se evidencia pacto no salarial de dichos pagos y no se verifica la destinación específica de dichos pagos, carga que reposa en cabeza del fallador para indicar que los pagos son o no son constitutivos de salario.

Sostiene, que hay una interpretación inadecuada del artículo 128 del CST, ya que no se verificó la naturaleza de los pagos, no se dolió el segundo Juez de validar su efecto, dejando por sentado que los recibidos por él no son salariales, a pesar de que fueron depositados de manera periódica y habitual en la cuenta de nómina y que dichos pagos fueron reconocidos a ex empleados de la compañía, como la retribución por la labor desarrollada (f.° 11 a 15, ibídem ).

VII. RÉPLICA Considera que el cargo carece de técnica, pues no se indica respecto de la causal invocada, que su ataque es por la vía directa; que esto se colige pues manifiesta que es por interpretación errónea, sumado a que las argumentaciones no logran demostrar la razón por la que a su juicio el Tribunal quebrantó la norma invocada, ni de qué manera se cometieron los presuntos yerros, que además no individualiza de forma detallada, sino que se limita a exponer las razones por las que se interpreta erróneamente la norma, en la medida en que el fallador desconoce las pruebas testimoniales y documentales, cuestión que no debió debatirse por esta vía, en la medida que el ataque relacionado con la valoración probatoria debe hacerse por la indirecta, especificando los errores de hecho o de derecho en que incurrió el fallador de instancia. Aduce, que el Colegiado encontró acertada la valoración de las pruebas por parte del Juez de primera instancia, al apreciar que las clausulas adicionales aportadas, contenían un pacto de desalarización entre las partes, el cual no reflejaba ningún vicio en el consentimiento y se ajusta a lo señalado en el artículo 128 del CST, puesto que esos gastos de viaje estaban destinados al desempeño de funciones, razón por la cual eran consignados en las cuentas de ahorro del conductor, por petición expresa de este y sus colegas, en el entendido de que su trabajo consiste en desplazarse por todo el país y la entrega facilitaba su retiro para cubrir las diferentes necesidades de operación de transporte.

Argumenta, que no existe una interpretación errónea del artículo 128 del CST, pues el Tribunal no le dio una validez a los pactos de desalarización o a las clausulas adicionales pactadas entre las partes, por la mera condición de su existencia, sino por cuanto es claro que los montos a que aquellas se refieren, si bien surgían con ocasión de la relación laboral, se otorgaban en razón del desempeño de sus funciones; que los dineros consignados en la cuenta de ahorro del actor, referidos como abono nómina, no tuvieron como destinación el pago de la contraprestación directa del servicio, ya que este dinero era para sufragar los gastos que se generaban en los viajes o rutas cumplidas por el vehículo; que entre las partes siempre estuvieron claras las condiciones propias del contrato suscrito, en especial lo referente a aquellas.

Manifiesta, que tampoco se probó que dichos dineros tenían como destinación específica ingresar al patrimonio del actor; que la segunda instancia realizó una valoración acertada, conforme a la voluntad de las partes, de los pactos de no salario (f.° 27 a 33, ib ). VIII. CONSIDERACIONES El proceso laboral y de la seguridad social tiene unas formas propias, establecidas en el CPTSS, que incluyen las que regulan la interposición y trámite del recurso extraordinario de casación. Los artículos 87, 90 y 91 de aquel estatuto adjetivo, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida, a través de tal medio de impugnación. A este respecto, la jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación per saltum del artículo 89 ibídem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos.

En esta dirección, en la sentencia CSJ SL4281-2017, se dijo: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se remite la Sala a lo anterior, porque como lo anota la réplica, la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta graves e insalvables deficiencias técnicas, que impiden su estimación. Sea lo primero indicar que, aunque la impugnación, no indicó, expresamente, la vía que eligió para cuestionar la legalidad de la sentencia impugnada, se entiende, como lo ha explicado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 24 jun. 2004, rad. 22665, que lo fue la directa, pues denunció la infracción de la ley sustantiva a partir de un sub motivo de violación exclusivo de la vía de puro derecho, como lo es la interpretación errónea, según lo expuesto en la sentencia CSJ SL656-2018.

Sin embargo, no obstante que al inicio del cargo se introduce un debate jurídico en torno a la interpretación del artículo 128 del CST, posteriormente, también se hace referencia a aspectos eminentemente fácticos probatorios, pues invita a la Corte a analizar la prueba testimonial y documental, en lo atinente a: i) lo manifestado por el jefe de talento humano de la empresa; ii) las versiones de Saúl Silva y Omar Martínez Zapata; iii) los extractos de la cuenta pagadiario en el Banco Colmena BCSC; iv) la última vinculación contractual de las partes, donde, se dice, no se evidencia pacto no salarial de dichos pagos y no se verifica la destinación específica de los mismos (f.° 13 a 15 del cuaderno de casación).

De otro lado, pero relacionado con lo anotado en precedencia, halla la Sala que, junto con los argumentos fácticos indebidamente planteados por la acusación, esta vez, acorde con la senda que eligió, la censura discernió sobre los siguientes tópicos de naturaleza eminentemente jurídica, concernientes con la: i) la interpretación del artículo 128 del CST desde la jurisprudencia nacional; ii) el concepto de salario a partir del Código Sustantivo del Trabajo; iii) la prevalencia de la realidad en el contexto de una interpretación favorable al extremo débil de la relación laboral y, iv) la naturaleza de los pagos realizados a los conductores de la empleadora.

Lo anterior implica que la acusación así presentada, devela el defecto de mezclar las vías de ataque propias de la causal primera, esto es, la indirecta y la directa, lo cual es técnicamente inaceptable, en vista de que cada una es autónoma e independiente. Sobre tal aspecto de la técnica del recurso, la Sala ha de la adoctrinado lo siguiente en la sentencia CSJ SL4220-2018: […] no es factible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley por ser excluyentes, en razón a que la primera conlleva a un error jurídico mientras que la segunda a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes, y plantearse por separado.

Ahora, aun cuando la Sala, prescindiera de los argumentos indebidamente introducidos, tampoco hallaría estimación en el cargo, en tanto que el recurrente tampoco satisfizo los presupuestos necesarios para decidirlo a través del sub motivo que adjudicó, pues, no indicó en qué consistió la equivocada intelección normativa que le endilgó al Juez de la apelación, como impactó ello la sentencia y cuál era la comprensión de aquellas, que se avenía al caso.

En lo que atañe a la forma como debe plantearse el motivo de interpretación errónea dentro de un cargo encauzado, obviamente, por la vía directa, la Corporación explicó en la sentencia CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986, que, [ ] la violación directa de la ley en que incurre el juzgador relacionada con el significado de la norma, o sea, la errónea interpretación, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma.

Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo. Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.

Y en la sentencia CJS SL3788-2019, que: [ ] si bien la parte demandada denuncia la interpretación errónea del artículo 1° de la Ley 4ª de 1976, lo cierto es que en los argumentos con los cuales pretende demostrar el dislate en que incurrió el sentenciador de alzada, no explica el sentido supuestamente equivocado que el ad quem le habría dado a dicho precepto, así como tampoco el que le debió haber impreso según la impugnante, que permita sin vacilación confrontar el uno con el otro para entrever la supuesta exégesis errada que se le atribuye.

Al hilo de lo anterior, se destaca, que el Tribunal en relación con el aspecto que discute la acusación, cimentó su decisión, tanto en argumentos fácticos como jurídicos, pues, de un lado, acudió a los artículos 127 y 128 del CST, para definir lo que constituye salario y, de otro, aludió a la prueba, para concluir, que el porcentaje que el impugnante reclamó debía tenerse con incidencia salarial, no retribuía directamente el servicio del trabajador, por lo cual, le correspondía a la acusación, derruir, como no lo hizo, la totalidad de elementos de la decisión del Juez de la apelación, identificando la naturaleza de las consideraciones de la sentencia acusada, eligiendo tanto la vía directa como la indirecta, para derribar, en cargos independientes, los asertos de doble estirpe en los que se cimentó el fallo.

Así lo ha exigido la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL351-2019, en la que, sobre el recurso de casación, dijo: [ ] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes fácticos (sic) de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso Por lo anterior, el cargo se desestima.

IX. CARGO SEGUNDO Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga – Sala Laboral, la causal PRIMERA del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación de los artículos 216 del C.S. del T. y 177 del CPC, por interpretación errónea.

Sostiene, luego de transcribir un aparte de la sentencia CSJ SL7181-2015, que el pronunciamiento del Tribunal se funda en una interpretación errónea de las disposiciones legales enlistadas, pues se impone la obligación al servidor de probar la negligencia del empleador en la implementación de las medidas de protección de su propia salud; que en la relación entre este y el trabajador, el generador del riesgo no es el último, ya que cede parte de su voluntad, para estar a disposición de quien lo emplea, por lo que, respecto a los riesgos que se generan en el sitio de trabajo, se crea el modelo de aseguramiento en riesgos profesionales, que pone en cabeza del empleador la obligación de aseguramiento frente a la contingencia. Reflexiona, que tal aseguramiento se causa en dos aspectos: frente a las que se pueden generar y frente al pago de las prestaciones que se deriven de las mismas; que respecto de las condiciones propias del sitio de trabajo, el patrono no puede subrogar la gestión del riesgo, pues la normativa indica que a pesar de que se dé la contratación, por parte del patrono, de los servicios de salud ocupacional, no implica el traslado de las responsabilidades de este al contratista; que le corresponde al empleador propender por el cuidado integral de la salud de su servidor, así como también le compete la adecuada gestión integral del riesgo que genera en el sitio de trabajo.

Expone, que el despacho, al aducir que la carga de la prueba en materia de responsabilidad por culpa comprobada, recae directamente en el trabajador, interpreta erróneamente el sentido de la norma, que es verificar por los medios comunes de prueba, la existencia del cumplimiento de las obligaciones del empleador; que en materia de riesgos profesionales, no puede pregonarse una exigencia a la parte que no tiene la capacidad para probar el efecto útil de la norma, por cuanto las de salud ocupacional fijan su accionar en el empleador, por lo que debe este probar que dio cumplimiento pleno a las mismas y no escudar su defensa en la ausencia de prueba del empleado; que en el caso de la patología del accionante, se determinó como de origen profesional, lo que indica la efectividad del riesgo intralaboral sobre la salud del trabajador que, para el caso, no es otro que su trastorno de ansiedad generalizada, fue ocasionada por las condiciones de ejecución de las labores para las cuales fue contratado.

Argumenta, que en el esquema de gestión del riesgo laboral, la obligación si bien es compartida entre las partes de la relación de trabajo, está en cabeza del generador y al establecerse la causalidad entre la enfermedad que padece el empleado y la contingencia, debe verificarse aquella, analizando a quien le corresponde, para luego exigir su cumplimiento; que en el caso, la carga del actor era la contenida en su contrato, no la de esa gestión, por lo que la exigencia de la responsabilidad probatoria, frente a la aplicación del artículo 216 del CST, desborda la esencia de la norma, la cual busca la determinación de la culpa de manera suficientemente comprobada, por lo que al determinarse la profesionalidad de la enfermedad, se configura la causa y origen de la misma, […] que no es otra que el trabajo desarrollado en condiciones no aptas para su ejecución, así las cosas le corresponde es al empleador liberarse de la carga de la presunción de la enfermedad demostrando que dio pleno cumplimiento de las actividades requeridas para la conjuración del riesgo, situación que se echa de menos en el análisis del despacho, interpretando erróneamente dicha disposición (f.° 15 a 19, ibídem ).

X. RÉPLICA Aduce, que falta a la técnica al no indicar en forma concreta que su ataque se dirige por la vía directa, por interpretación errónea de las normas citadas, pues se alude a fundamentos jurídicos y no fácticos; que la decisión del Juez de segunda instancia, en cuanto a lo que se refiere a la culpa patronal, se atiene a los pronunciamientos de la Corte, en tanto, para ser procedente, debe ser suficientemente probada por el trabajador, cuestión que no ocurrió en el presente asunto, pues no se pudo establecer claramente, pese a que el origen de la enfermedad del accionante, es de índole profesional, que su causa reside en la inobservancia de sus deberes de protección y cuidado del trabajador.

Plantea, que el Tribunal, al analizar las probanzas, pudo determinar que no se acreditó el exceso de trabajo por jornadas superiores a ocho horas, pues en las rutas siempre se contaba con dos conductores que hacían relevos; que se dieron capacitaciones de su parte; que el actor recibió, las cuales incluían la prevención de los riesgos; que éste no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía, que era demostrar la culpa suficientemente comprobada del empleador en la enfermedad profesional que adquirió; que la Corte no ha variado su criterio al respecto (f.° 33 a 36, ib ).

XI. CONSIDERACIONES La acusación, igual que en el cargo anterior, dejó de incorporar expresamente, como le correspondía, la vía de ataque optada para cuestionar la sujeción a la ley de la sentencia de segundo grado, a pesar de que la jurisprudencia ha señalado que ese requisito es necesario para el efecto. Al respecto, en la sentencia CSJ SL, 25 may. 2004, rad. 22543, reiterada en las CSJ SL5357-2018 y CSJ SL5010-2018, la Corte dijo: Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, expresamente no señaló como senderos de ataque dentro del primer motivo del recurso extraordinario, la vía “directa” y la “indirecta”, también lo es, que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, el directo comprende los tres conceptos o submotivos de trasgresión de la Ley sustantiva denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que el indirecto en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la Ley, se orienta a la cuestión meramente probatoria, que encierra lo relativo a la segunda parte de la causal primera, esto es, la violación de la Ley proveniente de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba donde ha de demostrarse que se incurrió en un error de hecho o uno de derecho.

No obstante, como expone como sub motivo de violación el de interpretación errónea, se entiende que el ataque lo dirige por la vía directa, según lo expuesto en la sentencia CSJ SL656-2018. Sin embargo, la acusación tampoco explicó, como era de su carga, de qué manera la violación del artículo 177 del CPC, hoy 167 del CGP, desató la trasgresión de la norma sustantiva que incorpora el derecho pretendido, enlistada en el acervo jurídico del ataque, requisito al que se ha referido la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, en el sentido que: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.

En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.

Regla jurisprudencial destacada recientemente, como falencia insuperable de la acusación, en la providencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401, así: Para acusar correctamente el quebranto de normas procesales con el propósito de hacer uso de la denominada ‘violación de medio’, que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición adjetiva, pero como instrumento para alcanzar el precepto sustancial, debía necesariamente el recurrente determinar en relación con cuáles preceptivas del orden sustantivo laboral que consagren los derechos reclamados ocurrió la violación de la ley, lo que en esta ocasión se echa de menos en el cargo y es más que suficiente para rechazarlo.

Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. XII. CARGO TERCERO Me permito invocar como causal de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga – Sala Laboral, la causal SEGUNDA del artículo 87 del Código de Procedimiento Laboral, por considerar la sentencia acusada como violatoria de la ley sustancial, concretamente por la violación de los artículos 216 del C.S. del T. y 77 del CPC, por apreciación errónea de las probatorias por lo siguiente: Se indican como apreciadas erróneamente en dos aspectos, respecto de la valoración de la prueba de la causa de la enfermedad y de la consideración de la naturaleza de los pagos realizados al actor.

Expone, inicialmente, lo que a su juicio, es una indebida valoración probatoria frente a la enfermedad profesional; que frente al artículo 216 del CST, cuando exista culpa suficientemente probada del patrono en la ocurrencia del accidente de trabajo o en la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria de perjuicios; que solo se debe acreditar la culpa del empleador en el accidente o la enfermedad profesional; que puede serlo por activa, aportando elementos de juicio sobre su imprudencia, negligencia, violación de reglamentos, desconocimiento de normas de salud ocupacional, etc., o por pasiva, cuando el patrono no destruye la presunción de culpa que en su contra existe, de acuerdo con el artículo 1604 del CC, como deudor de la obligación de la seguridad; que así una enfermedad no esté reconocida normativamente como de origen profesional, si lo es, debe declararse, según el Decreto 1832 de 1994.

Arguye, que el Colegiado se equivocó en la valoración de la prueba testimonial, al dejar por sentado lo dicho por Jairo Javier Arciniegas, sin verificar lo sostenido con la documental aportada; que este testigo indica la realización de las actividades que como empleador estaba obligado, pero no se verifica el cumplimiento de las obligaciones legales desde el año 2004, fecha de su ingreso, hasta la fecha en que fue pensionado; que con la documental aportada, se echa de menos el análisis de la afirmación dada por el testigo, respecto de la implementación de programas de salud ocupacional en el lapso 2008-2009, cuando ya estaba próximo a incapacitarse; así como la ausencia de registro de los controles sobre los riesgos laborales.

Estima, que « el despacho de origen » da por sentado que la empresa se liberó de la carga que se le impone frente al cuidado del empleado, pero no repara en la carga probatoria que se anexa como definitoria de la causalidad de la enfermedad, que incluye el análisis de la determinación del origen de esta, realizado por la ARL, mediante Dictamen n.° 30292 del 19 de enero de 2010, en el que se indica que, Se califica como enfermedad de origen profesional el síndrome de ansiedad generalizada porque clínicamente relaciona los síntomas con la jornada de trabajo y con la falta de descanso, no se encuentran causas de origen común que explique el cuadro clínico, existe exposición prolongada de 15 años y por análisis de puesto de trabajo se confirmó la exposición a este factor de riesgo.

La enfermedad en cuestión es reconocida por el gobierno nacional en la tabla en enfermedades profesionales. Razona, que la anterior prueba no podía echarse de menos y ser analizada aisladamente, pues debía verificarse con la testimonial de Saúl Silva; que está probado que no había disfrutado de vacaciones, que el trabajo era rutinario y sin lugar a pausas activas, lo que confirma la continua exposición al riesgo laboral, lo que sumado a la determinación del origen de la patología, elaborado por parte de POSITIVA ARL, demuestra la falta de cuidado y diligencia del empleador en velar por su salud mental, al estar sujeto a horarios cambiantes; que el despacho echó de menos la programación de viaje que fue aportada al proceso, en donde se detalla la intensidad y la frecuencia de las rutas realizadas, con duración mayor a la jornada máxima legal, especialmente en las rutas largas como son las de Bogotá – Maicao.

Asevera, que de darse el análisis de la documental aportada, en conjunto con la testimonial, las conclusiones del despacho serían otras, porque no puede abordarse la responsabilidad de la enfermedad sin estudiar la calificación del origen y las causas que la precipitaron, ya que en este aspecto es que se define el responsable de su aseguramiento, lo que se traduce directamente en la carga de la prueba.

En relación a la indebida valoración probatoria frente a la naturaleza de los pagos, adujo que de la documental aportada se tiene que el último contrato celebrado entre las partes, data del año 2008; que en este no se detalla distinción o pacto alguno frente a la naturaleza salarial, ni se refiere a orden directa, ni existe prueba documental que indique que los pagos efectuados, que le eran depositados cada 15 días en su cuenta de nómina, tuviera una destinación específica para gastos de viaje, así como tampoco existe determinación de la empresa de justificación de los gastos, por lo que mal puede indicarse que un pago habitual y periódico, como quedó sentado con la testimonial de Saúl Silva y Omar Martínez, en su condición de conductores, no era salario, pues estos dijeron que era retribución por el trabajo desarrollado, en cuantía del 4 % del valor bruto producido por mes laborado.

Sostiene que, No valora en forma adecuada el despacho de origen el extracto de cuenta del Banco Colmena BCSC en donde se destaca por todo el año 2008 y parte del 2009 pago el concepto de ABONO NÓMINA, en donde se indica que los días 15 de cada mes, la consignación por un valor superior al pactado por las partes como salario en el contrato, pagos estos que se tornaron habituales y periódicos.

Lo que en consonancia con la testimonial aportada por SAUL SILVA Y OMAR MARTÍNEZ dan cuenta de la verdadera esencia y naturaleza de los pagos efectuados, ya que estos representaban la retribución del trabajo desarrollado y no como los determina el despacho, como elementos no salariales, errando en este sentido en la valoración de la prueba respecto del precepto legal aplicable al caso (f.° 19 a 23, ibídem ).

XIII. RÉPLICA Insiste en que el cargo carece de técnica, pues se limita a decir que invoca la causal segunda del artículo 87 del CPTSS y, al descender a la norma, se advierte que la causal segunda se refiere a una cuestión diferente a la planteada en su escrito; que así mismo omitió indicar de qué manera acusaba la sentencia, esto es, por la vía directa o por la indirecta y, siendo esta última, si era por error de hecho o de derecho; que de su escrito se deduce que su inconformismo tiene relación con la valoración probatoria, razón por la que se entendería que es por la vía indirecta, sin embargo, dicha argumentación no obedece a lo señalado por la jurisprudencia, pues lo que realiza es un recuento de las razones por las cuales, en los dos aspectos planteados, no se tuvieron en cuenta tanto las pruebas arrimadas como las practicadas, presentando así un alegato de instancia, no permitido en el recurso de casación; que tampoco se indican yerros manifiestos o protuberantes de hecho, como lo exige la técnica de casación, pues su escrito se soporta en supuestos de lo que señalan las pruebas que aportó o de lo que quiso que estas dijeran a lo largo del proceso.

Reitera los argumentos de confrontación de los cargos anteriores, en relación a la no connotación salarial del concepto de gastos de viaje y al no cumplimiento por parte del trabajador de la carga respecto a la culpa patronal (f.° 36 a 41, ib ). XIV. CONSIDERACIONES Atendida la causal de casación elegida por el recurrente, que es la segunda, correspondería a la Corte determinar si el Tribunal violó la prohibición de hacer más gravosa la situación del apelante único, en los términos del numeral 2° del artículo 87 del CPTSS.

Para el efecto, es importante recordar que la reforma en perjuicio, a la que se refiere aquella normativa, constituye un vicio de procedimiento autónomo, que la Sala examina a partir del cotejo de la parte resolutiva de las sentencias proferidas en la primera y en la segunda instancia, a fin de determinar si, en efecto, en la última se afectaron los intereses jurídicos que se habían alcanzado por parte del único recurrente, o de la parte en cuyo favor se tramitó la consulta, razón por la cual corresponde a la censura demostrar los aspectos de la decisión sobre los cuales se empeoró su situación. Así lo ha explicado la Sala, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL19563-2017 y CSJ SL12771-2017, que reiteraron la CSJ SL6032-2017, en las que se indicó: En aras de constituir la claridad del asunto a tratar, es pertinente recordar que la causal segunda de casación laboral, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, opera cuando la sentencia de segunda instancia contiene decisiones que hagan más gravosa la situación de la única parte que apeló la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta.

En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en adoctrinar que la tarea del recurrente en casación, conforme a esta causal, debe ceñirse a demostrarle a la Corte de qué manera el juzgador de segunda instancia empeoró su situación sustancial, a pesar de fungir como apelante único del fallo de primer grado o favorecido por el grado jurisdiccional de consulta.

En la sentencia CSJ SL, 23 nov 2010, rad. 36895, y reiterada en la CSJ SL 6032-2017, señaló la Sala: Contener la sentencia decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta”, es la segunda causal de casación laboral, a voces del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964.

De acuerdo con la anterior disposición, un vicio in procedendo o un error de procedimiento se erige en motivo autónomo para […] obtener la casación de una sentencia de segunda instancia pronunciada en una causa procesal del trabajo y de la seguridad social. Tal autonomía de esa deficiencia en el procedimiento comporta que en casación no se va a averiguar y definir si hubo o no violación de la ley sustancial de carácter nacional, ya por la vía directa o jurídica, ora por la indirecta o fáctica. […] La tarea a la que ha de aplicarse el Tribunal de casación se circunscribe a examinar las sentencias dictadas en la primera y en la segunda instancias.

Concretamente, su estudio va dirigido a observar qué se resolvió en cada una de ellas. Justamente, el cotejo de las partes resolutivas de ambas sentencias es lo que servirá de base al Juez de la casación para concluir si la de segunda agrava la situación del apelante único o de la parte en cuyo favor se tramitó la consulta, definida en la de primera.

El papel del recurrente se limita a mostrarle a la Corte cómo el fallo del Tribunal contiene decisiones que empeoran su situación, ya resuelta por el Juzgado de conocimiento, en cuanto traducen un gravamen mayor o una disminución de los logros deducidos por el fallo de primer grado. En este escenario, la Sala ha dicho que el único objeto de la causal segunda de casación es eliminar el defecto procedimental en que incurre el juzgador de segunda instancia al proferir una sentencia que reforma en perjuicio la situación procesal del impugnante o del beneficiario del mencionado grado jurisdiccional de consulta.

Sin embargo, examinado el cargo, sin dificultad se advierte que ningún cuestionamiento de la estirpe descrita, hace a la segunda sentencia ordinaria, puesto que, como lo resalta la réplica, se dedica a objetar, desde su particular visión, como si se tratara de un alegato de instancia, la forma como el Tribunal valoró las pruebas, incluso algunas no calificadas, como las testimoniales, no aptas para sustentar, por sí solas, una acusación de anulación ante el Juez de casación. Ahora, si se hiciera abstracción de lo apuntado, se impondría decir que el segundo fallo ordinario, no hace más gravosa la situación del acudiente al medio no ordinario de impugnación, pues, aunque fue el único apelante del proveído absolutorio de primer grado, el sentenciador lo que hizo fue confirmarlo, por lo que no pudo, de manera alguna, empeorarle su situación. Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima.

Las costas del recurso extraordinario, serán a cargo del demandante recurrente, pues su acusación fracasó y fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso que instauró OMAR MARTÍNEZ ZAPATA a la COOPERATIVA SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES - COPETRAN LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00