República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50659 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL9080-2015 Radicación n.° 50659 Acta 21 Bogotá, D. C., primero (1°) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario que instauró EMILIANA SÁENZ CÁRDENAS contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA FF.NN.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicitó la actora que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión restringida de jubilación desde el 6 de agosto de 2006, fecha en la cual cumplió 60 años de edad, debidamente indexada, los intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, refirió que laboró para la Caja de Crédito Agrario desde el 5 de enero de 1976 hasta el 15 de noviembre de 1991, en el cargo de cajera; que nació el 6 de agosto de 1946; que el último salario devengado ascendió a $127.526.00; que trabajó por más de 15 años para el sector oficial y se retiró voluntariamente; que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión proporcional de jubilación desde la fecha en que cumpla los 60 años de edad de acuerdo con lo preceptuado por los inc. 3, 4 y 5 del art. 74 del D. 1848/1969; que para la fecha en que entró a regir la L. 100/1993, ya tenía el derecho pensional adquirido por mandato del art. 8 de la L. 171/1961; que la accionada le suministraba servicios médicos pero nunca cotizó para riesgos de invalidez, vejez y muerte; que mediante el art. 9 del D. 2721/2008, el Gobierno designó al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que continuara con el reconocimiento y administración de las pensiones de los empleados de la Caja Agraria y, que agotó la reclamación administrativa (fls. 40 a 47).

La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió la relación laboral y los extremos temporales de la misma, el último cargo desempeñado, la designación del Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales como administradora de las pensiones de los empleados de la extinta Caja Agraria y, respecto de la reclamación administrativa, aclaró que fue agotada pero ante la Caja Agraria.

Propuso la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa en legal forma y como medios exceptivos de mérito, las de prescripción, inexistencia del derecho, buena fe, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas y enriquecimiento sin causa (fls. 53 a 73). En audiencia de trámite celebrada el 19 de agosto de 2009, el a quo declaró no próspera la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa, al considerar que la reclamación administrativa fue debidamente agotada, pues pese a que no se efectuó directamente ante la hoy demandada, es ésta quien debe asumir las posibles responsabilidades prestacionales que se pudieren llegar a decretar contra la extinta Caja Agraria, pues es ella quien responde por su pasivo pensional (fl. 131).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Quinto Laboral del Circuito Adjunto de Bogotá, que en sentencia del 3 de noviembre de 2009 (fls. 148 a 167), resolvió: PRIMERO.- CONDENAR a la parte demandada, FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, quien asumió las obligaciones pensionales de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero S.A., liquidada, al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, junto con sus incrementos anuales, y a favor de la demandante, EMILIANA SÁENZ CÁRDENAS, así: A. A partir del 6 de agosto de 2006.

B. En cuantía inicial de OCHOCIENTOS VEINTISEIS (sic) MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS $826.119.27. SEGUNDO.- CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, (…), al pago de las mesadas pensionales ordinarias y adicionales, causadas y no pagadas, a partir de la fecha señalada a favor del demandante, conforme a lo ordenado en el ordinal primero, junto con los correspondientes reajustes de Ley, estimadas, para el mes anterior a la fecha de esta sentencia, en CUARENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($40.285.774.99), conforme a lo plasmado en los considerandos de este proveído.

TERCERO. - CONDENAR al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, (…) al pago de la indexación sobre las mesadas pensionales causadas y no pagadas, desde la fecha señalada, por las razones anotadas en la parte considerativa de esta providencia. CUARTO.- DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte accionada.

QUINTO. - CONDENAR en costas a la parte demandada, en la forma señalada en el respectivo acápite. Tásense. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la convocada a juicio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado (fls. 14 a 21 del cuaderno del Tribunal).

Para ello, y en lo que concierne al recurso extraordinario, dejó por sentado que (i) laboró para la Caja Agraria desde el 5 de enero de 1976 hasta el 15 de noviembre de 1991, en el cargo de cajera; (ii) que mediante el D. 2721/2008 el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales asumió las obligaciones de esa entidad; (iii) que fue desvinculada a partir del 16 de noviembre de 1991, por decisión voluntaria al haber firmado un acuerdo conciliatorio con su empleador y (iv) que cumplió 60 años de edad el 6 de agosto de 2006.

Refirió que por disposición legal del art. 151 de la L. 100/1993, el sistema general de pensiones para los servidores públicos en entidades como la Caja Agraria, entraba a regir a partir del 1° de abril de 1994, encontrándose vigente para la actora el art. 8° de la L. 171/1961, pues la L. 50/1990 «no era aplicable a los trabajadores oficiales».

Como fundamento de lo anterior, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 11 nov. 2008, rad. 33492, para concluir que dado que la actora se retiró del servicio el 15 de noviembre de 1991, en nada podía influir la L. 100/1993, pues su vigencia era posterior, lo que la convertía en beneficiaria de la pensión consagrada en el art. 8° de la L. 171/1961, como acertadamente lo concluyó el a quo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia REVOQUE la decisión del a quo y, en su lugar, lo absuelva de las pretensiones incoadas en el libelo introductor.

En subsidio, «y en caso de que la H. Sala, constituida en sede de instancia llegare a estimar que procede el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación a favor del demandante opositor, se servirá declarar que no procede la indexación de la primera mesada pensional». Con tal objeto formuló un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de falta de aplicación de los «artículos 11 y 13 de la Ley 71 de 1988, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en relación con el artículo 3° de la Ley 153 de 1887; artículo 1° de la Ley 33 de 1985; Ley 33 de 1973, Ley 12 de 1975, Ley 4ª de 1976, Ley 44 de 1980 y Ley 113 de 1985; artículos 33, 36 y 133 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Constitución política y artículo 27 del Decreto 3135 de 1968».

Para su demostración comienza por manifestar que el art. 8 de la L. 171/1961 consagra tres situaciones: (i) pensión a partir de los 60 años, cuando el trabajador con más de 10 años de servicios y menos de 15 ha sido despedido sin justa causa; (ii) pensión a partir de los 50 años, cuando el trabajador con más de 15 años de servicios sea despedido sin justa causa; y (iii) la pensión de jubilación en el evento de que el trabajador con más de 15 años de servicios se haya retirado voluntariamente.

Indica que de lo anterior se puede deducir que la L. 171/1961 consagró dos tipos de pensiones a saber: (i) La llamada pensión sanción, que para efectos de su reconocimiento y pago exigía la concurrencia de dos requisitos: que el trabajador haya servido a la entidad por un tiempo igual o superior a 10 años y menos de 15 años y, haber sido retirado del servicio en forma unilateral y sin justa causa, prestación que afirmó estuvo vigente hasta la expedición de la L. 100/1993, y (ii) « la conocida como PENSION (sic) RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN consagrada en la parte final del inciso 2° del citado artículo 8°, que para efectos de su reconocimiento y pago exigía la concurrencia de dos requisitos a saber i) retiro voluntario con más de 15 años de servicios y ii) haber cumplido la edad de 60 años», la que adujo, «constituyó un derecho consagrado en favor del trabajador para garantizar el derecho a su pensión, más no una sanción para el empleador, pero que también fue derogada por las normas posteriores que fueron ampliando la cobertura y alcances del sistema de pensiones hasta alcanzar el radio de acción que hoy día tiene la Ley 100 de 1993».

De lo anterior, afirmó que una y otra pensión eran diferentes, tanto en los motivos que originaron su reconocimiento y pago como en la exigencia de los requisitos que se previeron para el efecto. Sobre la base de que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario es diferente a la pensión sanción por retiro injustificado, estima el censor que la primera fue retirada del ordenamiento jurídico desde la expedición de la L. 71/1988 pues ésta reguló íntegramente las pensiones de jubilación, lo que, a la luz del art. 3 de la L. 153/1887, significa que dejó insubsistentes los demás ordenamientos jurídicos que regulaban las pensiones de jubilación, diferentes a las que fueron compendiadas y que de manera expresa las integró en su cuerpo normativo.

Afirma que la L. 71/1988 no hizo salvedad alguna respecto de la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario y es allí, justamente, donde radica la equivocación del sentenciador de segundo grado, «al no advertir que la pensión restringida de jubilación objeto de demanda y de condena había sido retirada del ordenamiento jurídico y era en consecuencia inaplicable», de manera que el régimen aplicable a la demandante es el previsto en la L. 33/1985.

A su juicio, los derechos pensionales de al actora no se verán afectados, «toda vez que amparado como está por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, una vez acredite el cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la Ley 33 de 1985, obtendrá el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación a cargo de la administradora a la cual se encuentre afiliado».

En lo que denomina como demostración del cargo de acuerdo con el alcance subsidiario de la impugnación, anota que el Tribunal no tuvo en cuenta que no procede la indexación de la primera mesada pensional como quiera que el régimen legal en el cual se basa su reconocimiento es la L. 171/1961, no consagró dicho reajuste, a lo que agrega que, entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y el cumplimiento de la edad para acceder a la pensión, la empleadora Caja Agraria no incurrió en incumplimiento de obligación alguna.

VII. RÉPLICA La oposición aduce que la actora laboró para la Caja Agraria del 5 de enero de 1976 al 15 de noviembre de 1991, por 15 años y 211 días. Afirma que durante todo este período estuvo protegida por el art. 8° de la L. 171/1961, cuya vigencia se aplicó hasta el 1° de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la L. 100/1993 y dado que dicha norma es posterior al retiro de la trabajadora, para nada debe incidir en ella.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, se encuentra fuera de toda discusión: (i) que la actora prestó sus servicios a la Caja Agraria en Liquidación por más de 15 años (desde el 5 de enero de 1976 al 15 de noviembre de 1991; (ii) que el último cargo desempeñado fue el de cajera; (iii) que cumplió 60 años de edad el 6 de agosto de 2006 y (iv) que fue desvinculada a partir del 16 de noviembre de 1991 por decisión voluntaria al haber firmado un acuerdo conciliatorio con su empleador.

El Tribunal soportó su decisión en una premisa jurídica por virtud de la cual la norma llamada a regular la pensión sanción es aquella vigente en el momento en el que se produce el despido del trabajador, dado que ese es el supuesto fáctico trascendental que le da origen a la prestación. En tal medida, como la actora se desvinculó de la entidad el 16 de noviembre de 1991, consideró que la norma aplicable al caso era el art. 8° de la L. 171/1961, pues para esa fecha aún no estaba vigente la L. 100/1993.

Tales conclusiones a las que arribó el ad quem, no tienen ningún yerro jurídico, como el que le endilga la censura, pues, como ya ha sido reiterado por esta Sala, la norma aplicable al reconocimiento de pensiones restringidas de jubilación es la que se encontraba vigente en el momento del retiro del trabajador, pues el cumplimiento de la edad es tan solo una condición para su exigibilidad.

Ahora bien, plantea el recurrente que la pensión restringida de jubilación, por retiro voluntario después de quince (15) años o más de labores, fue derogada por la L. 71/1988. Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL, 29 ago. 2006, rad. 28033, reiterada en la CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38593, en la que expresó: Respecto al segundo punto, no tiene asidero el planteamiento del censor, en el sentido de que el juez de apelaciones no podía fundar su decisión en una disposición legal que se encontraba derogada para el momento de la desvinculación de la accionante que ocurrió en el año 1992, refiriéndose al inciso 2º del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en el aparte que atañe a que ’Si después del mismo tiempo (o sea 15 años de servicio) el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero sólo cuando cumpla sesenta (60) años de edad’, que en criterio del recurrente fue derogado tácitamente por la Ley 71 de 1988, por virtud a que a partir de su expedición ’los derechos pensionales son únicamente los consagrados en esa ley y además, los contemplados en las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios’, arguyendo que no se dejó a salvo la pensión restringida de jubilación objeto de demanda y de condena, y por qué tanto desaparecieron del ámbito jurídico.

Lo anterior obedece a que en puridad de verdad, esa derogatoria no se dio en los términos propuestos en el recurso extraordinario, esto es, a partir de la expedición de la Ley 71 de 1988, por lo siguiente: Conforme al artículo 3º de la Ley 153 de 1887 ’Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería’.

El artículo 8° de la Ley 171 de 1961 que es una disposición especial no aparece expresamente derogado por la Ley 71 de 1988, ni tácitamente en la medida que del texto de esta última normatividad no se colige que la disposición que le antecede le sea contraria, puesto que esta nueva ley a cambio de excluir un determinado derecho pensional, su contenido está orientado a armonizar distintas leyes o reglamentaciones a fin de compendiar el mínimo de derechos y garantías en materia de pensiones y sustituciones pensionales, manteniendo en pura lógica jurídica vigentes las pensiones de jubilación directamente proporcionales a la plena que creó el aludido artículo 8° de la Ley 171 de 1961, como tampoco la citada Ley 71 de 1988 reguló completamente el tema de las pensiones causadas por un despido injustificado después de 10 o 15 años de servicio o por retiro voluntario del trabajador con más de 15 años de labores, requisitos que hacen especial la prestación pretendida.

En estas condiciones, para la data de terminación del contrato de trabajo de la actora, no estaba derogada la pensión restringida de jubilación que se implora a través de esta acción, asintiéndole plena razón al juez colegiado en lo concerniente al ordenamiento que gobierna el caso en particular, que no es otro que el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 vigente para el sector oficial incluso después de la promulgación de la Ley 50 de 1990, a lo que se suma que en el sub lite no tiene aplicación el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues para el momento en que se produjo el retiro voluntario de la trabajadora en el año 1992, aún no se había expedido esta nueva ley de seguridad social.

Consecuente con lo anterior, el juez de alzada no cometió yerro jurídico alguno, al definir la normatividad aplicable y conceder con base en ésta, el derecho pensional reclamado. Así las cosas, y conforme el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia transcrita, resulta claro que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga.

En cuanto a lo que denominó como primer alcance subsidiario de la impugnación, la censura plantea que no hay lugar a la indexación de la primera mesada pensional, como quiera que el régimen legal en el cual se basa su reconocimiento, esto es, la L. 171/1961, no consagró dicho reajuste, se advierte que sobre el tema propuesto, esta Sala en sentencia CSJ SL 736-2013 acogiendo el criterio asentado con anterioridad a 1999, indicó que circunstancias tales como la fecha de desvinculación del servicio o de causación de la pensión de jubilación, bien sea con anterioridad o con posterioridad a la vigencia de la L.100/1993 o de la Constitución Política de 1991, no son óbice para negar el derecho al reajuste de la prestación cuando quiera que se ve afectada por el fenómeno inflacionario, en tanto que la indexación constituye un derecho universal de todos los pensionados, cuyo fundamento reposa en principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Así reflexionó la Corte en la prenombrada providencia: A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Por consiguiente, al ser procedente la indexación de la primera mesada pensional de la demandante, encuentra la Corte que el ad quem no incurrió en error, toda vez que su criterio se acompasa con la nueva posición asumida por la Sala.

Por todo lo anterior, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Como agencias en derecho se fijará la suma de seis millones quinientos mil pesos ($6.500.000.oo.) M/cte. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario que instauró EMILIANA SÁENZ CÁRDENAS contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA FF.NN.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15